尤 樂，周霞輝

(深圳大學(xué) 法學(xué)院，廣東 深圳 518060)

1980年5月，深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)成立。為增強(qiáng)長(zhǎng)期肆虐羅湖和福田兩區(qū)的深圳河的防洪排澇能力，1981年12月，港深雙方組成聯(lián)合工作小組。1995年5月至1997年5月，“一期治理工程”完工后，因河道裁彎取直，新舊河道之間在皇崗－落馬洲口岸合圍，在該口岸東北側(cè)、深圳河新河道以南形成了一個(gè)四周環(huán)河的面積約96公頃 (約1平方公里)的島狀區(qū)域，即落馬洲河套地區(qū) (以下簡(jiǎn)稱“落馬洲”)。十余年來，該地區(qū)先后成為深圳和香港堆積河道淤泥和污染廢料的場(chǎng)所，直至2005年9月，深港兩地政府開始研究“落馬洲”開發(fā)的可行性。2007年12月，深港雙方簽署《關(guān)于近期開展重要基礎(chǔ)設(shè)施合作項(xiàng)目協(xié)議書》，約定成立聯(lián)合專責(zé)小組，負(fù)責(zé)“落馬洲”的規(guī)劃建設(shè)、開發(fā)模式研究等工作。2008年1月11日，香港政府宣布解除“落馬洲”的禁區(qū)管制，釋放土地，并計(jì)劃在2011年底完成“落馬洲”地區(qū)邊境圍網(wǎng)的拆除和道路連接工作［1］。根據(jù)深圳市規(guī)劃與國(guó)土資源委員會(huì)公布的《落馬洲河套地區(qū)發(fā)展規(guī)劃》，該區(qū)將在2020年左右建為高等教育、高科技研發(fā)及文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)的集聚區(qū)，容納約2.4萬學(xué)生和2.9萬就業(yè)人群［2］?？梢灶A(yù)見，未來在“落馬洲”工作和學(xué)習(xí)的人群中必將以內(nèi)地居民為主。盡管“落馬洲”歸屬之爭(zhēng)議未決，但其實(shí)際已為特區(qū)政府管轄，如果適用《基本法》和《入境條例》進(jìn)行入境管理，則香港將因此而面臨巨大的人口壓力，并使過往20年所有控制內(nèi)地居民擁有香港居留權(quán)的措施及其成果化為泡影，土地的增加和開發(fā)也使特區(qū)政府在提供社會(huì)福利方面因人口暴增而感到力不從心。本文將從公法學(xué)角度，分析“落馬洲”的歸屬和法律適用以及未來香港對(duì)“落馬洲”進(jìn)行入境管制的模式和可行性。

一、“落馬洲”的法律適用

1990年《全國(guó)人大關(guān)于設(shè)立香港特別行政區(qū)的決定》(以下簡(jiǎn)稱“決定”)，中載明“香港特別行政區(qū)的行政區(qū)域由國(guó)務(wù)院另行公布?！?997年回歸當(dāng)日國(guó)務(wù)院公布《中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)行政區(qū)域圖》(國(guó)務(wù)院令第221號(hào)，以下簡(jiǎn)稱“221號(hào)文”)，規(guī)定“深圳河治理后，以新河中心線為區(qū)域界限?！爆F(xiàn)粵港邊界系由此來，奠定了“落馬洲河套區(qū)在香港境內(nèi)”［3］并適用香港法律的局面。在歷次深港會(huì)議中港方的態(tài)度堅(jiān)定:“落馬洲開發(fā)根據(jù)《基本法》第十八條第三款等的規(guī)定，大陸法律中僅有列于《基本法》附件3、且為有關(guān)國(guó)防、外交以及不屬于香港自治范圍內(nèi)的全國(guó)性法律方才適用于香港。除此之外，香港政府管轄的香港特別行政區(qū)內(nèi)的有關(guān)事宜均應(yīng)受香港法律的約束，落馬洲河套地區(qū)的開發(fā)、管理以及一切活動(dòng)均是如此?！钡牵瑖?guó)務(wù)院之行政權(quán)與“行政區(qū)域之事權(quán)，為普通法律所賦予，故存廢悉由中央立法機(jī)關(guān)主之”［4］14，故國(guó)務(wù)院勘界之權(quán)限與香港的基本制度，皆應(yīng)以法律規(guī)定之，尤其應(yīng)以《憲法》和作為憲法性法律的《基本法》為依據(jù)或淵源。

