徐壽堯

（鹽城市農(nóng)業(yè)行政執(zhí)法支隊，江蘇 鹽城 224002）

當(dāng)前，品種權(quán)侵權(quán)已成為種子案件的重要方面，現(xiàn)實生活中，存在著多種不同的侵權(quán)類型，總結(jié)了查處相應(yīng)侵權(quán)案件所遇到的問題，結(jié)合實際，探討了完善品種權(quán)執(zhí)法相關(guān)制度、法規(guī)、技術(shù)措施。

1 品種權(quán)及其執(zhí)法的概念

根據(jù) 《中華人民共和國植物新品種保護(hù)條例》（以下簡稱《新品種保護(hù)條例》）的定義，植物新品種是指經(jīng)過人工培育的或者對發(fā)現(xiàn)的野生植物加以開發(fā)，具備新穎性、特異性、一致性和穩(wěn)定性并有適當(dāng)命名的植物品種。國務(wù)院農(nóng)業(yè)行政主管部門對符合本條例規(guī)定的植物新品種授予植物新品種權(quán)（品種權(quán)）。獲得品種權(quán)的品種享有排他的獨(dú)占權(quán)，任何單位或個人未經(jīng)品種權(quán)人許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)用于生產(chǎn)另一種品種的繁殖材料。否則，即是侵權(quán)。植物新品種是一種新型的知識產(chǎn)權(quán)，不同于一般品種的發(fā)明創(chuàng)造，相當(dāng)于一般商品的專利權(quán)，又是一種獨(dú)占權(quán)，這種獨(dú)占權(quán)是排他的。因為品種權(quán)人對品種的培育和開發(fā)花費(fèi)了大量的人力、物力、財力、智力，所以其后所享有的經(jīng)濟(jì)利益和成果獎勵是受法律保護(hù)的。農(nóng)業(yè)主管部門依法查處侵權(quán)行為，保護(hù)品種權(quán)人合法權(quán)益，維護(hù)公正市場經(jīng)濟(jì)秩序的活動為品種權(quán)侵權(quán)執(zhí)法。

2 侵權(quán)的類型

伴隨種子市場全面放開，種子市場競爭日趨激烈。尤其是《新品種保護(hù)條例》實施后，不能隨意和無償生產(chǎn)、經(jīng)營具有品種權(quán)的品種種子，為了獲取利潤最大化，一些不法種子從業(yè)人員鉆法律和技術(shù)空子，進(jìn)行各種各樣的侵權(quán)活動。結(jié)合我市實際，概括以下幾種類型：

2.1 直接以品種權(quán)的品種名稱出現(xiàn)

因為品種權(quán)品種的獲得需要一個申請—初步審查合格（發(fā)公告號）—實質(zhì)性審查合格（頒發(fā)品種權(quán)證書，給以登記的公告）的過程，而這一過程一般需要三四年，而且這三個程序是必須的，但最終不一定取得品種權(quán)。因此，當(dāng)生產(chǎn)該品種的種子時，可能品種權(quán)還在申請過程中，但是，主管部門已頒發(fā)了生產(chǎn)許可證，屬于合法生產(chǎn)。生產(chǎn)的目的就是銷售，在銷售時品種權(quán)才批下來，這樣構(gòu)成直觀侵權(quán)。客觀地講，這是無可奈何的侵權(quán)。

2.2 保護(hù)品種以非保護(hù)品種面目出現(xiàn)

目前，市場上大多數(shù)品種都已經(jīng)保護(hù)或已經(jīng)申請保護(hù)。為了規(guī)避侵權(quán)的法律責(zé)任，一些種子從業(yè)者將保護(hù)品種的種子以非保護(hù)品種名義包裝銷售，而且都是老品種和即將退出市場的品種。老品種大多沒有申請保護(hù)，以它們的名義出現(xiàn)，直觀上不需要承擔(dān)侵權(quán)的法律責(zé)任，而且這些品種的原始樣品種子難以尋覓，即使想取樣比較鑒定也難以進(jìn)行。

2.3 以保護(hù)的親本配制的雜交種以非保護(hù)親本制成的雜交種面目出現(xiàn)

雜交種組合由兩個親本雜交而成。實際生產(chǎn)中往往都是某個親本受保護(hù)，如果擅自用該親本生產(chǎn)雜交種子就構(gòu)成侵權(quán)。因為《新品種保護(hù)條例》第六條明確規(guī)定任何單位或個人未經(jīng)品種權(quán)所有人許可，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一種的繁殖材料。一些種子從業(yè)者為了規(guī)避侵權(quán)的法律責(zé)任，就以非保護(hù)親本制成的雜交種名義領(lǐng)取生產(chǎn)許可證，實際是以保護(hù)的親本制種。例如，我們于2007年以無證生產(chǎn)的名義立案查處某農(nóng)場標(biāo)稱生產(chǎn) “津粳優(yōu)68”，其組合為津 1007a×金恢68，經(jīng)鑒定實際上使用的不育系不是未保護(hù)的津1007a，而是受保護(hù)的徐9201a。

