仇曉光

(吉林財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，吉林長春130117))

從公司資本為信到公司資產(chǎn)為信，乃至公司的“信用束”都是經(jīng)過公司高管以及審計(jì)師之手而通過信息向公司債權(quán)人傳遞著?？梢姡岣咝畔⑴兜男逝c質(zhì)量，是降低債權(quán)人維護(hù)自身利益成本的關(guān)鍵所在，也是提高公司及資本市場效率的根本要素。本文通過對公司信息披露規(guī)則實(shí)效性功能的深度解析，探討責(zé)任與信息披露之間關(guān)系的重新厘定與分析，提出在完善公司高管、審計(jì)師責(zé)任層面出發(fā)以提升信息傳遞的質(zhì)量，最終對債權(quán)人利益進(jìn)行保護(hù)的建議。

一、重思公司信息披露制度實(shí)效性功能

隨著市場經(jīng)濟(jì)的極速發(fā)展，“歷史已經(jīng)邁進(jìn)了21世紀(jì)的大門，金融作為當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的核心，也通過越來越多的方式展現(xiàn)著其獨(dú)有的魅力”。［1］P264在此背景之下，中國不免對自身的金融體系風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)憂。當(dāng)下中國金融體系中存在可能導(dǎo)致不安全的因素主要包括但不限于:“證券、期貨市場的風(fēng)險(xiǎn);金融機(jī)構(gòu)違規(guī)、違紀(jì)進(jìn)行經(jīng)營帶來的風(fēng)險(xiǎn);國有企業(yè)債務(wù)導(dǎo)致銀行呆賬增加的風(fēng)險(xiǎn);金融機(jī)構(gòu)內(nèi)部制度與管理不嚴(yán)，缺乏必要防范而導(dǎo)致的金融犯罪等。”①可見，金融風(fēng)險(xiǎn)波及面甚廣，歷經(jīng)金融風(fēng)暴席卷后的存活者無不認(rèn)同，債權(quán)人利益受損最深乃是一個(gè)不爭的事實(shí)。實(shí)際上，資本市場內(nèi)，債權(quán)人為自身合法權(quán)益的維護(hù)付出了極大的成本:借貸前期對債務(wù)公司調(diào)查、借貸中期獲取并監(jiān)督債務(wù)公司的財(cái)務(wù)狀態(tài)、借貸后期關(guān)注如何索債等。因此，公司資信信息向債權(quán)人的傳遞對降低債權(quán)人獲利成本以及保護(hù)債權(quán)人利益重要至極，信息向市場及債權(quán)人的傳遞所展現(xiàn)的實(shí)效性功能在對債權(quán)人利益的保護(hù)中發(fā)揮著不可替代的實(shí)效性作用。

(一)信息披露制度效益解析

信息披露制度在降低債權(quán)人投資成本方面發(fā)揮著重要作用。信息公開被金融危機(jī)中市場內(nèi)各主體推薦為降低及消除資本市場內(nèi)弊病的有效補(bǔ)救方法。通常，信息披露理論主要包括:信息披露的規(guī)范理論、信息披露的新古典理論以及信息披露制度分析理論三種基礎(chǔ)理論學(xué)說。從新古典理論的視角來看，信息同其他的產(chǎn)品以及勞務(wù)一樣，都是市場內(nèi)的一種經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品，信息在市場內(nèi)存在著需求方與供給方。［2］P42由于市場內(nèi)商事主體的自利刺激，企業(yè)以及投資者均會產(chǎn)生一種動力，在平衡成本與效益的基礎(chǔ)上，竭盡全力搜集交易對手的財(cái)務(wù)信息。所以，新古典理論認(rèn)為，信息在市場內(nèi)部的流通依賴于市場自身即可滿足市場對信息的需求。從信息披露的規(guī)范理論來看，信息并非市場中的私人經(jīng)濟(jì)產(chǎn)品，而是公共產(chǎn)品。這樣，作為公共產(chǎn)品的信息效益最大化應(yīng)訴求于國家正當(dāng)?shù)母深A(yù)，而非市場自由的供給。其內(nèi)含的思想是通過國家干預(yù)而實(shí)現(xiàn)市場內(nèi)信息披露的標(biāo)準(zhǔn)化，在滿足市場對信息需求的基礎(chǔ)上，抑制市場對信息的壟斷與投機(jī)行為。而信息披露制度分析理論所要解釋的是，各種信息披露模式所形成及變化的原因以及其內(nèi)在的效益與成本，相比較于前兩種理論的靜態(tài)分析而言，制度分析可很好地對市場內(nèi)信息流動與披露的內(nèi)在效益與成本要素進(jìn)行解讀。通過制度分析理論分析，我們可以透析信息披露背后所隱含的債權(quán)人收益與成本的博弈及對其利益的保護(hù)作用，信息通過對外披露，在市場內(nèi)利益主體之間的自由流動，為債權(quán)人利益提供了保障。

