谷帆凱

(浙江財(cái)經(jīng)學(xué)院 法學(xué)院，浙江 杭州 310018)

法諺云“徒法不足以自行”。健全的法制不僅要求有科學(xué)合理的法律規(guī)范，還需要有一套完善的實(shí)施機(jī)制。缺少了相應(yīng)配套的實(shí)施機(jī)制，再完美的條文也只能被束之高閣，發(fā)揮不了應(yīng)有的作用。反壟斷法作為一部市場經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)性法律，自然更需要有健全而完善的實(shí)施機(jī)制，唯有如此才能確保其順利實(shí)施從而營造良好的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，進(jìn)而維護(hù)交易安全和社會(huì)的整體利益。

反壟斷法的執(zhí)行是實(shí)施反壟斷法的重要環(huán)節(jié)之一，其可分為公共執(zhí)行和私人執(zhí)行兩種。由公共官員對(duì)反競爭行為采取的任何行動(dòng)可以稱之為公共執(zhí)行，其特點(diǎn)是動(dòng)用了公共財(cái)政和權(quán)力資源，主要目的是為了維護(hù)公共利益。［1］5在競爭加劇壟斷行為不斷涌現(xiàn)的當(dāng)代，僅僅依靠公力機(jī)制來解決壟斷糾紛顯然已無法滿足社會(huì)的要求，于是反壟斷法的私人執(zhí)行制度便在時(shí)代的呼喚聲中應(yīng)運(yùn)而生了。反壟斷法的私人執(zhí)行是指由私人主體直接發(fā)動(dòng)的反壟斷法的執(zhí)行，其在維護(hù)公共利益的同時(shí)，更加注重保護(hù)個(gè)體的利益，最典型的形態(tài)是反壟斷私人訴訟。

一、反壟斷私人訴訟制度概述

(一)反壟斷私人訴訟的概念

反壟斷私人訴訟是指個(gè)人、企業(yè)等壟斷行為利害關(guān)系人因行為人違反反壟斷法而遭受損害時(shí)，直接依據(jù)反壟斷法向法院提起訴訟以追究行為人民事責(zé)任的訴訟。一般認(rèn)為，該制度起源于美國。1890年頒布的《謝爾曼法》最先對(duì)反壟斷私人訴訟制度給予了規(guī)定，①《謝爾曼法》第7條:任何因反托拉斯法所禁止的事項(xiàng)而遭受財(cái)產(chǎn)或營業(yè)損害的人，可在被告居住地、被發(fā)現(xiàn)或有代理機(jī)構(gòu)的區(qū)向美國區(qū)法院提起訴訟，不論損害大小，一律給予其損害額的三倍賠償及訴訟費(fèi)和合理的律師費(fèi)。而后1914年頒布的《克萊頓法》又對(duì)該制度給予了一定的補(bǔ)充和完善，②《克萊頓法》第4條:任何人，如由于他人違反反托拉斯法的行為而遭受業(yè)務(wù)或財(cái)產(chǎn)損害時(shí)，不論爭議數(shù)額多少，均可向被告居住地、所在地，或其代理人所在地的任何合眾國地區(qū)法院起訴，由被告賠償原告所受損失的三倍，承擔(dān)訴訟費(fèi)用及合理的律師費(fèi)。從而使得該項(xiàng)制度在美國得以廣泛運(yùn)用并對(duì)周邊及世界各國產(chǎn)生了一定的影響。其實(shí)，由于對(duì)公共實(shí)施存有較大的依賴，上世紀(jì)90年代以前，各國對(duì)于反壟斷私人訴訟并沒有給予太多的關(guān)注。其后，尤其是進(jìn)入21世紀(jì)以后，由于經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展和競爭的日益加劇，越來越多的壟斷行為嚴(yán)重干擾了市場的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，壟斷糾紛也愈發(fā)頻繁，單靠公權(quán)力的力量已然無法解決所有壟斷問題，于是反壟斷私人訴訟受到越來越多的關(guān)注，成為大多數(shù)國家法治的必然選擇。

