仇曉光

(吉林財經(jīng)大學法學院，吉林長春130117))

從公司資本為信到公司資產(chǎn)為信，乃至公司的“信用束”都是經(jīng)過公司高管以及審計師之手而通過信息向公司債權人傳遞著?？梢?，提高信息披露的效率與質量，是降低債權人維護自身利益成本的關鍵所在，也是提高公司及資本市場效率的根本要素。本文通過對公司信息披露規(guī)則實效性功能的深度解析，探討責任與信息披露之間關系的重新厘定與分析，提出在完善公司高管、審計師責任層面出發(fā)以提升信息傳遞的質量，最終對債權人利益進行保護的建議。

一、重思公司信息披露制度實效性功能

隨著市場經(jīng)濟的極速發(fā)展，“歷史已經(jīng)邁進了21世紀的大門，金融作為當今世界經(jīng)濟發(fā)展的核心，也通過越來越多的方式展現(xiàn)著其獨有的魅力”。［1］P264在此背景之下，中國不免對自身的金融體系風險擔憂。當下中國金融體系中存在可能導致不安全的因素主要包括但不限于:“證券、期貨市場的風險;金融機構違規(guī)、違紀進行經(jīng)營帶來的風險;國有企業(yè)債務導致銀行呆賬增加的風險;金融機構內部制度與管理不嚴，缺乏必要防范而導致的金融犯罪等?！雹倏梢?，金融風險波及面甚廣，歷經(jīng)金融風暴席卷后的存活者無不認同，債權人利益受損最深乃是一個不爭的事實。實際上，資本市場內，債權人為自身合法權益的維護付出了極大的成本:借貸前期對債務公司調查、借貸中期獲取并監(jiān)督債務公司的財務狀態(tài)、借貸后期關注如何索債等。因此，公司資信信息向債權人的傳遞對降低債權人獲利成本以及保護債權人利益重要至極，信息向市場及債權人的傳遞所展現(xiàn)的實效性功能在對債權人利益的保護中發(fā)揮著不可替代的實效性作用。

(一)信息披露制度效益解析

信息披露制度在降低債權人投資成本方面發(fā)揮著重要作用。信息公開被金融危機中市場內各主體推薦為降低及消除資本市場內弊病的有效補救方法。通常，信息披露理論主要包括:信息披露的規(guī)范理論、信息披露的新古典理論以及信息披露制度分析理論三種基礎理論學說。從新古典理論的視角來看，信息同其他的產(chǎn)品以及勞務一樣，都是市場內的一種經(jīng)濟產(chǎn)品，信息在市場內存在著需求方與供給方。［2］P42由于市場內商事主體的自利刺激，企業(yè)以及投資者均會產(chǎn)生一種動力，在平衡成本與效益的基礎上，竭盡全力搜集交易對手的財務信息。所以，新古典理論認為，信息在市場內部的流通依賴于市場自身即可滿足市場對信息的需求。從信息披露的規(guī)范理論來看，信息并非市場中的私人經(jīng)濟產(chǎn)品，而是公共產(chǎn)品。這樣，作為公共產(chǎn)品的信息效益最大化應訴求于國家正當?shù)母深A，而非市場自由的供給。其內含的思想是通過國家干預而實現(xiàn)市場內信息披露的標準化，在滿足市場對信息需求的基礎上，抑制市場對信息的壟斷與投機行為。而信息披露制度分析理論所要解釋的是，各種信息披露模式所形成及變化的原因以及其內在的效益與成本，相比較于前兩種理論的靜態(tài)分析而言，制度分析可很好地對市場內信息流動與披露的內在效益與成本要素進行解讀。通過制度分析理論分析，我們可以透析信息披露背后所隱含的債權人收益與成本的博弈及對其利益的保護作用，信息通過對外披露，在市場內利益主體之間的自由流動，為債權人利益提供了保障。

