摘 要:勞動(dòng)合同法雖然以勞動(dòng)合同期限為依據(jù)對試用期限長短作出了較為詳細(xì)的規(guī)定，但實(shí)踐中，經(jīng)常出現(xiàn)用人單位與勞動(dòng)者所約定的試用期超過法律規(guī)定的情形。如何認(rèn)定超長試用期之法律效力便成為解決此類勞動(dòng)糾紛之關(guān)鍵。部分無效說不但能夠兼顧公平，符合勞動(dòng)立法之宗旨，易于在實(shí)踐中得以應(yīng)用，而且也有利于促進(jìn)立法的完善。
　　關(guān)鍵詞:勞動(dòng)合同 試用期 法律效力 部分無效
　　中圖分類號：DF418 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A
　　文章編號：1004-4914（2011）01-091-02
　　
　　試用期限之長短乃為勞動(dòng)合同試用期制度之核心內(nèi)容。如何規(guī)定試用期限的長短，是勞動(dòng)立法上的一個(gè)難題，也是學(xué)術(shù)界熱議的一個(gè)話題。因?yàn)椤霸囉闷诓⒉粌H僅是一個(gè)期限，而是涉及到了勞動(dòng)者和用人單位的權(quán)利義務(wù)的差別”{1}，實(shí)際上，也是勞資雙方利益相爭的一種博弈。在博弈過程中，用人單位為盡可能地使用試用期內(nèi)的勞動(dòng)力，以達(dá)到最大程度地降低用工成本，總會(huì)想方設(shè)法地延長試用期的期限。甚至不顧法律規(guī)定，利用己方之強(qiáng)勢地位，與勞動(dòng)者簽訂超長期限的試用期。而對超長試用期之法律效力的認(rèn)定，我國勞動(dòng)法律規(guī)定不太明確，學(xué)術(shù)界觀點(diǎn)也不一致。筆者結(jié)合我國法律相關(guān)規(guī)定，談?wù)勛约旱目捶?，以期對立法完善有所幫助?br/>　　一、超長試用期概述
　　超長試用期是指勞動(dòng)合同當(dāng)事人所約定的試用期限超過了法律規(guī)定的相應(yīng)的最高限。超長試用期往往是用人單位利用其強(qiáng)勢地位，單方提出的，勞動(dòng)者出于對法律知識(shí)的欠缺或者出于就業(yè)壓力而無奈接受。超長試用期具有如下特點(diǎn)：
　　1.形式上的合意性。從形式上看，超長試用期乃出于當(dāng)事人雙方之合意，但其實(shí)質(zhì)上對于勞動(dòng)者來說，意思表示并非勞動(dòng)者之內(nèi)心真實(shí)意愿。因?yàn)樵谝粋€(gè)勞資力量嚴(yán)重失衡的狀態(tài)下，對用人單位提出的一些無理的甚至違法的要求，勞動(dòng)者出于不失去勞動(dòng)機(jī)會(huì)之考慮，即使內(nèi)心不情愿，最終也只能夠容忍接受。在此情況下，便會(huì)委曲求全地與用人單位達(dá)成所謂的“合意”。
　　2.期限的違法性。超長試用期，顧名思義，其約定的試用期限超過了法律規(guī)定的界限，因而，其具有明顯的違法性。對此，當(dāng)屬無疑。對于試用期限的長短，各國勞動(dòng)立法均有明確規(guī)定?！吨腥A人民共和國勞動(dòng)合同法》（以下簡稱《勞動(dòng)合同法》）第19條第1款依勞動(dòng)合同期限為依據(jù)對試用期限也做了明確規(guī)定。我國勞動(dòng)合同當(dāng)事人約定的試用期限只能在相應(yīng)的檔次內(nèi)約定，而不得超過該檔次之最高限制。
　　3.目的上的投機(jī)性。超長試用期的出現(xiàn)，其背后原因多是由于用人單位為降低用工成本，提高勞動(dòng)效益，置法律規(guī)定于不顧，而向勞動(dòng)者提出的單方意思表示。況且，此約定也在勞動(dòng)者能夠容忍程度之內(nèi)。于是，超長試用期便以犧牲勞動(dòng)者之合法權(quán)益為代價(jià)，被用人單位冠之以“合意”之名。
　　二、對超長試用期法律效力認(rèn)定的爭議