2.4 非主要農(nóng)作物隨意定名

主要農(nóng)作物品種需要審定后才能生產(chǎn)經(jīng)營推廣，而且生產(chǎn)經(jīng)營推廣必須使用審定定名的名稱。而非主要農(nóng)作物品種不需要審定就可以隨意生產(chǎn)經(jīng)營推廣，就為品種侵權(quán)留下了伏筆。一些種子從業(yè)者將保護(hù)品種的種子直接拿來，換個包裝，隨意起個名字，名目張膽地銷售，這種情況相當(dāng)嚴(yán)重。例如，本地區(qū)是全國三大啤麥生產(chǎn)基地之一，常年種植15萬公頃，沿海地區(qū)農(nóng)科所在大麥育種上有較強(qiáng)的實力，蘇啤系列大麥品種非常適合本地種植，一些有經(jīng)營許可證的種子從業(yè)者就直接將蘇啤系列大麥品種的種子重新起個名字換成自己的包裝材料銷售。

2.5 以商標(biāo)或商品名的面目出現(xiàn)

《中華人民共和國種子法》及《農(nóng)作物種子標(biāo)簽管理辦法》規(guī)定了種子標(biāo)簽應(yīng)該標(biāo)注的內(nèi)容，沒有規(guī)定禁止標(biāo)注的內(nèi)容。一些種子從業(yè)者就在種子標(biāo)簽的內(nèi)容上動歪主意，在標(biāo)簽標(biāo)注的項目上有目的增加了注冊商標(biāo)R和商標(biāo)管理部門受理的可用的TM名稱內(nèi)容，這些名稱內(nèi)容多與保護(hù)品種注冊的名稱相近，有些與保護(hù)品種注冊的名稱相差個別字;有些用的是保護(hù)品種注冊的名稱的諧音;有些甚至于就是保護(hù)品種注冊的名稱，一字也不差。這些字很大，很醒目，真實的品種名稱很小，很不起眼。農(nóng)民往往就是沖著保護(hù)品種的名號去購買的，里面究竟是什么暫且不管，誤導(dǎo)了消費(fèi)者，構(gòu)成了事實上的侵權(quán)。

3 管理執(zhí)法的困惑

與種子的生產(chǎn)經(jīng)營管理執(zhí)法相比，品種權(quán)的管理執(zhí)法畢竟顯得年輕，表現(xiàn)出社會的認(rèn)知度不高，管理的法規(guī)不健全，技術(shù)手段不先進(jìn)等問題。

3.1 侵權(quán)已成為行業(yè)的公開秘密

品種實行保護(hù)制度后，為了獲取較大的經(jīng)濟(jì)利益，絕大多數(shù)品種出臺時都得到了保護(hù)。更有甚者，在品種選育過程中，一旦性狀穩(wěn)定，還在區(qū)域試驗時，只要符合申報基本條件就申請保護(hù)，往往還未審定就被買走。新近審定通過的品種都保護(hù)了或在保護(hù)過程中。一些中小型種子企業(yè) （注冊資金100萬元）無力購買新品種，而經(jīng)營常規(guī)品種賺不到錢，只能采取貼牌或套牌方式開展侵權(quán)的種子生產(chǎn)經(jīng)營活動，而品種侵權(quán)查處屬于自訴行為，品種權(quán)人不告發(fā)，執(zhí)法機(jī)關(guān)很難查處，而貼牌或套牌方式的種子，只要基本手續(xù)齊備，從種子外觀上很難甄別，致使這種侵權(quán)方式愈演愈烈，已成為行業(yè)的潛規(guī)則。

3.2 查處的路徑不便捷

根據(jù)《新品種保護(hù)條例》，侵權(quán)案件可以向法院起訴和由農(nóng)業(yè)主管部門查處。而向法院起訴花工費(fèi)時，農(nóng)業(yè)主管部門查處只能是省級農(nóng)業(yè)主管部門。相當(dāng)規(guī)模的侵權(quán)案件都發(fā)生在基層，向省級農(nóng)業(yè)主管部門舉報不方便，況且省級農(nóng)業(yè)主管部門日常事務(wù)多，無暇顧及每件侵權(quán)案件。品種權(quán)人習(xí)慣于向侵權(quán)種子生產(chǎn)經(jīng)營地域的市、縣農(nóng)業(yè)主管部門投訴，而市、縣農(nóng)業(yè)主管部門無法查處，心有余而力不足。

3.3 鑒定技術(shù)及其標(biāo)準(zhǔn)實際操作存在障礙

在確認(rèn)侵權(quán)時，關(guān)健是對比鑒定，即用涉嫌侵權(quán)品種的種子與與此相關(guān)的保護(hù)品種的種子進(jìn)行對比鑒定，如果兩者之間無差異，即為同一個品種，即構(gòu)成侵權(quán)。目前，普遍采用的是田間種植鑒定和基因指紋圖譜檢測鑒定。

