強(qiáng)世功的《懲罰與法治——當(dāng)代法治的興起（1976～1981）》（法律出版社2009年版）截取了1976～1981年這個(gè)特定的時(shí)間段來(lái)進(jìn)行法治敘事?！拔母铩苯Y(jié)束后，中國(guó)開(kāi)始用法律來(lái)治理國(guó)家，這是一個(gè)從政治話語(yǔ)向法治話語(yǔ)轉(zhuǎn)變，從斗爭(zhēng)手段向法律技術(shù)轉(zhuǎn)變的過(guò)程。國(guó)家治理目標(biāo)和國(guó)家權(quán)力的行使方式也產(chǎn)生了重大變化。
　　“文革”通行的懲罰方式是批斗會(huì)，發(fā)動(dòng)群眾斗群眾，“反動(dòng)分子”被五花大綁，被強(qiáng)行向革命群眾低頭認(rèn)罪。革命群眾則振臂高呼口號(hào)。這種斗爭(zhēng)場(chǎng)面蔓延到中國(guó)各個(gè)角落，賈平凹的長(zhǎng)篇小說(shuō)《古爐》，寫(xiě)的就是“文革”如何在一個(gè)偏遠(yuǎn)村莊里展開(kāi)的，批斗記憶浸泡了整整一代人。由于法律的缺失，罪與非罪的界限并不分明，“罪犯”與“壞分子”混為一談。處于被監(jiān)視狀態(tài)的人們隨時(shí)會(huì)被指認(rèn)為思想反動(dòng)，而遭受懲罰。強(qiáng)世功指出：“國(guó)家所要懲罰的敵人不是一個(gè)明確的群體，不是哪些具體的罪犯，而是在罪犯這個(gè)不特定群體中浮現(xiàn)出來(lái)的明確的思想?！保ā稇土P與法治——當(dāng)代法治的興起（1976～1981）》，法律出版社2009年版，第19頁(yè)，以下引用該書(shū)只注頁(yè)碼）由于犯罪與思想存在的復(fù)雜關(guān)系，每個(gè)人都是潛在的罪犯，每個(gè)人又都是潛在的警察。整個(gè)社會(huì)構(gòu)成了一張相互關(guān)聯(lián)的懲罰網(wǎng)絡(luò)。國(guó)家的懲罰權(quán)力被分散到各個(gè)單位、組織和個(gè)人身上?！芭窌?huì)”的劇場(chǎng)效果向日常生活擴(kuò)散，任何一個(gè)生活細(xì)節(jié)都有可能被上綱上線，論心定罪。人們?cè)诮野l(fā)別人的同時(shí)又為自己提心吊膽。懲罰的非理性造成生活的非理性。人們因?yàn)闊o(wú)法預(yù)知隨時(shí)而至的懲罰而失去了安全感。懲罰的濫用和狂歡化消解了國(guó)家權(quán)力的正當(dāng)性和人道性?！叭藗儾⒉皇窃谶@種懲罰中擁護(hù)法律，而是在這種懲罰中仇視、漠視或嘲弄法律?！保ǖ?8頁(yè)）人民對(duì)法律的信任和服從的流失是“文革”的后果之一。當(dāng)法律被架空，國(guó)家權(quán)力喜怒無(wú)常，懲罰莫名其妙，人們還怎么能夠回到秩序生活中來(lái)。國(guó)家權(quán)力的強(qiáng)制性是建立在政治理性和法律理性的契合之上的。“文革”時(shí)期，懲罰權(quán)出自多門(mén)，隨便什么人只要以無(wú)產(chǎn)階級(jí)專政的名義，不經(jīng)過(guò)任何法律程序，就可以對(duì)別人興師問(wèn)罪，這其實(shí)是對(duì)國(guó)家權(quán)力的冒用。懲罰的彌散性固然可以消除有害思想和不良行為，但是也造成了人人自危。這種社會(huì)情緒長(zhǎng)期壓抑下去，就會(huì)造成可怕的后果。法律代表的是一種常識(shí)理性，常識(shí)理性的喪失意味日常生活的塌陷。