1.國(guó)務(wù)院無劃定粵港邊界之職權(quán)

憲法第八十九條規(guī)定，國(guó)務(wù)院有權(quán)“批準(zhǔn)省、自治區(qū)、直轄市的區(qū)域劃分”，但是香港作為“特別行政區(qū)則由于具有‘一國(guó)兩制’的特點(diǎn)，所以在第三十一條 (憲法)作了單獨(dú)的規(guī)定?！保?］37顯然，香港雖為一級(jí)地方行政區(qū)域，卻不同于一般行政區(qū)域 (省、直轄市)和民族自治地方，故而依據(jù)《憲法》和《國(guó)務(wù)院組織法》，國(guó)務(wù)院無劃定粵港邊界之固有權(quán)力。

2.“決定”授權(quán)國(guó)務(wù)院公布之標(biāo)的為深圳河舊河道中間線

國(guó)務(wù)院因“決定”而獲得公布之授權(quán)，但是作為授權(quán)行政機(jī)關(guān)，它卻做出了形成性行政行為，且此行為的對(duì)象范圍不應(yīng)包括“落馬洲”。

首先，舊河道中間線為歷史形成。經(jīng)過《中英南京條約》 (1843.4.5)、 《中英北京條約》(1860.10.24)和《展拓香港界址專條》(1898.4)形成之香港區(qū)域?yàn)橄愀蹗u、九龍半島和新界，其中新界與原寶安縣之邊界為深圳河故道，即直到香港回歸，在長(zhǎng)達(dá)99年的時(shí)間里，粵港均以此為邊界。

其次，舊河道中間線為《中英聯(lián)合聲明》(1984.9.26)和《基本法》 (1990.4.4)確認(rèn)。前者中諸如“協(xié)商妥善地解決歷史上遺留下來的香港問題”、“收回香港地區(qū) (包括香港島、九龍和‘新界’，以下稱香港)”等內(nèi)容，使得港英政府和中國(guó)政府在回歸日交接的管制地域應(yīng)以歷史邊界為準(zhǔn)，因?yàn)椤皸l約的法律上的拘束力，是因?yàn)閲?guó)際法上有一項(xiàng)習(xí)慣規(guī)則規(guī)定:‘條約是有拘束力的’?！保?］629因此，1991 年 11 月，在深圳河治理工程正式啟動(dòng)之前，國(guó)務(wù)院港澳辦公室和外交部于聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于深圳河治理后以新河中心線為界的復(fù)函》(［91］港辦二字第1120號(hào)文)本身就存在合法性問題，作為其他行政規(guī)范性文件的“1120號(hào)文”預(yù)先決定了新河道為邊界線，與《中英聯(lián)合聲明》相悖，換而言之，港英政府接收“落馬洲”的行為違法——違反《中英聯(lián)合聲明》，這種揣著明白裝糊涂的政治操作本文不做贅述。后者之第四十條規(guī)定“‘新界’原居民的合法傳統(tǒng)權(quán)益受香港特別行政區(qū)的保護(hù)”，結(jié)合《展拓香港界址專條》之內(nèi)容，《基本法》中的香港行政區(qū)域與《中英聯(lián)合聲明》如出一轍，即《基本法》中的新界也不包括“落馬洲”。

最后，《中英聯(lián)合聲明》和《基本法》具有國(guó)內(nèi)法的效力，而“決定”對(duì)國(guó)務(wù)院的發(fā)布授權(quán)的標(biāo)的——粵港邊界也應(yīng)與前二者相同。即國(guó)務(wù)院有關(guān)部門利用專業(yè)技術(shù)勘測(cè)的粵港邊界必須是歷史形成的新界與原寶安縣的邊界，即“221號(hào)文”中作為技術(shù)手段的WGS84坐標(biāo)系不能使用在“落馬洲”以北的深圳河新航道。

綜上，“干預(yù)之行政，除受法支配外，更需有明確法律授權(quán)”［7］41，國(guó)務(wù)院在“文字表述”中將“落馬洲”劃與香港之形成處分變更了“落馬洲”公法上的法律地位，超越了區(qū)域本身之固有范圍，故屬明顯的越權(quán)無效。