　　我國《勞動(dòng)合同法》依勞動(dòng)合同期限為依據(jù)，對試用期限的范圍作出明確規(guī)定。該法第19條第1款規(guī)定：“勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿一年的，試用期不得超過一個(gè)月；勞動(dòng)合同期限一年以上不滿三年的，試用期不得超過二個(gè)月；三年以上固定期限和無固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過六個(gè)月?！憋@然，勞動(dòng)合同當(dāng)事人在約定試用期限時(shí)，均應(yīng)以此規(guī)定為限。凡超過法定最高限而約定的試用期限（即超長試用期），當(dāng)屬無效。但其應(yīng)是全部無效，還是部分無效？學(xué)術(shù)界看法不一。
　　1.全部無效說。該說認(rèn)為設(shè)定超長試用期的行為無效，即整個(gè)試用期約定條款全部無效{2}。以此觀點(diǎn)，超長試用期被確認(rèn)無效后，則其所依附的勞動(dòng)合同即被視為沒有約定試用期，已經(jīng)履行的期限視為勞動(dòng)合同期限，用人單位須按照勞動(dòng)合同所約定的標(biāo)準(zhǔn)支付給勞動(dòng)者相應(yīng)的報(bào)酬。
　　據(jù)筆者歸納，全部無效說的產(chǎn)生主要基于兩個(gè)方面：其一，是《勞動(dòng)合同法》第19條第1款之規(guī)定。該款使用“不得”之嚴(yán)格限制性詞語規(guī)定了相應(yīng)試用期的最高限。該規(guī)定為強(qiáng)制性法律規(guī)范。這就很容易給人一種誤解，即任何人在任何情況下均不得違反該規(guī)范，一旦約定的試用期超過法定最高限當(dāng)屬違法，必然導(dǎo)致整個(gè)試用期約定行為全部無效。其二，是主觀上對處于強(qiáng)勢地位的用人單位的痛恨和對處于弱勢地位的勞動(dòng)者的同情。既然超長試用期是用人單位出于己方私利而違法設(shè)定，則必須從根本上予以否定，徹底排除其法律效力。唯此，才能給利益受到侵害的勞動(dòng)者以最大程度的精神慰藉和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
　　2.部分無效說。持該觀點(diǎn)者認(rèn)為，超長試用期應(yīng)屬部分無效，即超過法律規(guī)定部分的期限無效{3}。其從各地方法規(guī)的規(guī)定、意思自治原則以及對當(dāng)事人之利益衡量出發(fā)，分析了部分無效之必要。以此說，超長試用期之超過法律規(guī)定部分的期限無效，符合法律規(guī)定范圍以內(nèi)的期限仍應(yīng)認(rèn)定為有效。對于超過規(guī)定的期限，以各地立法實(shí)踐看，有兩種解決辦法：（1）勞動(dòng)者可以要求變更勞動(dòng)合同期限，使勞動(dòng)合同期限與試用期長短相契合。（2）按照非試用期標(biāo)準(zhǔn)支付勞動(dòng)報(bào)酬。
　　三、超長試用期應(yīng)當(dāng)認(rèn)定部分無效
　　筆者認(rèn)為，對超長試用期效力的理解，要具有全面的視野，既要依據(jù)明確的法律規(guī)范，又要考慮基本法理；既要順應(yīng)勞動(dòng)合同法的立法宗旨，又要兼顧到對當(dāng)事人的公平。否則，分析理解結(jié)果可能是有局限的，是片面的。筆者認(rèn)為，超長試用期應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為部分無效。主要基于以下理由：
　　1.更大程度地尊重當(dāng)事人的意思自治。勞動(dòng)合同盡管基于傾斜保護(hù)勞動(dòng)者的考慮，對其施加了諸多的公法監(jiān)督和干預(yù)，但是，從根本上說，它還是“合同法”，還是以私法屬性為主。因此，我們應(yīng)該尊重當(dāng)事人的意思自治，對于他們遵循平等自愿、協(xié)商一致的原則而訂立的試用期條款，應(yīng)盡量維護(hù)其有效性{4}。因此，對于超長試用期中未超出法律規(guī)定部分，其具備試用期成立的全部要件，其法律效力應(yīng)當(dāng)予以肯定。