(二)反壟斷私人訴訟的法理分析

1．公法私人執(zhí)行的法理基礎(chǔ)

要探究反壟斷法的私人訴訟制度，首先產(chǎn)生的疑問便是反壟斷法是否可以由私人進(jìn)行執(zhí)行。而反壟斷法在公私法的劃分理論里通常被歸入公法范疇，那么我們最先要了解的問題就轉(zhuǎn)化為公法是否可以由私人執(zhí)行。一般認(rèn)為，公法的主要目的是為了保證公共利益，其理應(yīng)交由公力機(jī)構(gòu)執(zhí)行，這樣才能保證法律執(zhí)行的合理合法和有效。“在法律實(shí)證主義看來，法律是國家壟斷的行為規(guī)則，私人不可能在法律執(zhí)行中發(fā)揮主體作用。”［2］誠然，公共力量在公法的實(shí)施領(lǐng)域確實(shí)扮演著舉足輕重的角色，然而隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)和文化的不斷發(fā)展，有限的公共資源早已滿足不了數(shù)量龐大的法律實(shí)施之所需，同時(shí)法律現(xiàn)代化的要求也不斷沖擊著公法與私法之間的藩籬，使得公法公行私法私行的理論不再被奉為不可變更的圣旨，加之公民參與權(quán)觀念的擴(kuò)張，公法交由私人執(zhí)行的情況終顯日益頻繁并逐漸變得屢見不鮮。此外，我國刑法和刑事訴訟法中規(guī)定的刑事自訴制度就是私人主體執(zhí)行公法的一個(gè)典型范例。①《中華人民共和國刑事訴訟法》第170條:自訴案件包括下列案件:(一)告訴才處理的案件;(二)被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件;(三)被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。因此反壟斷私人訴訟制度是有其存在的法理基礎(chǔ)的。

2．權(quán)力的監(jiān)督與制約理論

對(duì)于權(quán)力的監(jiān)督和制約是許多資產(chǎn)階級(jí)國家從其產(chǎn)生時(shí)起就嚴(yán)格奉行的一條準(zhǔn)則。孟德斯鳩曾說，“一切權(quán)力都容易被濫用”。在西方社會(huì)的觀念里，權(quán)力從一開始就披著丑陋的皮囊，很容易滋生腐敗，唯有對(duì)其加以制約才能保證其行使的正當(dāng)。缺少了監(jiān)督與制約，權(quán)力就如同脫韁的野馬，縱然可以一時(shí)自由馳騁于廣漠草原，但終究有跌落罪惡懸崖的危險(xiǎn)。同理，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)力如果沒有受到相應(yīng)的約束，自然也容易被濫用，而行政權(quán)力之間的相互監(jiān)督難以有足夠的公信力，因而不能從根本上防止權(quán)力的濫用，于是對(duì)行政權(quán)力的監(jiān)督與制約的重任就很大程度地落到了私人主體的肩膀上。

3．權(quán)利救濟(jì)理論

無救濟(jì)便無權(quán)利。權(quán)利是受法律保護(hù)的公民的一項(xiàng)基本自由，既然法律承擔(dān)著保護(hù)公民權(quán)利的重任，那么當(dāng)公民的權(quán)利遭受損害時(shí)，法律理所應(yīng)當(dāng)為公民的權(quán)利提供救濟(jì)。因此，缺少救濟(jì)的權(quán)利是存有瑕疵的，而消除這種瑕疵最為直接和有效的良方就是賦予公民訴權(quán)。即當(dāng)公民的某項(xiàng)權(quán)利遭受損害時(shí)，其能夠依據(jù)法律向司法部門提起訴訟以保證自己權(quán)利不受侵犯。從某種程度上說，這不僅僅是一個(gè)附屬于權(quán)利的救濟(jì)行為，其更是權(quán)利本身的組成部分，是權(quán)利的完整性所要求的不可或缺的要件。反壟斷法的目的之一也就是要保護(hù)消費(fèi)者等社會(huì)個(gè)體的利益，因此當(dāng)私人主體遭受壟斷行為傷害時(shí)，理應(yīng)賦予其依據(jù)反壟斷法提起訴訟的權(quán)利，從而有效及時(shí)地維護(hù)私人自身的合法權(quán)益。