3.粵港邊界制度應(yīng)以法律為淵源

凱爾森曾指出主權(quán)的要素 (elements)包括:“國(guó)家的領(lǐng)土、人民和權(quán)力”［8］233，在于國(guó)家之獨(dú)立自主和排除外國(guó)干涉的權(quán)力。其實(shí)在處理中央與地方的關(guān)系方面，主權(quán)也有其意義。正如陳新民教授指出，“把主權(quán)與司法的所有權(quán)概念結(jié)合在一起，并且把財(cái)產(chǎn)權(quán)人對(duì)財(cái)產(chǎn)標(biāo)的的支配權(quán) (意志權(quán))投射在規(guī)范國(guó)家與人民的關(guān)系上…”［9］477，當(dāng)把所有權(quán)提升到地區(qū)與國(guó)家的程度上，一方面，國(guó)家擁有“獨(dú)立的人格”，地區(qū)主權(quán)則歸于國(guó)家所有，但在影響地方主權(quán)時(shí)中央應(yīng)“允許地方分權(quán)單位參加決定他們自己地位的事務(wù)”［10］13;另一方面，在“次中央”的層次上，地方也同樣面臨區(qū)域、人民和管制的問題。如果法律不事先規(guī)定或者事后明確特別地方的高度自治權(quán)力的空間，那么特區(qū)政府的依法行政將成為空中樓閣，而流于立法怠惰—— “立法者并不積極地制定法律，尤其是頒定執(zhí)行性法律，或是不完全的頒定法律，則此種立法不作為…”［11］164。

首先，事前階段，粵港邊界的規(guī)定應(yīng)成為基本法的內(nèi)容。一者，《憲法》第三十一條規(guī)定“國(guó)家在必要時(shí)得設(shè)立特別行政區(qū)”，第六十二條規(guī)定全國(guó)人大得“決定特別行政區(qū)的設(shè)立及其制度”;二者，“設(shè)立”當(dāng)然包含行政區(qū)域——特區(qū)政府的管轄空間的確定，它應(yīng)該成為特別行政區(qū)制度的不可或缺的內(nèi)容之一，且根據(jù)《立法法》第八條，也應(yīng)由全國(guó)人大制定法律;三者，立法技術(shù)有兩種選擇，第一，將粵港邊界之文字表述以附件形式列于《基本法》正文之后，此為上策，皆因全國(guó)人大確不宜以“決定”將粵港劃界委以行政發(fā)布，盡管有賴于于行政之勘測(cè)并形成文字表述;第二，《基本法》做原則性規(guī)定，由行政機(jī)關(guān)以法規(guī)做技術(shù)性文字表述，此為下策，但其前提是對(duì)《中英聯(lián)合聲明》和《基本法》中粵港邊界的效力的承認(rèn)，國(guó)務(wù)院仍無權(quán)將“落馬洲”劃與香港。

其次，事中階段，行政越權(quán)問題應(yīng)得到全國(guó)人大常委會(huì)的糾正。根據(jù)《立法法》第八十九條，“221號(hào)文”應(yīng)向全國(guó)人大常委會(huì)備案。盡管備案并不影響“221號(hào)”文作為行政法規(guī)的效力，但是根據(jù)《立法法》第八十八條，全國(guó)人大常委會(huì)有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)，明顯的違反《中英聯(lián)合聲明》和《基本法》的行政法規(guī)無從撤銷，可測(cè)備案之后全國(guó)人大常委會(huì)未對(duì)該文加以檢視。該文籍以有效至今，足見立法機(jī)關(guān)之懈怠或備案后不加以檢視，或?qū)`法之處視弱罔聞。

再次，事后階段，國(guó)務(wù)院應(yīng)將粵港劃界提案成為《基本法》的內(nèi)容。根據(jù)《立法法》第八條和第九條，特別行政區(qū)制度并非法律的絕對(duì)保留事項(xiàng)，但是，作為相對(duì)法律保留事項(xiàng)，“如以法律授權(quán)主管機(jī)關(guān)發(fā)布命令為補(bǔ)充規(guī)定時(shí)，其授權(quán)應(yīng)符合具體明確之原則。”［12］64將就“決定”之立法懈怠，但此授權(quán)雖有發(fā)布權(quán)限之明確，為行政提供了事項(xiàng)依據(jù)，亦不應(yīng)在時(shí)間方面流于空白，即劃界應(yīng)有明確的時(shí)間限制，免使授權(quán)存有瑕疵。另外，國(guó)務(wù)院在依據(jù)“決定”先行制定粵港劃界之行政法規(guī)后，應(yīng)該根據(jù)《立法法》第五十六條，一俟制定法律的條件成熟時(shí)，及時(shí)提請(qǐng)全國(guó)人大制定法律。所謂“條件成熟”，可從技術(shù)上考慮，深圳河一期治理工程或許不能避免深圳河改道，而當(dāng)深圳河治理三期工程結(jié)束后，國(guó)務(wù)院應(yīng)行使《基本法》第一百五十九條規(guī)定之修改提案權(quán)。