(二)信息披露實(shí)效性功能解讀:資產(chǎn)變動的傳遞

信息披露的另一重要功能是其向債權(quán)人及眾多投資者傳遞著公司的精華即公司信用。公司的文化理念、公司的資本結(jié)構(gòu)、公司的高管信譽(yù)、公司的投資計(jì)劃、公司的發(fā)展策略都是通過信息向公司利益相關(guān)主體傳送。以上市公司為例，我國上市公司的年報(bào)、半年報(bào)、季報(bào)以及臨時(shí)報(bào)告都要求公司將詳細(xì)的財(cái)務(wù)信息對外披露。通常臨時(shí)性報(bào)告包括但不限于:公司會計(jì)差錯(cuò)、收購計(jì)劃、出售資產(chǎn)情況、關(guān)聯(lián)交易以及相關(guān)的重大舉動;定期報(bào)告包括但不限于:公司的資產(chǎn)負(fù)債表、現(xiàn)金流量表、利潤分配表以及相關(guān)的主要財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)及指標(biāo)的詳細(xì)信息。在美國，通常而言，公司對外融資及展開其他商業(yè)投資都須承擔(dān)一定的信息披露義務(wù)，即披露:所有投資者及其專業(yè)顧問合理需要的，以及為了能夠做出正確評估，通常包括資產(chǎn)與債務(wù)、財(cái)務(wù)狀況、利益和損失、證券發(fā)行者的發(fā)展前景以及有價(jià)證券相關(guān)的權(quán)利所需的此類信息。［3］P141由此我們認(rèn)知到，信息對公司信用向債權(quán)人的傳遞起著決定性作用。公司為債權(quán)人所提供商品的價(jià)格披露、數(shù)量披露、身份與質(zhì)量披露以及誤導(dǎo)性信息的警示披露，都為債權(quán)人了解公司信用、維護(hù)自身利益提供了有力的保障。

公司資信經(jīng)由高效信息的傳遞為債權(quán)人所獲悉，在虛擬經(jīng)濟(jì)下尤為重要。虛擬經(jīng)濟(jì)不僅是金融市場內(nèi)的一大特色，更是金融市場內(nèi)金融工具創(chuàng)新的完美杰作。但虛擬經(jīng)濟(jì)的不尋常發(fā)展模式及所使用的獨(dú)特金融工具，亟需信息公開為其保駕護(hù)航。在美國，法律對商業(yè)銀行的監(jiān)管比較嚴(yán)格，但是，對信用評級機(jī)構(gòu)、對沖基金以及住房類金融機(jī)構(gòu)的監(jiān)管卻相對松弛，以致投資銀行等金融機(jī)構(gòu)杠桿率達(dá)到30～40倍，最終導(dǎo)致資產(chǎn)價(jià)格的泡沫急速膨脹。其背后反映的是，一方面，虛擬經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)急劇上升，另一方面監(jiān)管規(guī)則寬松，為債權(quán)人傳遞的信息并未切實(shí)地反映真實(shí)的公司信用。顯然，在此背景之下，公司資產(chǎn)的真實(shí)狀況已經(jīng)很難為外界尤其是債權(quán)人所知悉?；诖?，筆者認(rèn)為，在市場經(jīng)濟(jì)中，尤其在虛擬經(jīng)濟(jì)下，信息公開對傳送公司的資產(chǎn)信用，保護(hù)債權(quán)人利益起著不可或缺的重要作用。

綜上所述，筆者認(rèn)為，如果公司債權(quán)人對債務(wù)公司的財(cái)務(wù)信息具有一定的知情權(quán)，并可以順利地行使這種權(quán)利，那么，債權(quán)人就可以在分析財(cái)務(wù)信息的基礎(chǔ)上為自己利益提供保護(hù)。我國2005年《公司法》對公司的股東明確規(guī)定了公司日常經(jīng)營中(非破產(chǎn)之際)的信息知情權(quán)。依據(jù)規(guī)定，有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)按照公司章程規(guī)定的期限將報(bào)表送交各股東;股份有限公司的報(bào)表應(yīng)當(dāng)在召開股東大會的20日前備至于公司，供股東查閱;公開發(fā)行股票的股份有限公司必須公告其財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告。②但對債權(quán)人的信息知情權(quán)則較少關(guān)注。即便有相關(guān)法規(guī)對債權(quán)人信息知情權(quán)的涉及，但其條款模糊，立法層次較低，不能為債權(quán)人提供較強(qiáng)的保護(hù)。③因此，通過強(qiáng)制性規(guī)范賦予債權(quán)人獲取公司信息的知情權(quán)，將有利于債權(quán)人及時(shí)了解公司資產(chǎn)的變動情況，為自身利益提供較為可信的保障。

二、責(zé)任規(guī)制對信息披露制度效益的維護(hù)