二、反壟斷私人訴訟的必要性和可行性

(一)反壟斷私人訴訟的必要性

1．我國反壟斷法實(shí)施的現(xiàn)狀

2007年我國的反壟斷法終于在社會(huì)各界熱切的期盼中誕生了。反壟斷法的出臺(tái)標(biāo)志著我國的市場經(jīng)濟(jì)秩序又多了一重強(qiáng)有力的保障。然而縱觀整部反壟斷法，我們不難發(fā)現(xiàn)其重實(shí)體輕程序的痕跡依舊十分明顯，它對(duì)于各種壟斷行為給予了充分的說明和規(guī)定，但是對(duì)于具體的救濟(jì)流程卻只有寥寥幾言，這使得反壟斷法的實(shí)施大打折扣，也與立法者所期望的法律實(shí)效不甚相符。同時(shí)，由于在法律的實(shí)施方面，我國傳統(tǒng)上是看重公權(quán)力的保障作用，而忽略私人力量的發(fā)揮。［3］因而反壟斷法的執(zhí)行亦如此。在我國反壟斷法的執(zhí)行過程中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，其有權(quán)對(duì)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位以及經(jīng)營者集中等壟斷行為進(jìn)行調(diào)查并作出處理，引導(dǎo)整個(gè)反壟斷法的執(zhí)行，也確實(shí)從很大程度上有效地保證了反壟斷糾紛的解決，維護(hù)了社會(huì)的整體利益。然而，正是由于過分強(qiáng)調(diào)了公權(quán)力的主導(dǎo)作用，從而導(dǎo)致相對(duì)忽視了對(duì)社會(huì)個(gè)體利益的保護(hù)。很多反壟斷糾紛確實(shí)得到了公正合理的解決，但是由于反壟斷案件的專業(yè)性和復(fù)雜性，處理起來既耗時(shí)又費(fèi)力，使得受害人的損失或是不能得到賠償或是得到的賠償已失去了時(shí)效意義，從而沒有達(dá)到維護(hù)消費(fèi)者等社會(huì)個(gè)體利益的目標(biāo)。在這種情況下，引進(jìn)私人的力量參與反壟斷法的執(zhí)行就顯得愈發(fā)必要，也得到了社會(huì)各界一定程度的認(rèn)同。我國反壟斷法中雖也有一些涉及賦予社會(huì)個(gè)體訴權(quán)的條款，①《中華人民共和國反壟斷法》第50條:經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。然而這些宣言性的條文并不能起到太大的作用。于是建立一套系統(tǒng)的私人執(zhí)行機(jī)制以配合公共力量的實(shí)施就成為完善我國反壟斷法刻不容緩的一項(xiàng)任務(wù)。

2．反壟斷私人訴訟存在的必要性分析

在對(duì)當(dāng)前我國反壟斷法的實(shí)施現(xiàn)狀以及反壟斷法的私人執(zhí)行有了初步認(rèn)識(shí)后，我們就可以開始對(duì)反壟斷私人訴訟制度存在的必要性進(jìn)行分析。反壟斷私人訴訟制度之所以存在說明其具有相當(dāng)?shù)膬?yōu)越性，它能夠完善反壟斷法的執(zhí)行機(jī)制，從而推動(dòng)反壟斷法的實(shí)施。筆者認(rèn)為反壟斷私人訴訟制度的必要性大致可體現(xiàn)在以下幾方面:

1)民主法制建設(shè)要求賦予當(dāng)事人反壟斷訴權(quán)。實(shí)行民主法治的國家，無不強(qiáng)調(diào)公民權(quán)利的重要性，對(duì)于公民一切合法的權(quán)利要求法律都應(yīng)當(dāng)盡可能滿足;當(dāng)公民的權(quán)利受到非法侵害時(shí)，公民應(yīng)當(dāng)能夠擁有為其權(quán)利而斗爭的法律武器即救濟(jì)措施。同時(shí)，法治的民主還要求公民能夠積極參與到法治建設(shè)中來。