綜上，一方面，在立憲主義國(guó)家中，不只是行政須依法，立法和司法也應(yīng)依法;另一方面，“落馬洲”雖小，但其設(shè)立 (管轄歸屬)和制度(適用法律)應(yīng)以《基本法》為淵源。立法雖賴行政以勘界，行政卻無權(quán)發(fā)布其結(jié)果，或雖制以法規(guī)，終不免合法性之缺陷。承認(rèn)“221”號(hào)文對(duì)“落馬洲”之歸屬和法律適用的決定效力，乃為對(duì)現(xiàn)實(shí)制度的迎合，實(shí)有違法治精神之弘揚(yáng)和地方自治權(quán)之尊重。

二、“落馬洲”的入境管制

目前，根據(jù)香港《入境條例》和內(nèi)地有關(guān)法律法規(guī)，赴港工作或?qū)W習(xí)的內(nèi)地居民持《往來港澳通行證》 (也稱“雙程證”)，抵港后在6個(gè)月內(nèi)前往特區(qū)政府入境事務(wù)處辦理相應(yīng)簽注，并可以申請(qǐng)香港非永久性居民身份證，本文稱之為開放模式。一方面，以未來“落馬洲”6萬人口基數(shù)和其中內(nèi)地居民所占之較高比例計(jì)算，根據(jù)《基本法》第二十四條，內(nèi)地與港人在港所生子女和在“落馬洲”連續(xù)工作或?qū)W習(xí)達(dá)7年以上的中國(guó)公民將不斷地成為香港永久居民，則“吸納這些新移民將為香港帶來巨大壓力，香港的土地和社會(huì)資源根本無法應(yīng)付大量新移民在教育、房屋、醫(yī)療衛(wèi)生、社會(huì)福利及其他方面的需要，因此而引發(fā)的社會(huì)問題和后果將會(huì)嚴(yán)重影響香港的穩(wěn)定和繁榮，是香港無法承受的?！雹俣ㄈA，關(guān)于提請(qǐng)中央人民政府協(xié)助解決實(shí)施《＜中華人民共和國(guó)香港特別行政區(qū)基本法＞有關(guān)條款所遇問題的報(bào)告》，1999.5.20.如果較現(xiàn)在不做任何更多的控制，將不但使2011年特區(qū)政府限制內(nèi)地孕婦赴港產(chǎn)子的措施形同虛設(shè)，而且1997年吳嘉玲、吳丹丹案后通過人大釋法為香港入境管制帶來的良性影響也將化作風(fēng)煙。另一方面，“僅僅確定了實(shí)際需求和利益，并不足以進(jìn)而確定服務(wù)于它的手段。…一個(gè)最終判斷必須是根據(jù)正反兩方面的推理和利弊權(quán)衡作出的，不僅要考慮決策背景下可用的經(jīng)驗(yàn)性事實(shí)，還要考慮關(guān)于何為善良、公平、正義和合理等這些超越了現(xiàn)實(shí)需求和利益的原則和思想?！保?3］85根據(jù)《基本法》第三十九條，1997年前既已在香港生效的《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)與文化權(quán)利國(guó)際公約》及國(guó)際勞工公約的有關(guān)條款依然有效并繼續(xù)在港實(shí)施，1991年通過的《香港人權(quán)法案條例》等也使得“落馬洲”工作和學(xué)習(xí)的內(nèi)地居民在港的自由和平等得到充分的保障。如果“社會(huì)不欲負(fù)擔(dān)他們?nèi)谌胫髁鞯慕?jīng)費(fèi)等動(dòng)機(jī)，更非剝奪他們居留權(quán)的良好理由”［14］52，那么控制與歧視、自由與社會(huì)負(fù)擔(dān)等問題或矛盾將影響特區(qū)政府對(duì)“落馬洲”的入境管制模式的設(shè)計(jì)。無論開放、封閉、有限開放，在控制與自由和平等間尋找的平衡點(diǎn)在于許可設(shè)定的合法—— “是使憲法上的基本權(quán)可以合法行使的行為，即設(shè)定法律地位的行為。”［15］208