通過對公司高管與審計(jì)師責(zé)任規(guī)制可以對信息的傳遞與資產(chǎn)的安全起到有效的事前威懾及事后補(bǔ)償作用，對公司資產(chǎn)安全與信息披露發(fā)揮著增信的作用。債權(quán)人投資離不開決策，每天都可能面臨新的信息并做出新的商業(yè)抉擇。債權(quán)人的行動會受到其所掌握信息的影響，信息的相關(guān)性及可靠性對于債權(quán)人能否在特定的情況下做出“最佳決斷”至關(guān)重要。通常，公司信息的傳遞主要經(jīng)由來源地即公司高管將信息匯總而披露，經(jīng)由公司外部審計(jì)師對信息進(jìn)行審計(jì)驗(yàn)證而增信。當(dāng)債權(quán)人獨(dú)自對公司所披露的信息進(jìn)行分析之時(shí)，很難相信該信息的真實(shí)性，而公司高管與審計(jì)師對信息的總結(jié)與驗(yàn)證都不同程度地提高了信息的質(zhì)量，為公司對債權(quán)人所披露的信息內(nèi)容給予了一定的信用度。顯然，信息的真實(shí)性取決于信息來源的可信度以及驗(yàn)證信息正確性的能力。［4］P2而增信，則為債權(quán)人提供了驗(yàn)證公司信息及公司資產(chǎn)狀況真實(shí)性與可靠性的有效利器。因此，內(nèi)部增信與外部增信對債權(quán)人需求的公司財(cái)務(wù)信息而言都是不可或缺的，而責(zé)任規(guī)制則是確保公司內(nèi)部高管與外部審計(jì)師能夠盡職守則，提供真實(shí)可靠增信服務(wù)的最有力的保障。④

(一)責(zé)任規(guī)制功能效益的調(diào)控

責(zé)任規(guī)制對于保護(hù)債權(quán)具有積極的效益性調(diào)控作用。法律內(nèi)在追求著權(quán)利與義務(wù)的平衡，從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看，這種權(quán)利與義務(wù)的平衡背后，隱含著收益與成本的博弈，責(zé)任規(guī)制同樣如此。事實(shí)上，法律活動的本質(zhì)在于對經(jīng)濟(jì)利益的重新劃分與界定，對經(jīng)濟(jì)活動中利益的調(diào)節(jié)與分配也是法律的重要目的之一。為民眾所信服，好的法律應(yīng)是最大化人們收益而最小化成本的法律。對公司高管、審計(jì)師以及相關(guān)對公司利益具有重大影響力人員進(jìn)行責(zé)任規(guī)制，就是以法律為依據(jù)，在商事主體之間的交易行為過程中或完成之后，通過對其權(quán)利與義務(wù)的再次界定，進(jìn)而對其收益與成本進(jìn)行重新分配?？梢?，對法律效益的平衡追求，為法律責(zé)任存在的重要功能與目的。有學(xué)者認(rèn)為，法律效益是指通過立法、司法、執(zhí)法和守法過程中對法律權(quán)利資源的最優(yōu)配置，除去各種成本耗費(fèi)后，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律資源使用價(jià)值在質(zhì)上的極優(yōu)化程度和量上的極大化程度及其所得到的綜合效果。［5］P140簡而言之，法律效益是法律收益超出法律成本的部分。我們借用這個(gè)視角從債權(quán)人角度審視責(zé)任規(guī)制，不難發(fā)現(xiàn)，責(zé)任規(guī)制不僅具有正面的守法效益，同樣具有“負(fù)面”的司法效益。

首先，責(zé)任規(guī)制增進(jìn)債權(quán)人的守法效益。對債權(quán)人而言，守法效益是指公司高管等人員以遵守公司法等相關(guān)法律為前提，而與債權(quán)人進(jìn)行商事活動中，債權(quán)人獲取的收益與支出的成本之差額。面對責(zé)任規(guī)制，公司高管等人員若觸犯法律，濫權(quán)獲取私利，則會承當(dāng)相應(yīng)的責(zé)任，這種警示性與懲罰性并存的法律規(guī)制有效地阻遏了高管等人員濫權(quán)的幾率，同時(shí)促使其守信守法。顯然，高管人員這種守法的直接效應(yīng)，使得債權(quán)人利益獲得了有力的保障。可見，在責(zé)任規(guī)制的震懾下，高管守法不僅僅對增進(jìn)債權(quán)人的效益起到了促進(jìn)作用，同時(shí)也降低了各方商事主體的交易成本，守法效益得到彰顯。需指出的是，對債權(quán)人而言，守法效益并非僅僅局限在某些直接經(jīng)濟(jì)利益之上，通過高管人員守法，債權(quán)人可以獲得公司更高的信用保障、高管更堅(jiān)實(shí)的信用保證以及市場更為穩(wěn)健的信用機(jī)制。