　　澳大利亞學(xué)者邁克爾·R·達(dá)頓說(shuō)：“在中國(guó)，曾經(jīng)在意識(shí)形態(tài)上犯的錯(cuò)誤區(qū)分了激進(jìn)的時(shí)代和經(jīng)濟(jì)改革的時(shí)代，同時(shí)也破壞了社會(huì)規(guī)制的穩(wěn)定性?！薄拔母铩苯Y(jié)束后，國(guó)家治理的一個(gè)重要任務(wù)就是恢復(fù)社會(huì)規(guī)制的穩(wěn)定性，使人們能夠在平和的心境中享有安分守己的生活。馮象先生說(shuō)：“法制改革的最初動(dòng)力，來(lái)自對(duì)‘十年浩劫’綱紀(jì)廢弛的反駁?！睆?qiáng)世功認(rèn)為，政治高層對(duì)“文革”的無(wú)法無(wú)天狀態(tài)歸結(jié)為社會(huì)主義民主和法制的缺失，是一種高明的政治智慧，它由此避開(kāi)了報(bào)復(fù)意義上的政治清洗，回到審判“林、江集團(tuán)”的法律路徑上?！坝脤徟衼?lái)取代清洗，用法律來(lái)取代革命，這樣一種‘告別革命’的理性思路，對(duì)于現(xiàn)代中國(guó)政治傳統(tǒng)來(lái)說(shuō)，本身就是一種革命性的轉(zhuǎn)變。”（第31頁(yè)）將法庭審判與“文革”中的批斗會(huì)區(qū)分開(kāi)來(lái)，是十分重要的。對(duì)正當(dāng)法律程序的強(qiáng)烈需求既體現(xiàn)了法治價(jià)值觀，又體現(xiàn)了對(duì)人治的反感和恐懼。那個(gè)時(shí)代，法治的力量不僅來(lái)自高層，也來(lái)自民間，來(lái)自人們對(duì)重建秩序和理性社會(huì)的期盼。有學(xué)者用“人心思治，人心思法”來(lái)描述當(dāng)時(shí)的社會(huì)心態(tài)。
　　用法治來(lái)收拾人治殘局可以脫離政治斗爭(zhēng)、權(quán)力爭(zhēng)奪的循環(huán)。將政治問(wèn)題轉(zhuǎn)化為法律問(wèn)題，是符合憲政精神的。法律本身就是秩序的表現(xiàn)，盡管“文革”使法制建設(shè)遭受破壞，但是，審判這一司法場(chǎng)域無(wú)疑是最富有權(quán)威的表達(dá)平臺(tái)。法律共識(shí)雖然無(wú)法從根本上彌合政治分歧，但是，卻能夠建立國(guó)家權(quán)力代表正義的正當(dāng)性。借助于社會(huì)動(dòng)員的力量，處于邊緣狀態(tài)的法律驟然走上了社會(huì)政治生活的前臺(tái)，這給法治建設(shè)的興起奠定了基調(diào)。在政治高層還來(lái)不及正本清源、清理歷史的時(shí)候，司法審判便被推上了前臺(tái)。這不僅因?yàn)樗痉▽徟惺谴_定政治合法性的，更重要的是司法審判代表了國(guó)家意識(shí)形態(tài)，因而超越了黨派之爭(zhēng)、集團(tuán)之爭(zhēng)、權(quán)力之爭(zhēng)和私人恩怨?！邦嵏踩嗣衩裰鲗Ｕ薄捌茐纳鐣?huì)主義法制”成為“林、江集團(tuán)”的重要罪名。重建法制，必須面對(duì)“惡法亦法”的困境。黨的政策和“透過(guò)現(xiàn)象看本質(zhì)”的辯證法實(shí)質(zhì)上在平反冤假錯(cuò)案中起了主導(dǎo)作用。強(qiáng)世功說(shuō)：“這種技術(shù)與其說(shuō)是一種法律技術(shù)，不如說(shuō)是一套調(diào)查研究的工作技術(shù)，或者說(shuō)是一套堅(jiān)持正確政治路線的思想技術(shù)。”（第48頁(yè)）在法律缺失的情況下，政治標(biāo)準(zhǔn)代替法律標(biāo)準(zhǔn)，政治視角代替法律視角，政治方法代替法律方法，既是一種政治策略，又是法律缺失狀態(tài)下的一種無(wú)奈。平反冤假錯(cuò)案雖然并不是一個(gè)法律事件或法律運(yùn)動(dòng)，而是一場(chǎng)政治運(yùn)動(dòng)，一場(chǎng)政治斗爭(zhēng)，但也為公檢法的重建準(zhǔn)備了人才和司法經(jīng)驗(yàn)，當(dāng)然也為司法隊(duì)伍的職業(yè)化建設(shè)帶來(lái)了困難。因?yàn)槟莻€(gè)年代，大量非法律人才進(jìn)入了政法機(jī)關(guān)，成為新時(shí)期司法建設(shè)的拓荒者。