2)建立反壟斷私人訴訟制度，有利于節(jié)約政府支出和公共資源。“法的執(zhí)行本身就有成本，反壟斷法也不例外?！保?］由于反壟斷案件的專業(yè)性和復(fù)雜性，處理反壟斷糾紛往往所需不菲，而反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)每年有限的財(cái)政預(yù)算并不能夠滿足所有的案件開支，于是有一部分壟斷案件就不得不被執(zhí)法機(jī)構(gòu)有選擇地冷落了，這恰恰也損害了部分壟斷行為受害人的合法權(quán)益。如果讓私人力量參與到反壟斷糾紛的執(zhí)行中來，不僅可以緩解政府資源的緊張，同時(shí)也能夠維護(hù)私人主體的利益。私人訴訟能夠分擔(dān)一部分案件處理費(fèi)用，如案件的起訴費(fèi)用、調(diào)查費(fèi)用等等，從而減少政府開支;同時(shí)對(duì)于一些諸如拒絕交易、歧視、搭售維持轉(zhuǎn)售價(jià)格等未必流行的濫用優(yōu)勢地位和壟斷協(xié)議的行為，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)無暇也不必事必躬親進(jìn)行查處，由利害關(guān)系人直接訴諸法院解決更為合理有效。［4］

(3)私人參與能夠監(jiān)督和制約反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)在處理壟斷糾紛時(shí)所面對(duì)的壟斷行為人很大部分都是資金或者社會(huì)地位顯赫的主體，這些主體有著較強(qiáng)的公關(guān)能力，其行為有著比較大的社會(huì)影響力，而反壟斷機(jī)構(gòu)等政府部門，很可能因?yàn)橐恍┙?jīng)濟(jì)目標(biāo)上的關(guān)系而對(duì)這些主體的違法行為睜一只眼閉一只眼，從而滋生腐敗。同時(shí)，由于政府財(cái)政的有限性，為了緩和執(zhí)法資源與違法活動(dòng)之間的矛盾，政府很容易實(shí)行“抓大放小”的策略，有選擇地將有限的資源應(yīng)用于典型的壟斷違法案件，［5］448從而使得其用權(quán)不均，無法保證權(quán)力的合理配置。

(4)私人訴訟有利于受害人得到賠償。反壟斷機(jī)構(gòu)在處理反壟斷糾紛時(shí)的關(guān)注點(diǎn)更傾向于競爭秩序和社會(huì)利益，因此相對(duì)忽視了對(duì)個(gè)人利益的保護(hù)。壟斷行為的受害人，作為私人主體，自然更加關(guān)注其切身的經(jīng)濟(jì)利益。而在許多反壟斷糾紛的處理中，雖然最終糾紛在整體上得到了合法公正的解決，保證了市場的競爭秩序，但是受害人卻遲遲得不到應(yīng)有的賠償，極大地挫傷了私人主體參與市場的積極性，這也與反壟斷法的目標(biāo)背道而馳。反壟斷私人訴訟制度的存在可以較好地解決這一矛盾。受害人憑借自身的力量向法院起訴要求行為人賠償損失，使得受害人的利益直接得到法律的保護(hù)，既規(guī)范了市場行為，又增加了市場主體參與市場的熱情，這是僅僅依靠公共力量處理問題所無法辦到的。

(5)允許私人主體直接提起訴訟能促進(jìn)反壟斷法的有效實(shí)施。“私人比公共機(jī)構(gòu)更接近有關(guān)信息，直接并最先受到違法行為的影響，或與違法者有日常的交易關(guān)系和接觸，因而更容易發(fā)現(xiàn)反競爭行為和獲得相關(guān)的證據(jù)?！保?］186私人主體身處市場的競爭之中，他們對(duì)于傷及自身利益的壟斷行為往往更加敏感，所以若其享有反壟斷訴權(quán)，就能更加及時(shí)地向法院起訴來維護(hù)自己的合法權(quán)益。此外，賦予當(dāng)事人以反壟斷訴權(quán)，還可以喚起私人主體的權(quán)利意識(shí)，促使他們運(yùn)用法律武器維護(hù)自身的合法權(quán)益，同時(shí)起到宣傳反壟斷法的作用，從而進(jìn)一步推動(dòng)反壟斷法的有力實(shí)施。

