□ 朱 令，劉 正

（南京財(cái)經(jīng)大學(xué)，江蘇 南京 210046）

外資并購與民族經(jīng)濟(jì)協(xié)調(diào)發(fā)展的法律問題研究

□ 朱 令，劉 正

（南京財(cái)經(jīng)大學(xué)，江蘇 南京 210046）

在金融危機(jī)的影響下我國外資并購出現(xiàn)了新的特點(diǎn)，新特點(diǎn)的出現(xiàn)也顯現(xiàn)出我國外資并購立法的不足。我國應(yīng)完善外資并購立法，加強(qiáng)執(zhí)法監(jiān)督力度，對(duì)特殊行業(yè)外資并購及時(shí)出臺(tái)法律進(jìn)行規(guī)制，讓外資并購更好地服務(wù)于我國經(jīng)濟(jì)建設(shè)，實(shí)現(xiàn)外資并購與我國民族經(jīng)濟(jì)的協(xié)調(diào)發(fā)展。

外資并購；民族經(jīng)濟(jì)；法制完善

一、金融危機(jī)背景下我國外資并購的特點(diǎn)

外資并購是近年來我國大力推崇的一種引進(jìn)外資方式，但在國際金融危機(jī)的影響下，我國外資并購呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：

⒈外資并購案下滑，并購案規(guī)模偏小。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會(huì)議的研究，金融危機(jī)的直接后果之一是跨國并購受到了嚴(yán)重影響。在2008年中國新增非金融類外商直接投資中，共發(fā)生并購案847項(xiàng)，比上年下降32．99%，占全國設(shè)立外商直接投資企業(yè)總數(shù)的3．08%。1000萬美元以下的并購案占總量的84．63%，1億美元以上的并購案只占0．71%。［1］可見，外資并購的規(guī)模和數(shù)量都呈下降趨勢(shì)，這與我國政策調(diào)整以及金融危機(jī)下的經(jīng)濟(jì)安全因素是分不開的。

⒉并購行業(yè)的側(cè)重點(diǎn)有所轉(zhuǎn)移。制造業(yè)是典型的高污染、高能耗行業(yè)，2008年我國制造業(yè)并購呈下降趨勢(shì)，而服務(wù)業(yè)、農(nóng)林牧漁業(yè)、高技術(shù)產(chǎn)業(yè)等行業(yè)的外資并購出現(xiàn)了增長(zhǎng)。這主要是由于我國政府出于扶持這些行業(yè)、優(yōu)化我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的目的，而鼓勵(lì)引進(jìn)外資的結(jié)果。

⒊收購龍頭企業(yè)態(tài)勢(shì)受到一定控制。前幾年外國投資者紛紛把并購矛頭瞄向我國龍頭企業(yè)，并購對(duì)象由以往的“企業(yè)”轉(zhuǎn)向“行業(yè)”，導(dǎo)致了我國知名品牌的消亡。近年來政府從防止外資壟斷的角度，加強(qiáng)了對(duì)龍頭企業(yè)并購的審查，有效地控制了龍頭企業(yè)被收購的態(tài)勢(shì)。

⒋外資并購企業(yè)有走向西部的趨勢(shì)。近來外資企業(yè)紛紛將目光轉(zhuǎn)向西部，大部分外資企業(yè)并購被引向西部。

二、外資并購對(duì)我國民族經(jīng)濟(jì)的影響

外資并購對(duì)我國民族經(jīng)濟(jì)正反兩個(gè)方面的影響巨大，正面影響有以下幾方面：

⒈對(duì)國內(nèi)企業(yè)提供技術(shù)支持?？梢詫?shí)現(xiàn)對(duì)外并購的企業(yè)往往具有雄厚的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)，相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，有相當(dāng)比例的跨國企業(yè)在華投資都使用了較為先進(jìn)的技術(shù)，在此過程中，一方面可以吸收國外先進(jìn)技術(shù)，另一方面可以通過技術(shù)結(jié)合提高技術(shù)效率，開發(fā)新的技術(shù)及產(chǎn)品市場(chǎng)，［2］以此提高國內(nèi)企業(yè)技術(shù)水平。