(二)信息披露實效性功能解讀:資產(chǎn)變動的傳遞

信息披露的另一重要功能是其向債權人及眾多投資者傳遞著公司的精華即公司信用。公司的文化理念、公司的資本結構、公司的高管信譽、公司的投資計劃、公司的發(fā)展策略都是通過信息向公司利益相關主體傳送。以上市公司為例，我國上市公司的年報、半年報、季報以及臨時報告都要求公司將詳細的財務信息對外披露。通常臨時性報告包括但不限于:公司會計差錯、收購計劃、出售資產(chǎn)情況、關聯(lián)交易以及相關的重大舉動;定期報告包括但不限于:公司的資產(chǎn)負債表、現(xiàn)金流量表、利潤分配表以及相關的主要財務數(shù)據(jù)及指標的詳細信息。在美國，通常而言，公司對外融資及展開其他商業(yè)投資都須承擔一定的信息披露義務，即披露:所有投資者及其專業(yè)顧問合理需要的，以及為了能夠做出正確評估，通常包括資產(chǎn)與債務、財務狀況、利益和損失、證券發(fā)行者的發(fā)展前景以及有價證券相關的權利所需的此類信息。［3］P141由此我們認知到，信息對公司信用向債權人的傳遞起著決定性作用。公司為債權人所提供商品的價格披露、數(shù)量披露、身份與質量披露以及誤導性信息的警示披露，都為債權人了解公司信用、維護自身利益提供了有力的保障。

公司資信經(jīng)由高效信息的傳遞為債權人所獲悉，在虛擬經(jīng)濟下尤為重要。虛擬經(jīng)濟不僅是金融市場內的一大特色，更是金融市場內金融工具創(chuàng)新的完美杰作。但虛擬經(jīng)濟的不尋常發(fā)展模式及所使用的獨特金融工具，亟需信息公開為其保駕護航。在美國，法律對商業(yè)銀行的監(jiān)管比較嚴格，但是，對信用評級機構、對沖基金以及住房類金融機構的監(jiān)管卻相對松弛，以致投資銀行等金融機構杠桿率達到30～40倍，最終導致資產(chǎn)價格的泡沫急速膨脹。其背后反映的是，一方面，虛擬經(jīng)濟風險急劇上升，另一方面監(jiān)管規(guī)則寬松，為債權人傳遞的信息并未切實地反映真實的公司信用。顯然，在此背景之下，公司資產(chǎn)的真實狀況已經(jīng)很難為外界尤其是債權人所知悉?；诖耍P者認為，在市場經(jīng)濟中，尤其在虛擬經(jīng)濟下，信息公開對傳送公司的資產(chǎn)信用，保護債權人利益起著不可或缺的重要作用。

綜上所述，筆者認為，如果公司債權人對債務公司的財務信息具有一定的知情權，并可以順利地行使這種權利，那么，債權人就可以在分析財務信息的基礎上為自己利益提供保護。我國2005年《公司法》對公司的股東明確規(guī)定了公司日常經(jīng)營中(非破產(chǎn)之際)的信息知情權。依據(jù)規(guī)定，有限責任公司應當按照公司章程規(guī)定的期限將報表送交各股東;股份有限公司的報表應當在召開股東大會的20日前備至于公司，供股東查閱;公開發(fā)行股票的股份有限公司必須公告其財務會計報告。②但對債權人的信息知情權則較少關注。即便有相關法規(guī)對債權人信息知情權的涉及，但其條款模糊，立法層次較低，不能為債權人提供較強的保護。③因此，通過強制性規(guī)范賦予債權人獲取公司信息的知情權，將有利于債權人及時了解公司資產(chǎn)的變動情況，為自身利益提供較為可信的保障。