(二)反壟斷私人訴訟的可行性

反壟斷私人訴訟制度的必要性已經(jīng)從以上的論述中可見一斑。然而要全面了解一個(gè)制度的合理性，僅僅有必要性還是不足夠的，應(yīng)該再對(duì)其可行性方面稍加分析，以支撐和補(bǔ)充必要性的內(nèi)容。

1．法理上的可行性

由上述公法私人執(zhí)行理論可知，反壟斷法作為公法由私人主體執(zhí)行是有法理依據(jù)的。雖然在傳統(tǒng)理念上，按照公私法劃分的理論，公法應(yīng)交由公共機(jī)構(gòu)執(zhí)行，私人力量不能干預(yù)，但隨著社會(huì)的發(fā)展和法制的進(jìn)步，公法與私法之間早已模糊了界限并有了相互融合的趨勢。單靠公共資源的力量來解決公法問題已然不能滿足現(xiàn)代司法的要求，于是私人主體參與公法執(zhí)行便成為大勢所趨。因此，私人力量參與反壟斷法的執(zhí)行也就成為順理成章的事實(shí)。

2．法規(guī)上的可行性

在反壟斷法的制度設(shè)計(jì)上，世界各國都有相應(yīng)的規(guī)定。在反壟斷私人訴訟制度最為發(fā)達(dá)的美國，《謝爾曼法》與《克萊頓法》均對(duì)該制度予以了詳細(xì)的規(guī)定，如前所述，在此不贅。我國反壟斷法對(duì)此也略有涉及，第五十條規(guī)定:經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。雖然只是一條原則性的規(guī)定，但確實(shí)為當(dāng)事人對(duì)壟斷行為提起訴訟提供了法律依據(jù)。再輔之以反不正當(dāng)競爭法、價(jià)格法等法條的相關(guān)內(nèi)容，私人主體作為原告直接提起反壟斷訴訟還是有法可依并且現(xiàn)實(shí)可行的。

從以上論述我們不難看出，反壟斷法私人訴訟制度的建立和執(zhí)行都具有深厚的法理基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)必要。既然這項(xiàng)制度已經(jīng)具有了相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)意義與執(zhí)行可能性，那么就應(yīng)當(dāng)盡快完善反壟斷的相關(guān)立法，建立一個(gè)公共執(zhí)行和私人執(zhí)行相互配合相互促進(jìn)的二元執(zhí)行體制，唯有如此才能推動(dòng)反壟斷法的有力實(shí)施，維護(hù)市場的良性競爭秩序，保護(hù)交易當(dāng)事人的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)市場經(jīng)濟(jì)的蓬勃有序發(fā)展，為社會(huì)主義的現(xiàn)代化建設(shè)保駕護(hù)航。

［1］王?。磯艛喾ǖ乃饺藞?zhí)行——基本原理與外國法制［M］．北京:法律出版社，2008．

［2］徐昕．法律的私人執(zhí)行 ［J］．法學(xué)研究，2004，(1):18－29．

［3］時(shí)建中．私人訴訟與我國反壟斷法目標(biāo)的實(shí)現(xiàn) ［J］．中國發(fā)展觀察，2006，(6):10－12．

［4］史際春．《反壟斷法》與社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì) ［J］．法學(xué)家，2008，(1):1－6．

［5］尚明．反壟斷法理論與中外案例評(píng)析 ［M］．北京:北京大學(xué)出版社，2008．

［6］蔣小紅．論反壟斷法的私人實(shí)施機(jī)制［A］．王曉曄．反壟斷立法熱點(diǎn)問題 ［C］．北京:社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2007．