⒉有利于提升我國企業(yè)的管理水平。自始以來，中國企業(yè)管理，尤其是國有企業(yè)管理最大的特點(diǎn)便是“政企不分”，導(dǎo)致企業(yè)難以從微觀角度制定出適合自身發(fā)展的戰(zhàn)略決策。另外，我國企業(yè)管理強(qiáng)調(diào)人治，主張權(quán)力集中，這與西方的分權(quán)管理大不相同。在外資并購之后的企業(yè)經(jīng)營(yíng)過程中，外國投資者將自身的管理方法用于并購企業(yè)之中，有利于解決我國企業(yè)管理中的“政企不分”、“微觀不足”、“權(quán)力集中”等問題。

⒊有助于我國資源配置的優(yōu)化。近來，外資企業(yè)紛紛將投資熱情轉(zhuǎn)向西部，這對(duì)于優(yōu)化我國資源配置極為有利。首先，在人力資源方面，一改以往人才擠向東部沿海城市的局面。眾多大型企業(yè)加入西部建設(shè)，無疑會(huì)吸引大量人才走向西部，實(shí)現(xiàn)人才在全國范圍的均衡配置。其次，在物質(zhì)資源方面。各大企業(yè)走向落后地區(qū)，必然給該地區(qū)帶來財(cái)富。相對(duì)于本地的小規(guī)模企業(yè)來說，外資企業(yè)擁有更高的技術(shù)水平，能有效地提高物質(zhì)資源的利用效率，改變以往資源分散、資源積壓的情況，給當(dāng)?shù)貏?chuàng)造更大的財(cái)富。

⒋有利于提升我國企業(yè)競(jìng)爭(zhēng)力。當(dāng)前和未來外資企業(yè)對(duì)我國的并購狂潮有點(diǎn)像經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)爭(zhēng)，時(shí)刻為我們敲響警鐘。我國政府意識(shí)到了在這場(chǎng)戰(zhàn)爭(zhēng)中我國仍處于劣勢(shì)地位，且“戰(zhàn)敗”的后果也是不堪設(shè)想的。為此，我國政府會(huì)采取各種措施，來增強(qiáng)我國企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)力。另外，在并購?fù)瓿芍?，我國企業(yè)要想不被外資企業(yè)完全吞并，就必須增強(qiáng)自身競(jìng)爭(zhēng)實(shí)力，這種危機(jī)感時(shí)刻促使著國內(nèi)企業(yè)不斷優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、改善管理理念、加大研發(fā)力度，實(shí)現(xiàn)由“整合”向“反整合”的轉(zhuǎn)變。［3］

外資并購給我們帶來了很多的實(shí)際問題，負(fù)面影響主要表現(xiàn)在：

⒈外資并購對(duì)我國經(jīng)濟(jì)安全形成威脅。經(jīng)濟(jì)安全問題真正受到我國重視應(yīng)該是從2005年凱雷投資集團(tuán)收購我國徐工集團(tuán)開始。近些年，隨著我國對(duì)外開放力度不斷加大，外資并購所涉及的行業(yè)越來越廣泛，比如說銀行并購，物流業(yè)并購，深圳特區(qū)的電力并購也納入到外資并購之列。由此可見，經(jīng)濟(jì)安全問題正隨著并購行業(yè)的增多，范圍在不斷擴(kuò)大。雖然說外資并購是在自由競(jìng)爭(zhēng)下進(jìn)行的，政府不應(yīng)給與干涉，比如說美國一直提倡市場(chǎng)主導(dǎo)，主張投資開放。［4］有些學(xué)者也依此提出我國所謂的經(jīng)濟(jì)安全問題是小題大做?？伤麄兒雎粤宋覈?jīng)濟(jì)與美國經(jīng)濟(jì)之間的差距，同一競(jìng)爭(zhēng)，對(duì)美國來說或許只算得上是一次挑戰(zhàn)，但是，對(duì)我國的某些企業(yè)來說有可能是一次毀滅性的宣戰(zhàn)，對(duì)我國經(jīng)濟(jì)也可能具有災(zāi)難性影響。而且在金融危機(jī)之下，美國在經(jīng)濟(jì)受到嚴(yán)重影響之時(shí)，對(duì)于經(jīng)濟(jì)安全問題，美國人也不再顯得那么大方了。所以，通常情況下的經(jīng)濟(jì)安全，在不同國家不同時(shí)期會(huì)有不同的界定，筆者以為，在當(dāng)前我國國情之下，我們適當(dāng)拿出“經(jīng)濟(jì)安全”的擋箭牌還是有必要的。