　　司法審判是一項(xiàng)長(zhǎng)期的日常工作，而非突擊完成的政治任務(wù)。司法過(guò)程僅僅靠政治立場(chǎng)和政治理論水平來(lái)維持是脆弱的，法律理性的生成與增長(zhǎng)雖然緩慢，卻是大勢(shì)所趨。法治的大門(mén)一旦開(kāi)啟，法律的力量便在默默地起作用。任何法律問(wèn)題的解決都離不開(kāi)法律技術(shù)的操作、法律方法的運(yùn)用。法律的地位和作用在政治運(yùn)動(dòng)中得以提升，這是一種“無(wú)心插柳”的收獲。國(guó)家的懲罰職能由司法機(jī)關(guān)來(lái)行使，將罪與罰交給法院，將犯罪與政治批判、道德批判區(qū)分開(kāi)來(lái)，是權(quán)力的歸位?！拔母铩睍r(shí)期被打破的專業(yè)化社會(huì)分工在平反冤假錯(cuò)案中慢慢得以恢復(fù)，黨政合一、黨法合一逐漸開(kāi)始剝離。當(dāng)時(shí)的最高法院院長(zhǎng)說(shuō)：“我們是根據(jù)事實(shí)說(shuō)話，尊重科學(xué)，而不是盲從于‘長(zhǎng)官意志’。”審判造就了用法律來(lái)理性思考的氛圍和語(yǔ)境，建立了用法律構(gòu)建共識(shí)的機(jī)制，它排斥狂熱和仇恨，反對(duì)一切情緒化治理方式，也引發(fā)了“人治”與“法治”、政策和法律的關(guān)系、法律面前人人平等等法理問(wèn)題的思考。這實(shí)質(zhì)上是先行動(dòng)后啟蒙。也可以說(shuō)，“文革”結(jié)束后的那幾年是法治的啟蒙時(shí)代。法學(xué)的思想解放在中共十一屆三中全會(huì)前就已經(jīng)開(kāi)始。1979年1月5日《人民日?qǐng)?bào)》發(fā)表喬偉的文章《獨(dú)立審判，只服從法律》，其中所流露的法律至上的觀點(diǎn)，其力度和堅(jiān)決性都不亞于當(dāng)下，沒(méi)有絲毫妥協(xié)，不打任何折扣。法治就是“只服從法律”，這是何等徹底的法治觀！“只服從法律”不僅包括在行動(dòng)上遵行和服從法律，也包括對(duì)法律的內(nèi)心認(rèn)同。這一信念是建立在對(duì)法律虛無(wú)主義的逆反之上的。人們因?yàn)槌员M了“無(wú)法無(wú)天”的苦頭，而對(duì)法治充滿期待甚至幻想。這種法治幻想并非是負(fù)面的東西。
　　舒國(guó)瀅說(shuō)：“任何一個(gè)在憲法體制內(nèi)生活的人，都必然把憲法看作是其法律理想、信念、情感和利益的寄托之所：他們對(duì)憲法抱持出自本能的幻想，這種幻想支持著他們依然選擇‘有法度的生活’，對(duì)實(shí)在的法或法律體系持有最低限度的信任和依賴，并由此對(duì)國(guó)家和國(guó)民身份保持適度的認(rèn)同?！睂?duì)憲法和法律抱有幻想，是一種積極的精神因素?！拔母铩逼陂g，國(guó)家主席劉少奇手持憲法尋求保護(hù)，就是一種積極的幻想。今天，一些拆遷戶拿憲法和物權(quán)法來(lái)維權(quán)，也是一種有益的幻想。幻想得到憲法和法律的保護(hù)，不是一種天真的想法，而是一種成熟的世界觀?！拔母铩痹覡€了“公檢法”，也粉碎了人們對(duì)憲法法律的幻想。法律是社會(huì)生活的底線，是人們維持安寧生活的最后一根稻草。