　　2.合乎《勞動(dòng)合同法》之立法宗旨。我國《勞動(dòng)合同法》的立法宗旨主要包括對勞動(dòng)者利益的傾斜保護(hù)以及促進(jìn)和諧穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建和發(fā)展。部分無效說能夠更好地體現(xiàn)這個(gè)立法宗旨。首先，部分無效說對勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)更加有利。全部無效說從根本上否定超長試用期條款的法律效力，使得勞動(dòng)合同沒有了試用期，導(dǎo)致勞動(dòng)者未經(jīng)試用而直接進(jìn)入穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系。其本意是出于對勞動(dòng)者的保護(hù)。但其結(jié)果也必然導(dǎo)致勞動(dòng)者失去試用期勞動(dòng)合同解除權(quán)，當(dāng)勞動(dòng)者發(fā)現(xiàn)用人單位的工作崗位、勞動(dòng)報(bào)酬、發(fā)展環(huán)境等不適合自己時(shí)，無法行使自由的試用期勞動(dòng)合同解除權(quán)，而只能單方解除勞動(dòng)合同，這就必須要承當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任。這樣看來，全部無效說是好心辦了壞事，反而不利于勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)。而部分無效說使試用期約定的合法部分得以保留，勞動(dòng)者仍然享有試用期間的勞動(dòng)合同解除權(quán)，相比之下，部分無效說對勞動(dòng)者更為有利。其次，部分無效說有利于勞動(dòng)關(guān)系的維持。假若從根本上否定超長試用期條款的法律效力，使得勞動(dòng)合同沒有試用期，用人單位憚?dòng)谟霉わL(fēng)險(xiǎn)，則會(huì)千方百計(jì)地及早單方解除勞動(dòng)合同，從而導(dǎo)致勞動(dòng)關(guān)系的終止，也使勞動(dòng)者又處于失業(yè)的狀態(tài)，這不利于和諧穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系的構(gòu)建和發(fā)展。部分無效說因保留了合法的試用期部分，使得當(dāng)事人雙方仍然有一個(gè)相互考察了解的過程，更加有利于該勞動(dòng)合同的持續(xù)和穩(wěn)定。
　　3.《勞動(dòng)合同法》第83條之規(guī)定。我國勞動(dòng)法律雖然沒有明確規(guī)定超長試用期為部分無效，但在個(gè)別法律條文中已經(jīng)隱含了超長試用期當(dāng)為部分無效之意思。這主要體現(xiàn)于《勞動(dòng)合同法》第83條的規(guī)定。該條規(guī)定：“用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期的。由勞動(dòng)行政部門責(zé)令改正；違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金?！睆拇艘?guī)定分析：（1）超長試用期應(yīng)屬于“用人單位違反本法規(guī)定與勞動(dòng)者約定試用期”的具體情形之一，這一點(diǎn)當(dāng)無疑問。（2）從“違法約定的試用期已經(jīng)履行的，由用人單位以勞動(dòng)者試用期滿月工資為標(biāo)準(zhǔn)，按已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間向勞動(dòng)者支付賠償金”的表述來看，其明顯承認(rèn)未超出法定范圍的試用期部分的法律效力。否則，用人單位為何以“勞動(dòng)者試用期滿”月工資標(biāo)準(zhǔn)，且按照“已經(jīng)履行的超過法定試用期的期間”支付勞動(dòng)者賠償金呢？顯然，《勞動(dòng)合同法》第83條對第19條起到了補(bǔ)充作用，對超長試用期效力的理解應(yīng)兼顧上述兩條的規(guī)定，而不能單從第19條規(guī)定來推理。