二、責任規(guī)制對信息披露制度效益的維護

通過對公司高管與審計師責任規(guī)制可以對信息的傳遞與資產(chǎn)的安全起到有效的事前威懾及事后補償作用，對公司資產(chǎn)安全與信息披露發(fā)揮著增信的作用。債權人投資離不開決策，每天都可能面臨新的信息并做出新的商業(yè)抉擇。債權人的行動會受到其所掌握信息的影響，信息的相關性及可靠性對于債權人能否在特定的情況下做出“最佳決斷”至關重要。通常，公司信息的傳遞主要經(jīng)由來源地即公司高管將信息匯總而披露，經(jīng)由公司外部審計師對信息進行審計驗證而增信。當債權人獨自對公司所披露的信息進行分析之時，很難相信該信息的真實性，而公司高管與審計師對信息的總結與驗證都不同程度地提高了信息的質量，為公司對債權人所披露的信息內容給予了一定的信用度。顯然，信息的真實性取決于信息來源的可信度以及驗證信息正確性的能力。［4］P2而增信，則為債權人提供了驗證公司信息及公司資產(chǎn)狀況真實性與可靠性的有效利器。因此，內部增信與外部增信對債權人需求的公司財務信息而言都是不可或缺的，而責任規(guī)制則是確保公司內部高管與外部審計師能夠盡職守則，提供真實可靠增信服務的最有力的保障。④

(一)責任規(guī)制功能效益的調控

責任規(guī)制對于保護債權具有積極的效益性調控作用。法律內在追求著權利與義務的平衡，從法經(jīng)濟學視角看，這種權利與義務的平衡背后，隱含著收益與成本的博弈，責任規(guī)制同樣如此。事實上，法律活動的本質在于對經(jīng)濟利益的重新劃分與界定，對經(jīng)濟活動中利益的調節(jié)與分配也是法律的重要目的之一。為民眾所信服，好的法律應是最大化人們收益而最小化成本的法律。對公司高管、審計師以及相關對公司利益具有重大影響力人員進行責任規(guī)制，就是以法律為依據(jù)，在商事主體之間的交易行為過程中或完成之后，通過對其權利與義務的再次界定，進而對其收益與成本進行重新分配?？梢?，對法律效益的平衡追求，為法律責任存在的重要功能與目的。有學者認為，法律效益是指通過立法、司法、執(zhí)法和守法過程中對法律權利資源的最優(yōu)配置，除去各種成本耗費后，進而實現(xiàn)法律資源使用價值在質上的極優(yōu)化程度和量上的極大化程度及其所得到的綜合效果。［5］P140簡而言之，法律效益是法律收益超出法律成本的部分。我們借用這個視角從債權人角度審視責任規(guī)制，不難發(fā)現(xiàn)，責任規(guī)制不僅具有正面的守法效益，同樣具有“負面”的司法效益。

首先，責任規(guī)制增進債權人的守法效益。對債權人而言，守法效益是指公司高管等人員以遵守公司法等相關法律為前提，而與債權人進行商事活動中，債權人獲取的收益與支出的成本之差額。面對責任規(guī)制，公司高管等人員若觸犯法律，濫權獲取私利，則會承當相應的責任，這種警示性與懲罰性并存的法律規(guī)制有效地阻遏了高管等人員濫權的幾率，同時促使其守信守法。顯然，高管人員這種守法的直接效應，使得債權人利益獲得了有力的保障。可見，在責任規(guī)制的震懾下，高管守法不僅僅對增進債權人的效益起到了促進作用，同時也降低了各方商事主體的交易成本，守法效益得到彰顯。需指出的是，對債權人而言，守法效益并非僅僅局限在某些直接經(jīng)濟利益之上，通過高管人員守法，債權人可以獲得公司更高的信用保障、高管更堅實的信用保證以及市場更為穩(wěn)健的信用機制。