其次，責(zé)任規(guī)制增進(jìn)債權(quán)人的司法效益。對債權(quán)人而言，司法效益是指法院在解決債權(quán)人與公司之間的訴訟糾紛之時(shí)為債權(quán)人所帶來的收益與成本的差額。司法效益從某種角度上講是一種“負(fù)面效益”，通常情況下，法院在審理債權(quán)人與公司之間的訴訟糾紛之時(shí)，面對需要重新界定與分配的權(quán)利與義務(wù)是一種已經(jīng)被公司所破壞過了的市場法律秩序，無論法院對債權(quán)人如何救濟(jì)，實(shí)踐中必然已經(jīng)有一定的物質(zhì)利益受到了損害?？梢姡诜ㄔ航鉀Q糾紛的那一刻，司法效益為整個(gè)市場所帶來的是“負(fù)面效益”。責(zé)任規(guī)制，是司法對債權(quán)人收益受損、成本不合理增加的一種補(bǔ)救，將交易中非法獲取的收益從公司或高管手中割離出來并重新分配，對債權(quán)人受損的正當(dāng)利益進(jìn)行補(bǔ)償?？梢?，作為最后的法律救濟(jì)策略，責(zé)任規(guī)制有效地阻截了高管人員非法獲益的渠道，為受損的債權(quán)人利益提供了有效的補(bǔ)償。

(二)責(zé)任規(guī)制對信息傳遞與資產(chǎn)安全的促動與保護(hù)

完善的責(zé)任規(guī)制規(guī)則有助于提高信息傳遞的效率，進(jìn)而保護(hù)公司資產(chǎn)的安全。市場經(jīng)濟(jì)是適者生存、物競天擇的多方利益主體博弈的平臺，在法律允許的限度之內(nèi)，商人會冒著那些能在一定程度上增進(jìn)其經(jīng)濟(jì)利潤的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，在不能避免道德風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的市場競爭過程中，我們不能過于譴責(zé)那些逐利的商人，就像人們不能過于責(zé)難老虎吃掉羚羊一樣。［6］P192但是，萬事皆有度，跨越法律限度之邊界即面臨責(zé)任的懲罰，無論公司資產(chǎn)的穩(wěn)定，抑或公司信息資源的傳遞，最終皆依賴責(zé)任的規(guī)制以維護(hù)其正常的運(yùn)行。正如有學(xué)者所指出的，信息披露制度不僅產(chǎn)生收益，同樣產(chǎn)生成本。［7］因此，對債權(quán)人利益的保護(hù)而言，同樣應(yīng)審慎對待責(zé)任規(guī)制的設(shè)計(jì)。

責(zé)任的設(shè)計(jì)是一個(gè)極為敏感的問題。事實(shí)上，立法經(jīng)常將規(guī)則的制定權(quán)、分配權(quán)以及監(jiān)督權(quán)在不同程度上授予政府行政部門、政府監(jiān)管部門以及特定市場主體(公司內(nèi)部高管，中介機(jī)構(gòu))。這種授權(quán)無疑存在一定的效益性與公益正當(dāng)性基礎(chǔ)，但不可回避且令人困惑的是責(zé)任問題，即行使規(guī)則制定權(quán)、分配權(quán)以及監(jiān)督權(quán)的主體應(yīng)對誰、如何、怎樣地承擔(dān)其行使權(quán)力的責(zé)任問題。有學(xué)者認(rèn)知到，無論信息披露主體獲得授權(quán)所基于的效益性與公益正當(dāng)性，其分析基礎(chǔ)都在一定程度上依賴于成本收益分析的結(jié)果。［3］P144依此為依據(jù)，顯然對公司高管及審計(jì)師而言，其對債權(quán)人所負(fù)責(zé)任產(chǎn)生的收益大于成本，存有著效益性與公益正當(dāng)性。具體而言，通過責(zé)任規(guī)制而促使行使其正當(dāng)?shù)臋?quán)力，不僅在不同程度上降低了信息披露劣質(zhì)的幾率，同時(shí)也降低了債權(quán)人獲取公司信息的成本，為信息在公司與債權(quán)人之間的傳遞起到了極大的保障作用?？梢姡洳粌H增進(jìn)了市場內(nèi)的多方主體的效益，更在一定程度上避免了債權(quán)人因劣質(zhì)信息受損情況的發(fā)生，具有一定的公益正當(dāng)性。因此，我們認(rèn)為，公司高管與審計(jì)師的責(zé)任規(guī)制具有一定的效益性與公益正當(dāng)性，不僅對其自身的行為起到了一定的限制作用，同時(shí)，也為債權(quán)人獲取高質(zhì)量的信息與公司安全的資產(chǎn)狀況提供了強(qiáng)有力的保障。無疑，責(zé)任的規(guī)制保障著信息在資本市場內(nèi)部的高效傳遞與資產(chǎn)穩(wěn)定的流動。