1.封閉式的港內(nèi)“特區(qū)”模式

封閉模式，特區(qū)政府恢復(fù)2008年撤除的落馬洲南側(cè)的“禁區(qū)”檢查站及配套的圍網(wǎng)，香港居民持身份證自由進(jìn)入，內(nèi)地居民持內(nèi)地警方所發(fā)專用通行證或經(jīng)專門簽注的“雙程證”進(jìn)入學(xué)習(xí)、工作、訪問或旅游，但不得進(jìn)入新界等其他地區(qū)，“落馬洲”儼然成為特別行政區(qū)內(nèi)的“特區(qū)”。顯然，此模式縮減了“落馬洲”的開發(fā)效果并有悖于香港的法治精神。

首先，“落馬洲”的開發(fā)效果不彰。不僅僅是企業(yè)需要人員在香港自由流動(dòng)，在“落馬洲”獨(dú)立辦學(xué)的香港高校也需要學(xué)生、教師和其他工作人士在香港的自由往來。香港地域狹小、自然資源匱乏、人口壓力大，從20世紀(jì)60年代至今，正是因?yàn)閳?jiān)守自由化市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制，其經(jīng)濟(jì)才得以騰飛并保持上升的勢(shì)頭，且《基本法》第五條也承認(rèn)并尊重香港原有的資本主義制度。更重要的是，“市場(chǎng)所做的是大大減少必須通過政治手段來決定問題的范圍，從而縮小政府直接參與競(jìng)賽的程度”［16］19，香港民眾和立法會(huì)又怎能坐視落馬洲6萬人的消費(fèi)群體和能量被一道鐵絲網(wǎng)隔絕?

其次，違反《基本法》、相關(guān)法律和國(guó)際條約。《基本法》第二十五條規(guī)定“香港居民在法律面前一律平等”，并非意味著平等的權(quán)利主體只是香港居民，而是蘊(yùn)含著在特別行政區(qū)內(nèi)，不因國(guó)籍、血統(tǒng)、種族、性別、語言、宗教、政治或思想信仰、文化程度、經(jīng)濟(jì)狀況或社會(huì)條件而受到歧視，且作為香港法律淵源的上述國(guó)際條約中也明確規(guī)定了人民“不受歧視”權(quán)利。如果未來針對(duì)“落馬洲”之內(nèi)地居民，立法會(huì)制定的許可法律或特區(qū)政府做出的行政行為使之雖為香港做出貢獻(xiàn)卻不能夠自由行走、得到類似當(dāng)?shù)鼐用裰t(yī)療服務(wù)和社會(huì)保障以及經(jīng)濟(jì)、文化和學(xué)術(shù)活動(dòng)等權(quán)利，香港法院“有權(quán)對(duì)違法人權(quán)法案 (即違憲)的行動(dòng)，作出制裁，頒布適當(dāng)?shù)拿睿员Ｕ先藱?quán)法案所規(guī)定的權(quán)利的行使，甚至宣布行政機(jī)關(guān)的行為或決定，或立法機(jī)關(guān)的法律，違反人權(quán)法案?！保?7］76

2.有限開放模式

有限開放模式，也可稱為許可模式。前述開放模式與本模式在本質(zhì)上都屬于入境許可的設(shè)定，但是作為權(quán)利性許可模式，相對(duì)人因行政機(jī)關(guān)的授益性行政行為而獲得的許可的權(quán)利性程度不同。由于“證照是得到許可或者具有某種法律資格的證明，頒發(fā)或者不頒發(fā)證照即意味著是否許可或者確認(rèn)相應(yīng)的法律地位?！保?8］51落馬洲入境管制模式以及相對(duì)人權(quán)利的不同就集中反映在證照方面。

首先，證照的形式，特區(qū)政府可采取兩種方式。一者，使用“落馬洲學(xué)生或工作簽注”;二者，簽發(fā)“禁區(qū)通行證?！痹撟C為香港近年來采取的彈性措施，向取道羅湖道和落馬洲支線交匯處的跨境學(xué)童簽發(fā)。獲得簽注或通行證并持有“雙程證”的內(nèi)地居民均可自由進(jìn)入“落馬洲”或者香港其他地區(qū)，不受限制。