⒉外資并購對(duì)我國造成“經(jīng)濟(jì)殖民”的威脅。我國引進(jìn)外資的初衷是希望外資對(duì)我國較弱行業(yè)給與幫助，實(shí)現(xiàn)我國經(jīng)濟(jì)的均衡發(fā)展。隨著新行業(yè)的對(duì)外開放，外資過多的將目標(biāo)放在了新開放行業(yè)上，我國的弱勢(shì)行業(yè)并沒有太大的發(fā)展，反而造成了更大的產(chǎn)業(yè)實(shí)力不均衡。由于外資企業(yè)對(duì)我國的政策不能像國內(nèi)企業(yè)那樣嚴(yán)格遵守，使我國的產(chǎn)業(yè)格局不能完全在本國政策下部署，如果按照外資的步驟走下去，長(zhǎng)此以往，勢(shì)必形成一種“經(jīng)濟(jì)殖民”的態(tài)勢(shì)。盡管我們不能將“拒絕外資并購”作為我們的基本態(tài)度，至少我們應(yīng)當(dāng)看到這種態(tài)勢(shì)，提前做好準(zhǔn)備。

⒊對(duì)我國企業(yè)國際化形成潛在威脅。外資借助其強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，在我國國內(nèi)形成壟斷只是其戰(zhàn)略目標(biāo)的一步，其更遠(yuǎn)大的目標(biāo)還在于國際市場(chǎng)，而我國現(xiàn)在正提倡企業(yè)國際化，外資企業(yè)國際壟斷一旦形成，對(duì)我國的影響將更加長(zhǎng)遠(yuǎn)。這不僅僅對(duì)我國不利，而且對(duì)于所有處于經(jīng)濟(jì)弱勢(shì)的國家都不利，還會(huì)因此使跨國并購的負(fù)面效應(yīng)變得國際化。

⒋外資并購會(huì)帶來一系列負(fù)面連鎖反應(yīng)。近年來的外資并購趨勢(shì)顯示，外國企業(yè)開始將目標(biāo)瞄向我國的龍頭企業(yè)，如果能夠完成這些企業(yè)的并購，加上外資本身具有很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和技術(shù)實(shí)力，那么國內(nèi)的其他同行將無法繼續(xù)與該外企競(jìng)爭(zhēng)。這不僅會(huì)造成我國知名品牌的流失，［5］更嚴(yán)重的后果是，外資會(huì)在我國形成對(duì)該行業(yè)的壟斷，一旦壟斷形成，我國的資源、能源等有限的生產(chǎn)要素也必然會(huì)受到外資企業(yè)的 “掠奪”，由此還可能造成能源短缺問題加劇，環(huán)境惡化程度加深等。可見，外資并購的負(fù)面效應(yīng)不是孤立存在的，由此造成的一連串的連鎖反應(yīng)才是其可怕之處。