以信息披露為例，實(shí)踐中，通過責(zé)任規(guī)制信息披露，將為因購買債務(wù)公司商品與服務(wù)一定程度上受到不充分信息影響的債權(quán)人帶來了直接的利益保護(hù)。信息的產(chǎn)生與執(zhí)行均經(jīng)過多個(gè)利益主體的環(huán)節(jié)傳遞才能最終為債權(quán)人所獲知，例如，公司高管對公司信息的搜集與總結(jié)、審計(jì)師對公司信息的分析與評介。信息對債權(quán)人利益的保護(hù)，一定程度上取決于信息在傳遞過程中其“質(zhì)量”是否受到影響。高管與審計(jì)師對信息制定與傳遞過程中的散漫與不負(fù)責(zé)會嚴(yán)重影響信息的質(zhì)量，信息披露違規(guī)的事實(shí)提高信息制作與執(zhí)行的成本，債權(quán)人也無法從公司所提供的信息中獲取任何利益的保護(hù)?？梢?，資本市場內(nèi)信息披露違規(guī)已經(jīng)成為一種損害債權(quán)人利益的常態(tài)。［8］P113對公司信息的制定者與監(jiān)管者進(jìn)行一定的責(zé)任規(guī)制，避免其違法濫權(quán)，是維護(hù)信息傳遞質(zhì)量的有效工具。

以資產(chǎn)安全為例，董事對公司資產(chǎn)安全向債權(quán)人承擔(dān)一定的責(zé)任將有助于保護(hù)公司資產(chǎn)的安全。在美國，《示范公司法修正本》第8．33節(jié)對董事的不合法分配公司股利規(guī)定了相應(yīng)的責(zé)任。在德國，《德國股份公司法》第93條第(3)款規(guī)定，如果董事會成員違反本法規(guī)定發(fā)生將資本償還股東;或付給股東利息或紅利;或在公司已經(jīng)發(fā)生無支付能力或資不抵債的情況下，仍然支付款項(xiàng)等行為尤其應(yīng)負(fù)責(zé)賠償損失，等等。［9］P238面對資本市場內(nèi)信用文化的缺失，只能依靠責(zé)任規(guī)制以平衡市場內(nèi)高管道德風(fēng)險(xiǎn)的擴(kuò)大。在一段相當(dāng)長的時(shí)期內(nèi)，放松管制、擴(kuò)大市場自由是許多學(xué)者對法律規(guī)制市場的觀點(diǎn)，然而，金融危機(jī)的事實(shí)再次摧毀了寬松管制的理念。事實(shí)已經(jīng)證明，高管的道德風(fēng)險(xiǎn)被擴(kuò)大到了一個(gè)近乎極致的界限，只有嚴(yán)法以治才能對其道德風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行控制。也只有嚴(yán)法以治，才能確保資本規(guī)則軟化下的信息對公司資產(chǎn)信用的順暢傳遞，才能保障公司變動中的資產(chǎn)處于一個(gè)相對安全的環(huán)境。信息內(nèi)容不準(zhǔn)確極度影響著債權(quán)人了解公司資產(chǎn)情況的質(zhì)量。公司在對外信息披露過程中，大股東占用上市公司資金、公司委托理財(cái)、重大投資及重大財(cái)產(chǎn)購置、重要合同的簽訂、重大訴訟以及重大擔(dān)保等事件都是可能隱瞞的對象。顯然，無論是故意隱瞞，抑或是疏忽遺漏，缺乏責(zé)任規(guī)制而導(dǎo)致實(shí)踐中不負(fù)責(zé)任的信息披露都難以保障公司資產(chǎn)的穩(wěn)定與安全。［8］P120

總之，無論對于公司信息的產(chǎn)生、匯總乃至發(fā)出，抑或是公司資產(chǎn)的形成、變動乃至公司融資結(jié)構(gòu)或商業(yè)投資的重大變化，都需要通過對公司高管等人員的嚴(yán)格責(zé)任約束以保障其質(zhì)量。就我國而言，2005年《公司法》不僅新增加了對董事勤勉義務(wù)的要求，更新規(guī)定了股東代表訴訟機(jī)制，兩種新增加的要求都在一定程度上強(qiáng)化了公司法對董事責(zé)任要求的規(guī)制。雖然，董事直接對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的規(guī)制并非直接規(guī)定，但我們不可否認(rèn)的是，通過行政及民事責(zé)任對董事行為進(jìn)行約束，是防范董事懈怠與濫權(quán)的最佳方法。僵硬資本規(guī)則的軟化，是以誠信文化下的成熟資本市場以及傳遞信息暢通的信息披露機(jī)制為前提保障的。對此，我們認(rèn)為，沒有信用市場作為基礎(chǔ)，僅僅依靠對資本規(guī)則的軟化而提高市場效率，將會對債權(quán)人利益造成一定的損害。亟需開啟的新的債權(quán)人保護(hù)制度，應(yīng)以高管等責(zé)任人的責(zé)任規(guī)制為核心，強(qiáng)化對公司資產(chǎn)安全及信息質(zhì)量的保障為基礎(chǔ)，借助公司信息對債權(quán)人的披露，使債權(quán)人詳細(xì)了解公司資產(chǎn)的實(shí)時(shí)變動，才能對債權(quán)人利益形成較為完善的保護(hù)策略體系。