其次，責任規(guī)制增進債權人的司法效益。對債權人而言，司法效益是指法院在解決債權人與公司之間的訴訟糾紛之時為債權人所帶來的收益與成本的差額。司法效益從某種角度上講是一種“負面效益”，通常情況下，法院在審理債權人與公司之間的訴訟糾紛之時，面對需要重新界定與分配的權利與義務是一種已經(jīng)被公司所破壞過了的市場法律秩序，無論法院對債權人如何救濟，實踐中必然已經(jīng)有一定的物質利益受到了損害?？梢姡诜ㄔ航鉀Q糾紛的那一刻，司法效益為整個市場所帶來的是“負面效益”。責任規(guī)制，是司法對債權人收益受損、成本不合理增加的一種補救，將交易中非法獲取的收益從公司或高管手中割離出來并重新分配，對債權人受損的正當利益進行補償?？梢?，作為最后的法律救濟策略，責任規(guī)制有效地阻截了高管人員非法獲益的渠道，為受損的債權人利益提供了有效的補償。

(二)責任規(guī)制對信息傳遞與資產(chǎn)安全的促動與保護

完善的責任規(guī)制規(guī)則有助于提高信息傳遞的效率，進而保護公司資產(chǎn)的安全。市場經(jīng)濟是適者生存、物競天擇的多方利益主體博弈的平臺，在法律允許的限度之內，商人會冒著那些能在一定程度上增進其經(jīng)濟利潤的商業(yè)風險，在不能避免道德風險產(chǎn)生的市場競爭過程中，我們不能過于譴責那些逐利的商人，就像人們不能過于責難老虎吃掉羚羊一樣。［6］P192但是，萬事皆有度，跨越法律限度之邊界即面臨責任的懲罰，無論公司資產(chǎn)的穩(wěn)定，抑或公司信息資源的傳遞，最終皆依賴責任的規(guī)制以維護其正常的運行。正如有學者所指出的，信息披露制度不僅產(chǎn)生收益，同樣產(chǎn)生成本。［7］因此，對債權人利益的保護而言，同樣應審慎對待責任規(guī)制的設計。

責任的設計是一個極為敏感的問題。事實上，立法經(jīng)常將規(guī)則的制定權、分配權以及監(jiān)督權在不同程度上授予政府行政部門、政府監(jiān)管部門以及特定市場主體(公司內部高管，中介機構)。這種授權無疑存在一定的效益性與公益正當性基礎，但不可回避且令人困惑的是責任問題，即行使規(guī)則制定權、分配權以及監(jiān)督權的主體應對誰、如何、怎樣地承擔其行使權力的責任問題。有學者認知到，無論信息披露主體獲得授權所基于的效益性與公益正當性，其分析基礎都在一定程度上依賴于成本收益分析的結果。［3］P144依此為依據(jù)，顯然對公司高管及審計師而言，其對債權人所負責任產(chǎn)生的收益大于成本，存有著效益性與公益正當性。具體而言，通過責任規(guī)制而促使行使其正當?shù)臋嗔?，不僅在不同程度上降低了信息披露劣質的幾率，同時也降低了債權人獲取公司信息的成本，為信息在公司與債權人之間的傳遞起到了極大的保障作用?？梢?，其不僅增進了市場內的多方主體的效益，更在一定程度上避免了債權人因劣質信息受損情況的發(fā)生，具有一定的公益正當性。因此，我們認為，公司高管與審計師的責任規(guī)制具有一定的效益性與公益正當性，不僅對其自身的行為起到了一定的限制作用，同時，也為債權人獲取高質量的信息與公司安全的資產(chǎn)狀況提供了強有力的保障。無疑，責任的規(guī)制保障著信息在資本市場內部的高效傳遞與資產(chǎn)穩(wěn)定的流動。

以信息披露為例，實踐中，通過責任規(guī)制信息披露，將為因購買債務公司商品與服務一定程度上受到不充分信息影響的債權人帶來了直接的利益保護。信息的產(chǎn)生與執(zhí)行均經(jīng)過多個利益主體的環(huán)節(jié)傳遞才能最終為債權人所獲知，例如，公司高管對公司信息的搜集與總結、審計師對公司信息的分析與評介。信息對債權人利益的保護，一定程度上取決于信息在傳遞過程中其“質量”是否受到影響。高管與審計師對信息制定與傳遞過程中的散漫與不負責會嚴重影響信息的質量，信息披露違規(guī)的事實提高信息制作與執(zhí)行的成本，債權人也無法從公司所提供的信息中獲取任何利益的保護?？梢姡Y本市場內信息披露違規(guī)已經(jīng)成為一種損害債權人利益的常態(tài)。［8］P113對公司信息的制定者與監(jiān)管者進行一定的責任規(guī)制，避免其違法濫權，是維護信息傳遞質量的有效工具。

