張耀德

（廣州市住宅建設(shè)發(fā)展有限公司，廣東 廣州 510030）

1 前言

索賠就是在合同執(zhí)行過程中，由合同當(dāng)事人某一方負(fù)責(zé)的某種原因，給另一方造成的經(jīng)濟(jì)損失，該方通過一定的合法程序向?qū)Ψ揭笱a(bǔ)償或賠償?shù)幕顒?dòng)。而廣義的索賠包括索賠和反索賠兩個(gè)方面，狹義的索賠是指在工程承包或者經(jīng)濟(jì)貿(mào)易中，合同當(dāng)事人一方因?qū)Ψ竭`約、其它過錯(cuò)或者雖無過錯(cuò)但由于無法防范的外因所致，使本方受到損失時(shí)，要求對方給予補(bǔ)償或賠償?shù)臋?quán)力，而反索賠則是為避免對方索賠造成經(jīng)濟(jì)損失而實(shí)施的合理行為。索賠可以概括為如下三個(gè)方面：

一方違約使另一方蒙受損失，受損方向?qū)Ψ教岢鲑r償損失要求；

發(fā)生應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)責(zé)任的特殊風(fēng)險(xiǎn)或遇到不利自然條件等情況，使承包商蒙受較大損失而向業(yè)主提出補(bǔ)償損失要求；

承包商本人應(yīng)當(dāng)獲得的正當(dāng)利益，由于沒能及時(shí)得到監(jiān)理工程師的確認(rèn)和業(yè)主應(yīng)給予的支付，而以正式函件向業(yè)主索賠。

索賠是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，同守約并不矛盾。恪守合同是業(yè)主和承包商的共同義務(wù)，只有堅(jiān)持守約才能保證合同的正常執(zhí)行。

2 索賠的程序

2.1 索賠意向通知

在索賠事件發(fā)生后,承包商應(yīng)抓住索賠機(jī)會(huì),迅速作出反應(yīng)。承包商應(yīng)在索賠事件發(fā)生后的28天內(nèi)向監(jiān)理工程師遞交索賠意向通知,聲明將對此索賠事件提出索賠。該意向通知是承包商就具體的索賠事件向監(jiān)理工程師和業(yè)主表示的索賠愿望和要求。如果超過這個(gè)期限,監(jiān)理工程師和業(yè)主有權(quán)拒絕承包商的索賠要求。

2.2 索賠的準(zhǔn)備

當(dāng)索賠事件發(fā)生,承包商就應(yīng)進(jìn)行索賠處理工作,直到正式向監(jiān)理工程師和業(yè)主提交索賠報(bào)告。這一階段包括許多具體的復(fù)雜的工作,主要有:

（1）事態(tài)調(diào)查,即尋找索賠機(jī)會(huì)。通過對合同實(shí)施的跟蹤、分析、診斷,發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會(huì),則應(yīng)對它進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查和跟蹤,以了解事件經(jīng)過、前因后果,掌握事件翔實(shí)情況;

（2）損害事件原因分析，即分析這些損害事件是由誰引起的,它的責(zé)任應(yīng)由誰承擔(dān)。

（3）索賠根據(jù)，即索賠理由,主要指合同文件。必須按合同判明這些索賠事件是否違反合同,是否在合同規(guī)定的索賠范圍之內(nèi),只有符合合同規(guī)定的索賠要求才有合法性;

（4）損失調(diào)查,即為索賠事件的影響分析。它主要表現(xiàn)在工期的延長和費(fèi)用的增加。

（5）收集證據(jù),索賠事件發(fā)生,承包商就應(yīng)抓緊收集證據(jù),并在索賠事件持續(xù)期間一直保持有完整的當(dāng)時(shí)記錄。

2.3 索賠報(bào)告遞交

索賠意向通知提交后28天內(nèi),或監(jiān)理工程師可能同意的其他合理時(shí)間內(nèi),承包商應(yīng)遞交正式的索賠報(bào)告。索賠報(bào)告的內(nèi)容包括:事件發(fā)生的原因、證據(jù)資料、索賠的依據(jù)、此項(xiàng)索賠要求補(bǔ)償?shù)目铐?xiàng)和工期延長天數(shù)的詳細(xì)計(jì)算等有關(guān)材料。

3 現(xiàn)行建設(shè)施工合同的特點(diǎn)