　　4.地方立法實(shí)踐。各地關(guān)于勞動(dòng)合同的地方性法規(guī)幾乎都采用了部分無效說。特別是《江蘇省勞動(dòng)合同條例》對此給予明確的規(guī)定。其第14條第3款規(guī)定：勞動(dòng)合同約定的試用期超過規(guī)定期限的，超過規(guī)定期限的部分無效?！侗本┦袆趧?dòng)合同規(guī)定》雖然沒有明確規(guī)定超長試用期為部分無效，但從其對超長試用期的救濟(jì)措施來看，是肯定超過規(guī)定期限的部分無效。其第17條規(guī)定：“勞動(dòng)合同的試用期超過本規(guī)定第16條規(guī)定期限的，勞動(dòng)者可以要求變更相應(yīng)的勞動(dòng)合同期限，或者要求用人單位對超過的期限，按照非試用期工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資。用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)變更勞動(dòng)合同期限，或者按照非試用期的工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資?！敝T如此類，《遼寧省勞動(dòng)合同規(guī)定》等也均有規(guī)定。各地法規(guī)普遍肯定部分無效說的立法事實(shí)，說明在實(shí)踐中，認(rèn)定超長試用期為部分無效具有積極的意義。
　　四、完善立法的建議
　　筆者建議，勞動(dòng)合同法應(yīng)進(jìn)一步明確超長試用期條款為部分無效。因?yàn)閯趧?dòng)法律畢竟是一部應(yīng)用性很強(qiáng)的基本法律，其對涉及到勞動(dòng)關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的問題，應(yīng)該有明確和完備的規(guī)定。雖然《勞動(dòng)合同法》第83條隱含了超長試用期應(yīng)為部分無效的意思，但由于該法缺少對超長試用期效力問題明確規(guī)定的條文，導(dǎo)致實(shí)踐中在對超長試用期的效力問題的認(rèn)定上出現(xiàn)分歧。筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)加以補(bǔ)充和完善。其具體辦法，可以在《勞動(dòng)合同法》第19條第1款增加：“當(dāng)事人約定的試用期超過最高限制的，超過部分無效。勞動(dòng)者可以要求變更相應(yīng)的勞動(dòng)合同期限，或者要求用人單位對超過的期限，按照非試用期工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資。用人單位應(yīng)當(dāng)及時(shí)變更勞動(dòng)合同期限，或者按照非試用期的工資標(biāo)準(zhǔn)支付工資。”這樣，不但明確了超長試用期的效力，而且又規(guī)定了超長試用期的救濟(jì)措施。其意義體現(xiàn)在既保護(hù)了勞動(dòng)者的合法權(quán)益，又可以使勞動(dòng)關(guān)系得以維持，同時(shí)，也給裁判機(jī)關(guān)處理此類糾紛提供明確的法律依據(jù)。
　　
　　注釋:
　　{1}{3}{4}林嘉.勞動(dòng)合同法熱點(diǎn)問題講座.中國法制出版社2007年版，第7071.72頁
　　{2}北京市第一中級人民法院民一庭.勞動(dòng)法審判實(shí)務(wù)與典型案例評析.中國檢察出版社2005年版，第44頁
　?。ㄗ髡吆喗椋和踔緩?qiáng)，鄭州航空工業(yè)管理學(xué)院學(xué)工部副部長，法律碩士；研究方向：勞動(dòng)法學(xué)、房地產(chǎn)法學(xué) 河南鄭州 450015）
　　（責(zé)編：若佳）