以資產(chǎn)安全為例，董事對公司資產(chǎn)安全向債權人承擔一定的責任將有助于保護公司資產(chǎn)的安全。在美國，《示范公司法修正本》第8．33節(jié)對董事的不合法分配公司股利規(guī)定了相應的責任。在德國，《德國股份公司法》第93條第(3)款規(guī)定，如果董事會成員違反本法規(guī)定發(fā)生將資本償還股東;或付給股東利息或紅利;或在公司已經(jīng)發(fā)生無支付能力或資不抵債的情況下，仍然支付款項等行為尤其應負責賠償損失，等等。［9］P238面對資本市場內信用文化的缺失，只能依靠責任規(guī)制以平衡市場內高管道德風險的擴大。在一段相當長的時期內，放松管制、擴大市場自由是許多學者對法律規(guī)制市場的觀點，然而，金融危機的事實再次摧毀了寬松管制的理念。事實已經(jīng)證明，高管的道德風險被擴大到了一個近乎極致的界限，只有嚴法以治才能對其道德風險進行控制。也只有嚴法以治，才能確保資本規(guī)則軟化下的信息對公司資產(chǎn)信用的順暢傳遞，才能保障公司變動中的資產(chǎn)處于一個相對安全的環(huán)境。信息內容不準確極度影響著債權人了解公司資產(chǎn)情況的質量。公司在對外信息披露過程中，大股東占用上市公司資金、公司委托理財、重大投資及重大財產(chǎn)購置、重要合同的簽訂、重大訴訟以及重大擔保等事件都是可能隱瞞的對象。顯然，無論是故意隱瞞，抑或是疏忽遺漏，缺乏責任規(guī)制而導致實踐中不負責任的信息披露都難以保障公司資產(chǎn)的穩(wěn)定與安全。［8］P120

總之，無論對于公司信息的產(chǎn)生、匯總乃至發(fā)出，抑或是公司資產(chǎn)的形成、變動乃至公司融資結構或商業(yè)投資的重大變化，都需要通過對公司高管等人員的嚴格責任約束以保障其質量。就我國而言，2005年《公司法》不僅新增加了對董事勤勉義務的要求，更新規(guī)定了股東代表訴訟機制，兩種新增加的要求都在一定程度上強化了公司法對董事責任要求的規(guī)制。雖然，董事直接對債權人承擔責任的規(guī)制并非直接規(guī)定，但我們不可否認的是，通過行政及民事責任對董事行為進行約束，是防范董事懈怠與濫權的最佳方法。僵硬資本規(guī)則的軟化，是以誠信文化下的成熟資本市場以及傳遞信息暢通的信息披露機制為前提保障的。對此，我們認為，沒有信用市場作為基礎，僅僅依靠對資本規(guī)則的軟化而提高市場效率，將會對債權人利益造成一定的損害。亟需開啟的新的債權人保護制度，應以高管等責任人的責任規(guī)制為核心，強化對公司資產(chǎn)安全及信息質量的保障為基礎，借助公司信息對債權人的披露，使債權人詳細了解公司資產(chǎn)的實時變動，才能對債權人利益形成較為完善的保護策略體系。

三、高管與審計師責任規(guī)制的完善方向與變革趨勢

作為增信信息傳遞質量的公司高管責任與審計師責任的完善在債權人利益保護策略體系尤為重要，在立法中應在探究問題根源的基礎上對二者責任規(guī)制規(guī)則進行改革。勝者為王、敗者成寇，是商戰(zhàn)中的定律，卻非法律上的規(guī)則，畢竟法律具有正義、公平的法治理念。因此，在法治理念的導引下，秉持高尚的守法操守、切斷裙帶關系的阻撓、以高成本的責任為規(guī)制方向，將是高管與審計師責任未來的完善方向。