三、高管與審計(jì)師責(zé)任規(guī)制的完善方向與變革趨勢

作為增信信息傳遞質(zhì)量的公司高管責(zé)任與審計(jì)師責(zé)任的完善在債權(quán)人利益保護(hù)策略體系尤為重要，在立法中應(yīng)在探究問題根源的基礎(chǔ)上對二者責(zé)任規(guī)制規(guī)則進(jìn)行改革。勝者為王、敗者成寇，是商戰(zhàn)中的定律，卻非法律上的規(guī)則，畢竟法律具有正義、公平的法治理念。因此，在法治理念的導(dǎo)引下，秉持高尚的守法操守、切斷裙帶關(guān)系的阻撓、以高成本的責(zé)任為規(guī)制方向，將是高管與審計(jì)師責(zé)任未來的完善方向。

(一)完善方向:以法治精神為指引

法治精神是規(guī)制高管與審計(jì)師責(zé)任的內(nèi)在精神。2008年金融危機(jī)后，美國的總統(tǒng)金融市場工作組(The President’s Working Group on Financial Markets)在對金融市場缺陷進(jìn)行反思之時(shí)曾指出，裙帶關(guān)系的存在，極大降低了金融執(zhí)法的有效性。［10］裙帶關(guān)系不僅影響了執(zhí)法的效率，更阻塞了高管人員守法的理念、守法的動機(jī)以及對法律的基本認(rèn)知。當(dāng)人情與利益擺在聯(lián)邦調(diào)查局以及美國證券監(jiān)管部門的面前之時(shí)，人情與利益所內(nèi)含著的“人際關(guān)系資本”潛規(guī)則既模糊了法律監(jiān)管部門的法律意識，又削弱了公司高管本應(yīng)有的法治理念，其結(jié)果必然為視法律為無物，視責(zé)任如兒戲。公司高管的責(zé)任本應(yīng)為威懾高管違法行為的最有利工具，然而，在高管以人情與利益的收益為先之時(shí)，責(zé)任早已被高管拋諸身后。

因此，以法治精神來指引高管責(zé)任的設(shè)計(jì)極為重要。法治表達(dá)或者主要表達(dá)了社會公眾對法的一種神圣的法律情感。［11］P700市場信用應(yīng)以法治精神為核心要素，缺失法治精神，充斥人情與關(guān)系的信用不能得到市場利益群體的信賴與遵守。同樣，高管責(zé)任也需要以法治精神作為指引。法治精神的樹立，必將從根本上抑制高管產(chǎn)生違法動機(jī)，遏制損害債權(quán)人與公司利益。需要注意的是，高管人員培育法治情感，并非依靠責(zé)任的嚴(yán)格規(guī)制來實(shí)現(xiàn)，也并非僅依靠外部的強(qiáng)制性壓力生成，而是出自內(nèi)心對法的真正信仰?；诖?，筆者認(rèn)為，歸根溯源，法治理念的缺乏、法治精神的喪失才是高管責(zé)任不能發(fā)揮實(shí)際效用的根源所在。因而，樹立法治理念，去除監(jiān)管中的人際和政治之術(shù)，培養(yǎng)高管對責(zé)任的法治敬畏與尊重之心，才是高管責(zé)任完善之內(nèi)在正道。

(二)變革趨勢:以嚴(yán)格規(guī)制為改進(jìn)路徑

嚴(yán)格的高管責(zé)任規(guī)制趨勢為當(dāng)下拯救市場所急需，民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任為高管所承擔(dān)責(zé)任的類別。以我國為例，2005年《公司法》對公司高管的這三種類別的責(zé)任均有所涉及，例如，《公司法》第147、148、149、150條以及216條對公司高管責(zé)任做了詳細(xì)的規(guī)定。⑤侵占公司財(cái)產(chǎn)、違法借貸和挪用、收受賄賂都應(yīng)承擔(dān)行政處分，情節(jié)嚴(yán)重的承擔(dān)刑事責(zé)任;對高管違法提供擔(dān)保的，給予賠償損失、違法所得歸于公司的處罰;對下列行為應(yīng)承擔(dān)行政責(zé)任，情節(jié)嚴(yán)重的，需要承擔(dān)刑事責(zé)任:向股東及社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、將國有資產(chǎn)低價(jià)折股、低價(jià)出售或者無償分給個(gè)人、公司清算之時(shí)，隱匿公司財(cái)產(chǎn)、對資產(chǎn)負(fù)債表或者財(cái)產(chǎn)清單做虛假記載或者未清償債務(wù)前分配公司財(cái)產(chǎn)。同時(shí)，我國《證券法》也有相應(yīng)規(guī)制，例如，內(nèi)幕交易行為給投資者造成損失的，行為者應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任等等。⑥總體而言，在我國，與公司高管違法獲利相比，公司高管所承擔(dān)的民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事均較輕。相比之下，美國立法則展現(xiàn)著迥異的面孔，美國在其2002年通過的《公眾公司會計(jì)改革和投資者保護(hù)法》中規(guī)定:任何人通過信息欺詐或價(jià)格操縱、內(nèi)幕交易在證券市場獲取利益，最多可監(jiān)禁25年或處以罰款;對違法的注冊會計(jì)師可被判處10年以下監(jiān)禁或罰款。同時(shí)還延長了對證券欺詐的追訴期，起訴時(shí)間可以延長至非法行為發(fā)現(xiàn)的兩年內(nèi)，或者非法行為實(shí)施后的五年內(nèi)。⑦可見，嚴(yán)法以治，才是高管責(zé)任改進(jìn)之方向。