綜上所述，筆者認(rèn)為，盡管對(duì)于外資并購的評(píng)價(jià)不一，但總的看來是利大于弊。盡管有人認(rèn)為外資企業(yè)大量掠奪了我國資源，發(fā)了一筆“中國財(cái)”，但是這并不能抹殺外資企業(yè)給我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出的貢獻(xiàn)，改革開放以來所取得的成就是最好的見證。所以我們還是應(yīng)對(duì)外資并購給與適當(dāng)?shù)墓膭?lì)和支持，只是這一行為不能過于盲目，我們分析的外資并購的種種弊端，多數(shù)是對(duì)我國未來的發(fā)展存在的潛在威脅，出于防范于未然之目的，我們還是應(yīng)當(dāng)制定各種法律進(jìn)行規(guī)制，使外資并購行為能更好地服務(wù)于我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展。因而，我們應(yīng)把努力的重點(diǎn)放在實(shí)現(xiàn)兩者的協(xié)調(diào)發(fā)展上。在金融危機(jī)下，外資并購行為受到了一定的影響，我們的著眼點(diǎn)應(yīng)放在如何解決外資并購所面臨的困境上，同時(shí)兼顧到國家經(jīng)濟(jì)安全等問題，這不僅需要政府制定出相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)政策，更需要完善相關(guān)法律。

三、國內(nèi)外外資并購立法狀況分析

⒈歐美外資并購立法。在外資并購的立法方面，美國一直走在世界的前列，擁有一整套關(guān)于外資并購的法律法規(guī)，自成體系。早在1890年就制定了 《謝爾曼法》，成為美國反壟斷法律體系中的重要組成部分。1968年國會(huì)通過《威廉姆斯法案》，這是美國上市公司并購活動(dòng)最主要的法律依據(jù)。1933年美國制定 《證券法》，后來在實(shí)踐中不斷地修改，最終在1986年將《威廉姆斯法》收歸于該法的13D和14D條款中。在美國的外資并購法律體系中還包括《公司法》、《聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)法》、《克萊頓法》、政府頒布的《企業(yè)并購指南》、1992年的《橫向并購指南》等等。［6］總之，美國的各項(xiàng)法律對(duì)外資并購的枝節(jié)問題有了較為細(xì)化的規(guī)定，成為后來各國外資并購立法的例樣。歐盟規(guī)制企業(yè)并購的法律體系主要有1989年《歐共體并購條例》、1997年《并購修改條例》、2004年《歐共體并購條例》及歐盟委員會(huì)頒布的《橫向并購評(píng)估指南》和《歐共體并購控制程序最佳指南》。［7］歐盟外資并購立法雖不如美國那么完備，但也符合自身發(fā)展的需要，為本國經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出了一定的貢獻(xiàn)。

⒉我國外資并購立法。近年來隨著我國外資并購的增多，外資并購所引發(fā)的問題也層出不窮，相關(guān)立法也在不斷地跟進(jìn)和完善。我國有關(guān)部門頒布了《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》和《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》?！锻馍掏顿Y產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》后被不斷修訂，開始與我國加入WTO的承諾銜接起來，在2007年12月1日又開始實(shí)施新的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，此次修改之后，傳統(tǒng)的制造業(yè)不再被列入鼓勵(lì)重點(diǎn)，而將高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)、現(xiàn)代服務(wù)業(yè)、高端制造等領(lǐng)域列入了鼓勵(lì)類外資并購項(xiàng)。此項(xiàng)修改意在將外資利用引向弱勢(shì)產(chǎn)業(yè)和低能耗、低消耗產(chǎn)業(yè)，希望我國的新興產(chǎn)業(yè)得到更好的發(fā)展，也希望外資在我國“掠奪”能源資源的態(tài)勢(shì)得到緩解。2003年3月7日我國對(duì)外貿(mào)易經(jīng)濟(jì)合作部、國家稅務(wù)總局、國家工商行政管理總局國家外匯管理總局聯(lián)合發(fā)布了 《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，這是我國第一部關(guān)于外資并購的綜合性規(guī)章，此前關(guān)于外資并購的規(guī)制多是依靠我國《公司法》、《證券法》等法律中的相關(guān)法律規(guī)定。后于2006年8月8日修改為《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，修改后的規(guī)定對(duì)反壟斷更加重視，對(duì)于涉及重點(diǎn)行業(yè)及對(duì)國家經(jīng)濟(jì)安全存在威脅的并購項(xiàng)，取消了地方政府的審批權(quán)限，改由國家商務(wù)部審批；《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》第4條規(guī)定：“被并購境內(nèi)企業(yè)原有所投資企業(yè)的經(jīng)營(yíng)范圍應(yīng)符合有關(guān)外商投資產(chǎn)業(yè)政策的要求；不符合要求的，應(yīng)進(jìn)行調(diào)整?！笨梢?，此《規(guī)定》加大了國家干預(yù)外資并購的力度。在2007年我國頒布實(shí)施了《反壟斷法》，將《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中的反壟斷問題單列出來，給與專項(xiàng)規(guī)定，在2009年6月我國又對(duì)《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》作了修改，這是在金融危機(jī)的背景下對(duì)外資并購規(guī)定作出的一次修改，將第5章“反壟斷審查”刪除，在“附則”中新增一條作為第51條，表述為：“依據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定”。至此，我國在完善外資并購法律體系上又邁出了一大步。其他關(guān)于外資并購的法律還有1999年公布、2001年修訂的《關(guān)于外商投資企業(yè)合并與分立的規(guī)定》；2002年11月1日公布的 《關(guān)于向外資轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》；2002年11月8日公布的《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》；2004年10月公布的 《外商投資項(xiàng)目核準(zhǔn)暫行管理辦法》等等。