(一)完善方向:以法治精神為指引

法治精神是規(guī)制高管與審計師責任的內在精神。2008年金融危機后，美國的總統(tǒng)金融市場工作組(The President’s Working Group on Financial Markets)在對金融市場缺陷進行反思之時曾指出，裙帶關系的存在，極大降低了金融執(zhí)法的有效性。［10］裙帶關系不僅影響了執(zhí)法的效率，更阻塞了高管人員守法的理念、守法的動機以及對法律的基本認知。當人情與利益擺在聯(lián)邦調查局以及美國證券監(jiān)管部門的面前之時，人情與利益所內含著的“人際關系資本”潛規(guī)則既模糊了法律監(jiān)管部門的法律意識，又削弱了公司高管本應有的法治理念，其結果必然為視法律為無物，視責任如兒戲。公司高管的責任本應為威懾高管違法行為的最有利工具，然而，在高管以人情與利益的收益為先之時，責任早已被高管拋諸身后。

因此，以法治精神來指引高管責任的設計極為重要。法治表達或者主要表達了社會公眾對法的一種神圣的法律情感。［11］P700市場信用應以法治精神為核心要素，缺失法治精神，充斥人情與關系的信用不能得到市場利益群體的信賴與遵守。同樣，高管責任也需要以法治精神作為指引。法治精神的樹立，必將從根本上抑制高管產(chǎn)生違法動機，遏制損害債權人與公司利益。需要注意的是，高管人員培育法治情感，并非依靠責任的嚴格規(guī)制來實現(xiàn)，也并非僅依靠外部的強制性壓力生成，而是出自內心對法的真正信仰。基于此，筆者認為，歸根溯源，法治理念的缺乏、法治精神的喪失才是高管責任不能發(fā)揮實際效用的根源所在。因而，樹立法治理念，去除監(jiān)管中的人際和政治之術，培養(yǎng)高管對責任的法治敬畏與尊重之心，才是高管責任完善之內在正道。

(二)變革趨勢:以嚴格規(guī)制為改進路徑

嚴格的高管責任規(guī)制趨勢為當下拯救市場所急需，民事責任、行政責任以及刑事責任為高管所承擔責任的類別。以我國為例，2005年《公司法》對公司高管的這三種類別的責任均有所涉及，例如，《公司法》第147、148、149、150條以及216條對公司高管責任做了詳細的規(guī)定。⑤侵占公司財產(chǎn)、違法借貸和挪用、收受賄賂都應承擔行政處分，情節(jié)嚴重的承擔刑事責任;對高管違法提供擔保的，給予賠償損失、違法所得歸于公司的處罰;對下列行為應承擔行政責任，情節(jié)嚴重的，需要承擔刑事責任:向股東及社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要財務會計報告、將國有資產(chǎn)低價折股、低價出售或者無償分給個人、公司清算之時，隱匿公司財產(chǎn)、對資產(chǎn)負債表或者財產(chǎn)清單做虛假記載或者未清償債務前分配公司財產(chǎn)。同時，我國《證券法》也有相應規(guī)制，例如，內幕交易行為給投資者造成損失的，行為者應當依法承擔賠償責任等等。⑥總體而言，在我國，與公司高管違法獲利相比，公司高管所承擔的民事責任、行政責任以及刑事均較輕。相比之下，美國立法則展現(xiàn)著迥異的面孔，美國在其2002年通過的《公眾公司會計改革和投資者保護法》中規(guī)定:任何人通過信息欺詐或價格操縱、內幕交易在證券市場獲取利益，最多可監(jiān)禁25年或處以罰款;對違法的注冊會計師可被判處10年以下監(jiān)禁或罰款。同時還延長了對證券欺詐的追訴期，起訴時間可以延長至非法行為發(fā)現(xiàn)的兩年內，或者非法行為實施后的五年內。⑦可見，嚴法以治，才是高管責任改進之方向。