(三)具體措施

高管與審計(jì)師責(zé)任規(guī)則的完善，具體應(yīng)以三個(gè)方向?yàn)榭剂俊?/p>

1．信義義務(wù)范圍的擴(kuò)大。傳統(tǒng)公司法理論認(rèn)為，公司高管之信義義務(wù)僅為高管對股東所有，對債權(quán)人之信義義務(wù)僅僅在公司破產(chǎn)之際被“激活”。但一些學(xué)者近年的研究表明，英美法中董事不對公司債權(quán)人承擔(dān)義務(wù)的傳統(tǒng)觀念有所改變。［12］P139正如有學(xué)者所指出的:“在英美法系國家的一些公司法中，董事對公司債權(quán)人承擔(dān)的受信托義務(wù)為一種直接性義務(wù)，此種義務(wù)一旦被董事違反并使公司債權(quán)人利益受到損害時(shí)，董事應(yīng)對公司債權(quán)人承擔(dān)法律責(zé)任;并且，此種義務(wù)的承擔(dān)不以公司處于破產(chǎn)的特殊時(shí)期為限，在公司正常經(jīng)營期間，董事亦負(fù)擔(dān)此種義務(wù)”。［13］P192

2．提高受害人訴訟激勵。因高管或?qū)徲?jì)師行為而利益受損的債權(quán)人等利益主體，只有在通過訴訟可以獲得滿意的損害賠償?shù)那闆r下，才會對高管進(jìn)行訴訟。當(dāng)債權(quán)人的實(shí)際賠償額度足夠高時(shí)，對維護(hù)自身利益受損的信心就會增加，同時(shí)對訴訟的需求也會增加。維權(quán)意識得到提高的直接后果之一就是對自身利益的損害形成一定的事后補(bǔ)償。雖然，消費(fèi)者對某種法律產(chǎn)品的需求會隨著其收入的變化而變化，同時(shí)不同的文化傳統(tǒng)對消費(fèi)者的法律產(chǎn)品需求也產(chǎn)生一定的影響，但是從經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看，法律產(chǎn)品的價(jià)格始終決定著消費(fèi)者購買產(chǎn)品的欲望。因此，降低起訴維權(quán)費(fèi)用并提高高管民事賠償額度是完善高管責(zé)任的必然選擇之一。對不完備合同而言，適中的損害賠償金往往是彼此所看好的，因?yàn)楫?dāng)不完備合同的履行發(fā)生困難時(shí)，他們允許一方當(dāng)事人違約。［14］P93然而筆者認(rèn)為，債權(quán)人面對公司高管無論從哪個(gè)角度而言，都處于交易過程中的劣勢。因此，有必要通過外部的損害賠償金以平衡債權(quán)人處于被動的局面，畢竟，債權(quán)人與高管之間的“合同”存在某種不公平。所以，必須提高高管的民事責(zé)任賠償金額，激勵高管誠信守約。

3．刑事責(zé)任的威懾。有學(xué)者認(rèn)為，公司資本制度的保護(hù)不僅需要民商法的保護(hù)，同時(shí)也需要刑法的保護(hù)。［15］對于高管責(zé)任規(guī)制更是如此。波斯納認(rèn)為，犯罪也是一種交易形式，只不過是一種成本更高的交易方式。［16］P125所以，給予高管犯罪以更高成本的懲罰，目的在于起到一定的威懾作用。刑罰對于高管的威懾作用取決于內(nèi)部與外部的因素。外部因素主要包括一國的法律體系、刑法等法律的刑罰水平以及該國司法實(shí)際中的執(zhí)法水平等要素，內(nèi)部要素是指潛在的罪犯內(nèi)在具有的影響其對犯罪預(yù)期收益和成本進(jìn)行認(rèn)識的因素。［15］P125顯然，刑罰對高管的威懾效應(yīng)取決于內(nèi)部與外部因素的綜合影響?？梢酝茢嗟氖牵氐男?yīng)主要將取決于提高成本、降低收益而實(shí)現(xiàn)。［16］P125