其次，證照的效力。一者，開放模式下，“雙程證”加工作或者學(xué)生簽注即可獲得非永久性居民的申請(qǐng)權(quán)，而有限開放模式下，在“落馬洲”工作或?qū)W習(xí)的內(nèi)地居民沒有成為香港非永久性居民的申請(qǐng)權(quán)，即使在港學(xué)習(xí)或工作滿7年，也不得申請(qǐng)永久性居民身份證。但是，內(nèi)地居民有轉(zhuǎn)換為非永久性居民的申請(qǐng)權(quán)，如符合香港法律規(guī)定，經(jīng)特區(qū)政府批準(zhǔn)后可成為非永久性居民，如學(xué)習(xí)地或工作地遷往“落馬洲”以外的香港地區(qū)，或者通過“優(yōu)才計(jì)劃”得成為香港居民;二者，有限開放模式下的內(nèi)地居民在港應(yīng)享受相當(dāng)水平的符合社會(huì)正義的社會(huì)保障，即“國(guó)家的社會(huì)平等任務(wù)，并非是一種齊頭式的平等，而是對(duì)事實(shí)上存在的區(qū)別，及對(duì)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域發(fā)展過程的回應(yīng)與補(bǔ)償”［19］42，即在“落馬洲”學(xué)習(xí)或工作的內(nèi)地居民應(yīng)獲得與其作為人和他對(duì)香港做出的貢獻(xiàn)相適妥的社會(huì)權(quán)利方面的尊重和保障;三者，適用于“落馬洲”學(xué)習(xí)或工作的內(nèi)地居民的在港身份名稱不得使用xx類居民身份證，以免與《基本法》中對(duì)有關(guān)居民的規(guī)定相沖突。

四者，在“落馬洲”學(xué)習(xí)或工作的內(nèi)地居民在港生產(chǎn)包括兩種情況:港人與在“落馬洲”學(xué)習(xí)或工作的內(nèi)地居民在港生產(chǎn)的子女 (包括:“落馬洲”學(xué)習(xí)或工作之內(nèi)地女性居民與香港男性居民或者香港女性居民與“落馬洲”學(xué)習(xí)或工作之男性居民所生子女)和內(nèi)地居民在“落馬洲”或香港其他地區(qū)生育子女 (簡(jiǎn)稱“落馬洲”子女)均不被視為香港永久性居民。表面看來，此與1999年“人大釋法”有沖突—— “‘在香港以外所生的中國(guó)籍子女’作為有關(guān)人士要或?yàn)榈诙臈l第二款第 (3)項(xiàng)所指的永久性居民，在其出生時(shí)，其父母雙方或一方必須是第二十四條第二款第 (一)項(xiàng)或第二十四條第二款第 (二)項(xiàng)所指的永久性居民?！钡诳刂苹蜓泳徣丝趬毫σ约啊奥漶R洲”的實(shí)業(yè)項(xiàng)目屬性，本文認(rèn)為:第一，“落馬洲”子女不應(yīng)被視為香港出生。 “落馬洲”內(nèi)地居民本不具有香港居民身份;且“落馬洲”項(xiàng)目系香港為內(nèi)地居民提供學(xué)習(xí)和就業(yè)機(jī)會(huì) (無關(guān)乎內(nèi)地之投資)，不應(yīng)承擔(dān)內(nèi)地居民變相移民的成本，換而言之，香港之社會(huì)福利之財(cái)力已愈五十年，新移民之短期貢獻(xiàn)不超過原住民自其祖上而今之積累，如以成居民，則對(duì)香港原住民不堪公平，允許其子女在香港出生系出于人道主義和對(duì)生命價(jià)值的尊重;另，內(nèi)地之政策亦不視內(nèi)地居民在港生育不違反計(jì)劃生育政策［20］，故“落馬洲”子女不應(yīng)視為香港出生;第二，“必須是第二十四條第二款第 (一)項(xiàng)或第二十四條第二款第(二)項(xiàng)所指的永久性居民”中的“或”字實(shí)際上授予了香港在居留權(quán)認(rèn)定上的立法裁量權(quán)，立法會(huì)可以據(jù)此制定特殊基準(zhǔn):“落馬洲”子女，因其出生時(shí)，其父母中僅一方為香港永久性居民故不能成為永久性居民。