田間種植鑒定是把涉嫌侵權(quán)品種的種子與與此相關(guān)的保護(hù)品種的種子進(jìn)行種植，進(jìn)行植物學(xué)性狀和生物學(xué)性狀比較，最終得出有效的鑒定結(jié)論。該方法準(zhǔn)確性高，但花工費(fèi)時，需要一個生長季節(jié)。

基因指紋圖譜檢測即用涉嫌侵權(quán)品種的種子與與此相關(guān)的保護(hù)品種的種子在室內(nèi)培養(yǎng)箱中培養(yǎng)幼苗，分別提取各自的DNA,通過電泳測試相當(dāng)數(shù)量的SSR標(biāo)記對數(shù)，分析電泳的帶型異同，得出有效的鑒定結(jié)論。該方法迅速便捷，但缺乏相應(yīng)的國家標(biāo)準(zhǔn)和有資質(zhì)的鑒定單位。

3.4 侵權(quán)行為取證查處難

侵權(quán)品種都是有較好市場應(yīng)用前景的品種，自然會受到適宜種植地政府和農(nóng)民的歡迎，由于不需要支付品種權(quán)人品種使用費(fèi)，因此種子價格比已支付一定數(shù)目品種使用費(fèi)的合法經(jīng)營的種子便宜，從某種方面來說，使用侵權(quán)品種的種子是有益的。所以，在調(diào)查處理品種侵權(quán)相關(guān)材料和證據(jù)時，得不到有關(guān)方面的理解和配合，受到干擾多，取證難，難取證，影響了案件的深入調(diào)查和證據(jù)鏈的形成，直接影響了侵權(quán)案件最終成立。

4 搞好品種權(quán)執(zhí)法的建議

4.1 立足保護(hù)和審定申請管理

對于主要農(nóng)作物品種進(jìn)入審定程序時，由申請人向品種審定部門提供一定數(shù)量的基礎(chǔ)種子，由品種審定部門集中長期冷藏，確保在相當(dāng)長的時期內(nèi)(與品種的保護(hù)期限15～20年相一致)有足夠數(shù)量的有生命力的種子，在發(fā)生品種侵權(quán)糾紛時，可以方便提取少量種子作為標(biāo)準(zhǔn)對照樣品，與涉案種子進(jìn)行差異性 （特異性）對比試驗，科學(xué)地得出是否侵權(quán)的結(jié)論。

凡是申請品種保護(hù)的，無論是主要農(nóng)作物品種還是非主要農(nóng)作物品種，一律由品種保護(hù)管理部門建立其基因圖譜檔案。在發(fā)生品種侵權(quán)糾紛時，只要將涉案品種的基因圖譜與由品種保護(hù)管理部門建立的保護(hù)品種基因圖譜對照，就能快捷有效地得出是否侵權(quán)的結(jié)論。

4.2 強(qiáng)化過程管理

在申領(lǐng)生產(chǎn)許可證時，由申領(lǐng)者向生產(chǎn)許可證的發(fā)證部門提供一定數(shù)量的所要生產(chǎn)的種子的基礎(chǔ)種子或親本種子，同時在種子收獲加工包裝后由種子管理執(zhí)法部門抽取少量的生產(chǎn)好的種子，以便產(chǎn)中加強(qiáng)督促檢查，促使企業(yè)自律。

在發(fā)生品種侵權(quán)糾紛時，將產(chǎn)前由生產(chǎn)者提供的基礎(chǔ)種子或親本種子及產(chǎn)后由種子管理執(zhí)法部門抽取的種子與保護(hù)品種的種子進(jìn)行對比，找出問題的癥結(jié)。這樣做，不僅會發(fā)現(xiàn)品種侵權(quán)案件，還能發(fā)現(xiàn)無證生產(chǎn)種子案件和假種子案件。

4.3 完善法律法規(guī)

修改《新品種保護(hù)條例》，改變侵權(quán)案件只能由省級農(nóng)業(yè)主管部門查處的做法，賦予縣級以上農(nóng)業(yè)行政主管部門直接查處侵權(quán)案件的權(quán)利；制定新的種子標(biāo)簽管理辦法，明確哪些能標(biāo)，哪些不能標(biāo)，并配套相應(yīng)的罰則；搞好品種審定和品種保護(hù)的對接，搞好品種審定和商標(biāo)注冊的銜接，統(tǒng)一法規(guī)內(nèi)容，統(tǒng)一執(zhí)行尺度，統(tǒng)一操作要求。

4.4 研究品種真實性鑒定的新技術(shù)

研究品種真實性室內(nèi)快速鑒定的技術(shù)和方法，頒布品種真實性室內(nèi)快速鑒定的國家或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，開展品種真實性室內(nèi)快速鑒定單位的計量和資質(zhì)認(rèn)定，公布一批能夠承擔(dān)品種真實性室內(nèi)快速鑒定的單位，最大限度地方便社會對品種真實性室內(nèi)快速鑒定的現(xiàn)實訴求，準(zhǔn)確地承擔(dān)起品種權(quán)侵權(quán)案件的技術(shù)鑒定工作，為品種侵權(quán)案件的定性提供具有法律效力的鑒定結(jié)論。