法治不僅僅要滿足統(tǒng)治者的治理需要，也要滿足公民的權(quán)利保障需要。只有法律健康運(yùn)行，人們才能消除對(duì)權(quán)力濫用、懲罰恣意的憂慮。國(guó)家對(duì)個(gè)人的懲罰不是在任何情況下都是正當(dāng)?shù)?。貝克利亞在《論犯罪與刑罰》中指出：“每個(gè)人得以選擇把自己的最小可能的自由投入公共貯存，以能夠使其他人捍衛(wèi)這自由為限度。這些最小比例的自由的累積就形成了懲罰的權(quán)利；任何超越它的權(quán)利就是權(quán)利的濫用，而不是正義。”苛政酷刑的危害不僅僅在于給公民帶來(lái)難以承受的災(zāi)難，更重要的是，它損減了人們對(duì)國(guó)家和法律的信任，破壞了人們對(duì)生活的預(yù)期和對(duì)自由的渴望。孟德斯鳩說(shuō)，自由就是“過(guò)上一種在法治之下的生活”。無(wú)序和混亂是最糟糕的生活，也是最難以忍受的社會(huì)狀態(tài)。法治并不必然對(duì)應(yīng)著幸福，卻可以使幸福安定的生活成為可能。經(jīng)歷過(guò)“文革”的人們?cè)诜▽W(xué)教育空白、法學(xué)理論模糊的情況下，便迅速地意識(shí)到了這一點(diǎn)。無(wú)須耳提面命，也不必理論灌輸。
　　上個(gè)世紀(jì)70年代末的法治啟蒙，有其一定的歷史局限性?！皩W(xué)會(huì)使用法律武器”的思想透露出法律實(shí)用主義的傾向。法律治理更多的是作為一種應(yīng)急之策、權(quán)宜之計(jì)而使用的。盡管如此，法律知識(shí)、法律技術(shù)、法律話語(yǔ)的運(yùn)用卻再也無(wú)法停止下來(lái)。正如強(qiáng)世功說(shuō)：“案件制作術(shù)試圖表達(dá)一種法律的真理，這種真理是不會(huì)隨著政治意識(shí)形態(tài)、統(tǒng)治集團(tuán)的變化而改變的。”（第158頁(yè)）法治的思路需要司法隊(duì)伍的職業(yè)化、司法機(jī)制的現(xiàn)代化、司法方法的專業(yè)化與之適應(yīng)。強(qiáng)世功說(shuō)，法庭是教育人民、訓(xùn)練公民的理想場(chǎng)所。每一個(gè)人在爭(zhēng)取自己的具體的實(shí)質(zhì)正義的同時(shí)，也自動(dòng)地實(shí)現(xiàn)了國(guó)家所期待的統(tǒng)計(jì)意義上的形式正義。國(guó)家通過(guò)司法公正關(guān)懷著每個(gè)人的人生。法律不是冷冰冰的，人們?cè)凇盀闄?quán)利而斗爭(zhēng)”中把握著自己的命運(yùn)，安排著自己的選擇。從表面上看，福利的增加和災(zāi)難的減少似乎并不明顯，但是，人們的心境卻獲得了平和自由。國(guó)家通過(guò)法律技術(shù)使得社會(huì)和個(gè)人盡可能的實(shí)現(xiàn)自己的目的。這就是法律治理理性的效果。強(qiáng)世功做出了如此美妙的描述：“在法律上，國(guó)家開(kāi)始遠(yuǎn)離人們的日常生活，給人們留下更大的自主的私人空間，但由于國(guó)家通過(guò)理性化的技術(shù)啟動(dòng)了社會(huì)機(jī)制，國(guó)家便以隱秘的方式滲透在人們的日常生活中?！保ǖ?97頁(yè)）法律理性治理是一種自我調(diào)節(jié)的治理。國(guó)家權(quán)力同日常生活若即若離，心有靈犀，既保持著一種適度的距離，又無(wú)時(shí)無(wú)刻不感受到它的關(guān)懷。這莫非就是和諧社會(huì)的法治美景吧。
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