3.1 施工合同履行時(shí)間長，導(dǎo)致索賠的增加

由于建筑產(chǎn)品龐大、結(jié)構(gòu)復(fù)雜、施工周期都較長，施工工期少則幾個(gè)月，一般都是幾年甚至十年，在合同實(shí)施過程中不確定影響因素多，受外界條件影響大，合同雙方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)高，當(dāng)主觀和客觀情況變化時(shí)，就有可能導(dǎo)致施工合同的變化，因此施工合同的變更較頻繁，施工合同爭議和糾紛也比較多，于是導(dǎo)致索賠事件的增多。

3.2 合同價(jià)格低，導(dǎo)致索賠增加

在我國現(xiàn)行的建筑行業(yè)中，由于建設(shè)單位或招標(biāo)單位在招投標(biāo)過程中盲目壓價(jià)，誰的報(bào)價(jià)低就把建設(shè)工程發(fā)包給誰，有時(shí)僅從自身利益出發(fā)，不顧國家政策、法規(guī)和價(jià)格規(guī)律，拼命壓低標(biāo)價(jià)迫使投標(biāo)單位讓利墊資，任意取消國家給施工企業(yè)的合法利益，將不合理的工程價(jià)款結(jié)算方式等強(qiáng)加給施工單位，使施工單位無法承受，嚴(yán)重扭曲招標(biāo)投標(biāo)的真正意義。導(dǎo)致索賠案例的增加。

4 施工索賠

施工單位索賠管理是預(yù)測索賠機(jī)會(huì)，在合同實(shí)施中尋找和發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會(huì)，同時(shí)處理索賠事件，解決索賠爭執(zhí)，可能出現(xiàn)索賠機(jī)會(huì)的主要內(nèi)容包括：

4.1 不利的自然條件與人為障礙引起的索賠

不利的自然條件是指施工中遇到的實(shí)際自然條件比招標(biāo)文件中所描述的更為困難和惡劣，這些不利的自然條件或人為障礙增加了施工的難度，導(dǎo)致施工單位必須花費(fèi)更多的時(shí)間和費(fèi)用，在這種情況下施工單位可提出索賠要求。

地質(zhì)條件變化引起的索賠。在施工期間，施工單位遇到不利的自然條件或人為障礙，而這些條件與障礙又對有經(jīng)驗(yàn)的承包方也不能預(yù)見到，施工單位可提出索賠。

工程中人為障礙引起的索賠。如在挖土方工程中由于發(fā)現(xiàn)地下構(gòu)筑物和文物等，圖紙上并未說明，確屬是有經(jīng)驗(yàn)的施工單位難以合理預(yù)見的人為障礙，如通過處理導(dǎo)致工程費(fèi)用增加，施工單位即可提出索賠。

4.2 工期延長和延誤的索賠

通常包括兩方面：一是建設(shè)單位要求延長工期，二是施工單位要求償付由于非承包方原因?qū)е鹿こ萄诱`而造成的損失。一般這兩面方的索賠報(bào)告要求分別編寫，因?yàn)楣て诤唾M(fèi)用的索賠并不一定同時(shí)成立。

4.3 因施工中斷和工效降低提出的施工索賠

由于建設(shè)單位和監(jiān)理工程師原因引起施工中斷的工效降低，特別是根據(jù)建設(shè)單位不合理的指令壓縮合同規(guī)定的工作進(jìn)度，使工程比合同規(guī)定日期提前竣工，從而導(dǎo)致工程費(fèi)用的增加。施工單位可提出以下索賠：

人工費(fèi)用的增加；

設(shè)備費(fèi)用的增加；

材料費(fèi)用的增加。

4.4 因工程終止或放棄提出的索賠

由于建設(shè)單位不正當(dāng)?shù)亟K止或不屬施工單位原因而使工程終止，施工單位有權(quán)提出以下施工索賠：

盈利損失，其數(shù)額是該項(xiàng)目合同條款與完成遺留工程所需花費(fèi)的差額。

補(bǔ)償損失。包括施工單位在被終止工程上的人工材料設(shè)備的全部支出，以及監(jiān)督費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、各項(xiàng)管理費(fèi)用的支出（減去已經(jīng)結(jié)算的工程款）