4．案例法的借鑒。公司高管與審計(jì)師承擔(dān)責(zé)任之原因莫過于在市場經(jīng)濟(jì)中非法獲利而違法。顯然，例舉式的責(zé)任規(guī)則已經(jīng)無法涵蓋實(shí)踐中多樣化的違法樣態(tài)，故而，積極引進(jìn)案例法或強(qiáng)化利用最高法院的司法解釋，為未來規(guī)制高管責(zé)任的必經(jīng)之路徑。例如，美國伊利諾斯州上訴法院1968年的Shlensky v．Wrigley案、新澤西州最高法院1981年的Francis v．United Jersey Bank案、美國聯(lián)邦第二巡回區(qū)上訴法院1984年的Securities and Exchange Commission v．Materia案以及特拉華州最高法院1981年的Zapata Corp．v．Maldonado等案均為美國司法史上對公司高管義務(wù)與責(zé)任承擔(dān)的經(jīng)典案例，并為后世所用。［17］P5美國《弗蘭克》法案中信息披露規(guī)則的不斷修正也展現(xiàn)了案例法強(qiáng)大的生命力。正如美國前總統(tǒng)克林頓的經(jīng)濟(jì)顧問、不完全信息經(jīng)濟(jì)學(xué)創(chuàng)始人斯蒂格利茨曾對轉(zhuǎn)型國家提出建議:“按我們說的去做，但別按我們做的去做?！保?0］我們的認(rèn)知是，感受其神韻、體會其本質(zhì)、學(xué)習(xí)其精神為借鑒西方發(fā)達(dá)國家法律精髓之要義，判例法并非不可引鑒，亦并非完全可以借鑒，充分發(fā)揮我國最高法院司法解釋之功效，必能彌補(bǔ)成文法對公司高管責(zé)任規(guī)制的靜止、僵硬之不足。

總而言之，市場經(jīng)濟(jì)中所期盼的善良之心很難不依賴外力的規(guī)制而實(shí)現(xiàn)。只有通過責(zé)任規(guī)制，才能抑制投資者的道德滑坡，才能激發(fā)市場中每一個(gè)人的良心。因此，無論是信息披露抑或是資產(chǎn)安全都需要責(zé)任規(guī)制作為保障，公司高管的責(zé)任規(guī)制對此發(fā)揮著作用。公司高管責(zé)任的規(guī)制為債權(quán)人利益維護(hù)的核心要素。對高管責(zé)任的安排，法律總在對高管責(zé)任規(guī)制嚴(yán)厲與松弛之間徘徊。然而，歷史中數(shù)次的金融危機(jī)，積年的公司丑聞，均向投資者述說著一個(gè)不爭的事實(shí)，即公司高管濫權(quán)對公司、債權(quán)以及股東利益的穩(wěn)定保護(hù)損害重大。當(dāng)下，投資者面對一個(gè)個(gè)金融帝國的崩潰、一個(gè)個(gè)公司高管丑聞的披露，內(nèi)心皆存在著嚴(yán)法以治的聲音。用重典似乎已經(jīng)不用質(zhì)疑。因此，以法治理念為基礎(chǔ)，積極有選擇地借鑒國外高效率的法律經(jīng)驗(yàn)，不僅是規(guī)制高管責(zé)任之路徑，更是保護(hù)信息披露質(zhì)量、維護(hù)資產(chǎn)安全以保護(hù)債權(quán)人利益的重要策略。

注釋:

①金融風(fēng)險(xiǎn)隱現(xiàn):例如，近年廣東國際信托投資公司破產(chǎn)引起的風(fēng)波，以及由此引發(fā)的波及整個(gè)信托投資公司領(lǐng)域的風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際上已顯示出中國面臨的金融風(fēng)險(xiǎn)之可怕。參見孫健，王東著:《每天讀點(diǎn)金融史:金融霸權(quán)與大國崛起》，新世界出版社，2008年版第264頁。

②參見2005年《中華人民共和國公司法》第166條。

③依據(jù)中華人民共和國《企業(yè)財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告條例》(國務(wù)院2000年6月21日)，第32、34條規(guī)定，“企業(yè)應(yīng)當(dāng)依照企業(yè)章程的規(guī)定，向投資者提供財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告，”“非依照法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院的規(guī)定，任何組織或者個(gè)人不得要求企業(yè)提供部分或全部財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告及其有關(guān)數(shù)據(jù)”。

④實(shí)踐中的案例:美國銀行的前任CEO劉易斯以及現(xiàn)任的消費(fèi)銀行業(yè)務(wù)主管普萊斯受到民事指控，被控在股東批準(zhǔn)美國銀行收購美林之前并未公布美林越來越嚴(yán)重的虧損情況，欺騙了投資者。可見，對高管以責(zé)任規(guī)則對防范劣質(zhì)信息(對公司資產(chǎn)虛假陳述)起著重要的作用。參見美國銀行前CEO劉易斯與另一高管被控欺詐．華爾街日報(bào)，2010－02－05(15)。

⑤參見2005年《中華人民共和國公司法》第184、149、150、216條等。

⑥參見2005年《中華人民共和國證券法》第202、203、207、220條等。

⑦參見羅培新:《讓陽光照在每一筆證券交易上》(2010－01－13)，http://news．xinhuanet．com/fortune/2007－08/01/content_6458855．htm。

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