(三)具體措施

高管與審計師責任規(guī)則的完善，具體應以三個方向為考量。

1．信義義務范圍的擴大。傳統(tǒng)公司法理論認為，公司高管之信義義務僅為高管對股東所有，對債權人之信義義務僅僅在公司破產(chǎn)之際被“激活”。但一些學者近年的研究表明，英美法中董事不對公司債權人承擔義務的傳統(tǒng)觀念有所改變。［12］P139正如有學者所指出的:“在英美法系國家的一些公司法中，董事對公司債權人承擔的受信托義務為一種直接性義務，此種義務一旦被董事違反并使公司債權人利益受到損害時，董事應對公司債權人承擔法律責任;并且，此種義務的承擔不以公司處于破產(chǎn)的特殊時期為限，在公司正常經(jīng)營期間，董事亦負擔此種義務”。［13］P192

2．提高受害人訴訟激勵。因高管或審計師行為而利益受損的債權人等利益主體，只有在通過訴訟可以獲得滿意的損害賠償?shù)那闆r下，才會對高管進行訴訟。當債權人的實際賠償額度足夠高時，對維護自身利益受損的信心就會增加，同時對訴訟的需求也會增加。維權意識得到提高的直接后果之一就是對自身利益的損害形成一定的事后補償。雖然，消費者對某種法律產(chǎn)品的需求會隨著其收入的變化而變化，同時不同的文化傳統(tǒng)對消費者的法律產(chǎn)品需求也產(chǎn)生一定的影響，但是從經(jīng)濟學視角看，法律產(chǎn)品的價格始終決定著消費者購買產(chǎn)品的欲望。因此，降低起訴維權費用并提高高管民事賠償額度是完善高管責任的必然選擇之一。對不完備合同而言，適中的損害賠償金往往是彼此所看好的，因為當不完備合同的履行發(fā)生困難時，他們允許一方當事人違約。［14］P93然而筆者認為，債權人面對公司高管無論從哪個角度而言，都處于交易過程中的劣勢。因此，有必要通過外部的損害賠償金以平衡債權人處于被動的局面，畢竟，債權人與高管之間的“合同”存在某種不公平。所以，必須提高高管的民事責任賠償金額，激勵高管誠信守約。

3．刑事責任的威懾。有學者認為，公司資本制度的保護不僅需要民商法的保護，同時也需要刑法的保護。［15］對于高管責任規(guī)制更是如此。波斯納認為，犯罪也是一種交易形式，只不過是一種成本更高的交易方式。［16］P125所以，給予高管犯罪以更高成本的懲罰，目的在于起到一定的威懾作用。刑罰對于高管的威懾作用取決于內部與外部的因素。外部因素主要包括一國的法律體系、刑法等法律的刑罰水平以及該國司法實際中的執(zhí)法水平等要素，內部要素是指潛在的罪犯內在具有的影響其對犯罪預期收益和成本進行認識的因素。［15］P125顯然，刑罰對高管的威懾效應取決于內部與外部因素的綜合影響。可以推斷的是，威懾的效應主要將取決于提高成本、降低收益而實現(xiàn)。［16］P125