4.5 關(guān)于支付方面的索賠

關(guān)于物價(jià)上漲引起的索賠。根據(jù)全國的實(shí)際情況。目前可根據(jù)各省市定額站頒發(fā)的材料預(yù)算價(jià)格調(diào)整系數(shù)及材料價(jià)差對合同價(jià)款進(jìn)行調(diào)整，待材料價(jià)格指數(shù)逐步完善后，可采用動(dòng)態(tài)結(jié)算中的公式進(jìn)行自動(dòng)調(diào)整。

關(guān)于貨幣貶值導(dǎo)致的索賠。在一些外資或中外合資項(xiàng)目，合同中一般有貨幣貶值補(bǔ)償?shù)臈l款，索賠數(shù)額一般官方正式公布的匯率計(jì)算。

拖延支付工程款的索賠。如果建設(shè)單位不按合同中規(guī)定的支付工程款的時(shí)間期限支付工程款，施工單位可按合同條款向建設(shè)單位索賠利息。

5 費(fèi)用索賠

費(fèi)用索賠都是以補(bǔ)償實(shí)際損失為原則，實(shí)際損失包括直接損失和間接損失兩個(gè)方面，其中要注意的一點(diǎn)是索賠對建設(shè)單位不具有任何懲罰性質(zhì)。因此，所有干擾事件引起的損失以及這些損失的計(jì)算，都應(yīng)有詳細(xì)的具體證明，并在索賠報(bào)告中出具這些證據(jù)。沒有證據(jù)，索賠要求不能成立。

5.1 索賠費(fèi)用的組成。

人工費(fèi)。對于索賠費(fèi)用中的人工費(fèi)部分包括：人工費(fèi)是指完成合同之外的額外工作所花費(fèi)的人工費(fèi)用；由于非施工單位責(zé)任導(dǎo)致的工效降低所增加的人工費(fèi)用；法定的人工費(fèi)增長以及非施工單位責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的人員窩工費(fèi)和工資上漲費(fèi)等。

材料費(fèi)。對于索賠費(fèi)用中的材料費(fèi)部分包括：由于索賠事項(xiàng)的材料實(shí)際用量超過計(jì)劃用量而增加的材料費(fèi)；由于客觀原因材料價(jià)格大幅度上漲；由于非施工單位責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的材料價(jià)格上漲和材料超期儲(chǔ)存費(fèi)用。

施工機(jī)械使用費(fèi)。對于索賠費(fèi)用中的施工機(jī)械使用費(fèi)部分包括：由于完成額外工作增加的機(jī)械使用費(fèi)；非施工單位責(zé)任的工效降低增加的機(jī)械使用費(fèi)；由于建設(shè)單位或監(jiān)理工程師原因?qū)е聶C(jī)械停工的窩工費(fèi)。

分包費(fèi)用。分包費(fèi)用索賠指的是分包人的索賠費(fèi)。分包人的索賠應(yīng)如數(shù)列入總承包人的索賠款總額以內(nèi)。

工地管理費(fèi)。工地管理費(fèi)指施工單位完成額外工程、索賠事項(xiàng)工作以及工期延長期間的工地管理費(fèi)，但如果對部分工人窩工損失索賠時(shí)，因其他工程仍然進(jìn)行，可能不予計(jì)算工地管理費(fèi)索賠。

利息。對于索賠費(fèi)用中的利息部分包括；拖期付款利息；由于工程變更的工程延誤增加投資的利息；索賠款的利息；錯(cuò)誤扣款的利息。這些利息的具體利率，有這樣幾種規(guī)定；按當(dāng)時(shí)的銀行貸款利率；按當(dāng)時(shí)的銀行透支利率；按合同雙方協(xié)議和利率。

總部管理費(fèi)。主要指工程延誤期間所增加的管理費(fèi)。

利潤。一般來說由于工程范圍的變更和施工條件變化引起的索賠，施工單位可列入利潤。索賠利潤的款額計(jì)算通常是與原報(bào)價(jià)單中的利潤百分率保持一致，即在直接費(fèi)用的基礎(chǔ)上增加原報(bào)價(jià)單元中的利潤率，作為該項(xiàng)索賠的利潤。

5.2 索賠費(fèi)用的計(jì)算原則和計(jì)算方法

在確定賠償金額時(shí)，應(yīng)遵循下述兩個(gè)原則；所有賠償金額，都應(yīng)該是施工單位為履行合同所必須支出的費(fèi)用；按此金額賠償后，應(yīng)使施工單位恢復(fù)到未發(fā)生事件前的財(cái)務(wù)狀況。即施工單位不致因索賠事件而遭受任何損失，但也不得因索賠事件而獲得額外收益。