最后，證照的合法性。一者，“落馬洲”適用香港法律，制定特殊的內(nèi)地來港人士的入境管制法律或政策及其是否頒發(fā)或者頒發(fā)何種證照屬其高度自治的權(quán)力范圍之內(nèi)，并與內(nèi)地公安部門為前往“落馬洲”長(zhǎng)期學(xué)習(xí)和工作人士發(fā)放“雙程證”不相矛盾;二者，特區(qū)政府頒發(fā)證照的前提是立法會(huì)為“落馬洲”的專用簽注或者通行證立法，或修改《入境條例》，授權(quán)特區(qū)政府為“落馬洲”設(shè)定專用的許可證照，此為形式法律對(duì)行政加以適當(dāng)拘束的必要，也“將行政立法的靈活性與議會(huì)的民主合法性聯(lián)系在一起”［21］74;三者，立法會(huì)有權(quán)為“落馬洲”之內(nèi)地居民的在港身份立法。根據(jù)《基本法》第七十三條 (一)，立法會(huì)得行使立法權(quán): “根據(jù)本法規(guī)定并依照法定程序制定、修改和廢除法律”，再者《基本法》第二十四條，“非永久性居民為:有資格依照香港特別行政區(qū)法律取得香港居民身份證，但沒有居留權(quán)的人?！币虼耍⒎〞?huì)有權(quán)制定基準(zhǔn)性法律設(shè)定那些決定內(nèi)地居民是否能夠取得非永久性居民身份證的條件;四者，雖然立法會(huì)可以拒絕給予“落馬洲”子女居留權(quán)，但是立法會(huì)仍具有立法裁量，將其視為非永久性居民。換而言之，只要立法會(huì)不制定法律限制符合資格的人能夠成永久居民就不能被視為違反《基本法》。如此安排，既不完全排斥《基本法》規(guī)定的血統(tǒng)主義和出生地主義，同時(shí)也照顧到了天倫親情，在法治內(nèi)盡可能地減輕婚姻帶給香港的人口壓力。

三、結(jié)語

雖然“落馬洲”已成為香港的行政區(qū)域并適用香港法律，但其歸屬之合法性仍有存疑，分析之在于前車之鑒、后事之師。正如王振民教授指出:“以前中國(guó)不大習(xí)慣把中央與地方的關(guān)系法律化，往往根據(jù)長(zhǎng)官意志而經(jīng)常隨意變化。在處理中央與特別行政關(guān)系時(shí)，我們不可以采取這種方法，而必須遵循法治的原則?！保?2］120“落馬洲”的入境管制必須以《基本法》為原點(diǎn)加以分析和構(gòu)建，兼顧人口控制、人權(quán)保護(hù)和地方利益。開放模式不合人口控制的現(xiàn)實(shí)要求，封閉模式則既可能違反《基本法》之平等原則、相關(guān)人權(quán)保護(hù)法律，也和國(guó)際公約中的反歧視條款相悖，同時(shí)制造市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要素流動(dòng)的阻礙;故應(yīng)采取較為特殊的入境許可方式，一方面在平等和自由的原則下割裂“落馬洲”之內(nèi)地居民與香港的居民身份之間的聯(lián)系;另一方面，合法性要求使特區(qū)政府在制定或?qū)嵤┰S可時(shí)必須有立法會(huì)的授權(quán)支持，促使代議機(jī)關(guān)善用《基本法》的有關(guān)條款和1999年“人大釋法”的相關(guān)內(nèi)容中所蘊(yùn)含的立法裁量權(quán)，將依法行政、平等價(jià)值與社會(huì)效益三者合理地結(jié)合起來，使“落馬洲”的開發(fā)切實(shí)起到促進(jìn)粵港繁榮和穩(wěn)定的作用。

［1］港府決定將邊境禁區(qū)覆蓋范圍縮減至約四百公頃［EB/OL］.中國(guó)新聞網(wǎng)，http://www.chinanews.com/ga/shwx/news/2008/01 － 12/1131703. shtml，2008－01－12.

［2］落馬洲河套初步規(guī)劃:香港高校+高科技研發(fā)區(qū)，中國(guó)新聞網(wǎng) ［EB/OL］.http://www.chinanews.com/ga/2010/11－24/2678500.shtml，2011－11－02.

［3］發(fā)展局局長(zhǎng)出席“深港邊界區(qū)發(fā)展聯(lián)合專責(zé)小組會(huì)議后回見傳媒發(fā)言全文” ［EB/OL］.香港政府網(wǎng)，http://www. info. gov. hk/gia/general/200803/10/P200803100157.html，2008－03－10.

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