4．案例法的借鑒。公司高管與審計師承擔責任之原因莫過于在市場經(jīng)濟中非法獲利而違法。顯然，例舉式的責任規(guī)則已經(jīng)無法涵蓋實踐中多樣化的違法樣態(tài)，故而，積極引進案例法或強化利用最高法院的司法解釋，為未來規(guī)制高管責任的必經(jīng)之路徑。例如，美國伊利諾斯州上訴法院1968年的Shlensky v．Wrigley案、新澤西州最高法院1981年的Francis v．United Jersey Bank案、美國聯(lián)邦第二巡回區(qū)上訴法院1984年的Securities and Exchange Commission v．Materia案以及特拉華州最高法院1981年的Zapata Corp．v．Maldonado等案均為美國司法史上對公司高管義務與責任承擔的經(jīng)典案例，并為后世所用。［17］P5美國《弗蘭克》法案中信息披露規(guī)則的不斷修正也展現(xiàn)了案例法強大的生命力。正如美國前總統(tǒng)克林頓的經(jīng)濟顧問、不完全信息經(jīng)濟學創(chuàng)始人斯蒂格利茨曾對轉型國家提出建議:“按我們說的去做，但別按我們做的去做。”［10］我們的認知是，感受其神韻、體會其本質、學習其精神為借鑒西方發(fā)達國家法律精髓之要義，判例法并非不可引鑒，亦并非完全可以借鑒，充分發(fā)揮我國最高法院司法解釋之功效，必能彌補成文法對公司高管責任規(guī)制的靜止、僵硬之不足。

總而言之，市場經(jīng)濟中所期盼的善良之心很難不依賴外力的規(guī)制而實現(xiàn)。只有通過責任規(guī)制，才能抑制投資者的道德滑坡，才能激發(fā)市場中每一個人的良心。因此，無論是信息披露抑或是資產(chǎn)安全都需要責任規(guī)制作為保障，公司高管的責任規(guī)制對此發(fā)揮著作用。公司高管責任的規(guī)制為債權人利益維護的核心要素。對高管責任的安排，法律總在對高管責任規(guī)制嚴厲與松弛之間徘徊。然而，歷史中數(shù)次的金融危機，積年的公司丑聞，均向投資者述說著一個不爭的事實，即公司高管濫權對公司、債權以及股東利益的穩(wěn)定保護損害重大。當下，投資者面對一個個金融帝國的崩潰、一個個公司高管丑聞的披露，內心皆存在著嚴法以治的聲音。用重典似乎已經(jīng)不用質疑。因此，以法治理念為基礎，積極有選擇地借鑒國外高效率的法律經(jīng)驗，不僅是規(guī)制高管責任之路徑，更是保護信息披露質量、維護資產(chǎn)安全以保護債權人利益的重要策略。

注釋:

①金融風險隱現(xiàn):例如，近年廣東國際信托投資公司破產(chǎn)引起的風波，以及由此引發(fā)的波及整個信托投資公司領域的風險，實際上已顯示出中國面臨的金融風險之可怕。參見孫健，王東著:《每天讀點金融史:金融霸權與大國崛起》，新世界出版社，2008年版第264頁。

②參見2005年《中華人民共和國公司法》第166條。

③依據(jù)中華人民共和國《企業(yè)財務會計報告條例》(國務院2000年6月21日)，第32、34條規(guī)定，“企業(yè)應當依照企業(yè)章程的規(guī)定，向投資者提供財務會計報告，”“非依照法律、行政法規(guī)或者國務院的規(guī)定，任何組織或者個人不得要求企業(yè)提供部分或全部財務會計報告及其有關數(shù)據(jù)”。

④實踐中的案例:美國銀行的前任CEO劉易斯以及現(xiàn)任的消費銀行業(yè)務主管普萊斯受到民事指控，被控在股東批準美國銀行收購美林之前并未公布美林越來越嚴重的虧損情況，欺騙了投資者。可見，對高管以責任規(guī)則對防范劣質信息(對公司資產(chǎn)虛假陳述)起著重要的作用。參見美國銀行前CEO劉易斯與另一高管被控欺詐．華爾街日報，2010－02－05(15)。

⑤參見2005年《中華人民共和國公司法》第184、149、150、216條等。

⑥參見2005年《中華人民共和國證券法》第202、203、207、220條等。

⑦參見羅培新:《讓陽光照在每一筆證券交易上》(2010－01－13)，http://news．xinhuanet．com/fortune/2007－08/01/content_6458855．htm。

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