根據(jù)上述原則可以看出，索賠金額是用于賠償施工單位因索賠事件而受到的實(shí)際損失（包括支出的額外成本的失掉的可得利潤），而不考慮利潤。所以索賠金額計(jì)算的基礎(chǔ)是成本，用索賠事件影響所發(fā)生的成本減去事件影響時(shí)所應(yīng)有的成本，其差值即為賠償金額。索賠金額的計(jì)算方法很多，各個(gè)工程項(xiàng)目都可能因具體情況不同而采用不同的方法，主要有三種。

總費(fèi)用法。計(jì)算出索賠工程的總費(fèi)用，減去原合同報(bào)價(jià)，即得索賠金額。

這種計(jì)算方法簡單但不盡合理，因?yàn)閷?shí)際完成工程的總費(fèi)用中，可能包括由于施工單位的原因（如管理不善，材料浪費(fèi)，效率太低等）所增加的費(fèi)用，而這些費(fèi)用是屬于不該索賠的；另一方面，原合同價(jià)也可能因工程變更或工程量變化等原因，而不能代表真正的工程成本。凡此種種原因，使得采用此法往往會(huì)引起爭議，遇到障礙，故一般不常用。

但是在某些特定條件下，當(dāng)需要具體計(jì)算索賠金額很困難，甚至不可能時(shí)，則也有采用此法的，這種情況下應(yīng)具體核實(shí)已開支的實(shí)際費(fèi)用，取消其不合理部分，以求接近實(shí)際情況。

修正的總費(fèi)用法。原則上與總費(fèi)用法相同，計(jì)算對某些方面作出相應(yīng)的修正，以使結(jié)果更趨合理，修正的內(nèi)容主要有：一是計(jì)算索賠金額的時(shí)期僅限于受事件影響的時(shí)段，而不是整個(gè)工期。二是只計(jì)算在該時(shí)期內(nèi)受影響項(xiàng)目的費(fèi)用，而不是全部工作項(xiàng)目的費(fèi)用。三是不直接采用原合同報(bào)價(jià)，而是采用在該時(shí)期內(nèi)如未受事件影響而完成該項(xiàng)目的合理費(fèi)用。根據(jù)上述修正，可比較全理地計(jì)算出索賠事件影響，而實(shí)際增加的費(fèi)用。

實(shí)際費(fèi)用法。實(shí)際費(fèi)用法即根據(jù)索賠事件所造成的損失或成本增加，按費(fèi)用項(xiàng)目逐項(xiàng)進(jìn)行分析、計(jì)算索賠金額的方法。這種方法比較復(fù)雜，但能客觀地反映施工單位的實(shí)際損失，比較合理，易于被當(dāng)事人接受，在國際工程中廣泛被采用。實(shí)際費(fèi)用法是按每個(gè)索賠事件所引起損失的費(fèi)用項(xiàng)目，分別分析計(jì)算索賠值的一種方法，通常分三步；第一步分析每個(gè)或每類索賠事件所影響的費(fèi)用項(xiàng)目。不得有遺漏。這些費(fèi)用項(xiàng)目通常應(yīng)與合同報(bào)價(jià)中的費(fèi)用項(xiàng)目一致。第二步計(jì)算每個(gè)費(fèi)用項(xiàng)目受索賠事件影響的數(shù)值，通過與合同價(jià)中的費(fèi)用價(jià)值進(jìn)行比較即可得到該項(xiàng)費(fèi)用的索賠值，第三步將各費(fèi)用項(xiàng)目的索賠值匯總，得到總費(fèi)用索賠值。

6 結(jié)語

加入國際競爭必然會(huì)產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)糾紛。為了更好地保護(hù)自身正當(dāng)權(quán)益、彌補(bǔ)或減少經(jīng)濟(jì)損失,必須以法律和合同為依據(jù)開展合理、合法的衛(wèi)權(quán)活動(dòng)。因此,必須加強(qiáng)法制建設(shè)和法律條文的學(xué)習(xí),運(yùn)用法律武器,規(guī)范施工索賠行為,建立施工索賠機(jī)制,不斷學(xué)習(xí)和總結(jié)索賠經(jīng)驗(yàn),提高我國建筑企業(yè)的索賠管理水平,達(dá)到轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)、避免或減少虧損。