四、我國外資并購立法之不足

比較發(fā)達(dá)國家外資并購的立法，我國的外資立法還存在著一定差距和問題，這既有歷史的原因，也與我國的國情密切相關(guān)。

⒈外資并購立法保障措施不夠完善。2008年9月4日，商務(wù)部條法司巡視員郭京毅因涉及有關(guān)外資并購的法律法規(guī)制定和司法解釋方面的受賄被 “雙規(guī)”。［8］郭京毅在商務(wù)部任職22年，一直參與外資法律立法活動(dòng)，包括2003年制定《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，該《暫行規(guī)定》對(duì)紅籌上市模式以及熱錢進(jìn)入方面沒有有效監(jiān)管的規(guī)定，一度導(dǎo)致我國政府對(duì)外資并購缺乏監(jiān)管，外國熱錢輕松進(jìn)入我國。該案發(fā)生后，我國既無法取證，也沒有法律依據(jù)去追究郭京毅的罪行，最后將其“雙規(guī)”。該案凸顯出了一個(gè)問題，那就是在我國的外資并購立法源頭上就存在問題。

⒉外資并購法律不成體系。從以上我國外資并購立法的介紹，可以看出，除了《反壟斷法》稱的上是一部真正的法律外，其余多為行政法規(guī)，與發(fā)達(dá)國家相比，我們?cè)谶@方面還有很大的差距。因而，我們?nèi)蕴幱谕赓Y并購法律體系形成的初級(jí)階段，在今后的外資并購領(lǐng)域方面，我們可以借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，以《規(guī)定》為中心，盡快制定上市公司并購、證券投資管理、國家經(jīng)濟(jì)安全等方面的成文法律，與《反壟斷法》一起形成我國的外資并購法律體系。

⒊法律運(yùn)用靈活性不強(qiáng)。外資并購這樣一種國際性較強(qiáng)的行為，具有變化快的特點(diǎn)，因而外資并購方面的法律應(yīng)當(dāng)與其他方面的法律有所不同，應(yīng)在追求靈活性方面有所突破。首先，法律修改的及時(shí)性，比如說針對(duì)近年來外資并購中出現(xiàn)的傾向龍頭行業(yè)并購現(xiàn)象，我們可以即時(shí)制定龍頭行業(yè)并購規(guī)制之類的法律，針對(duì)外資并購出現(xiàn)的新特點(diǎn)給與及時(shí)的法律導(dǎo)向，使我們?cè)谛聠栴}出現(xiàn)后不至于只有《反壟斷法》這樣一部過于原則的法律可依。其次，制定靈活性的法條。比如說，金融危機(jī)是一階段性的現(xiàn)象，不應(yīng)納入常規(guī)法律的規(guī)制范圍，然而在金融危機(jī)下會(huì)出現(xiàn)很多新的問題甚至危及到國家利益，而現(xiàn)實(shí)的情況告訴我們，對(duì)于這些問題的解決，我們的法律依據(jù)不足。

⒋對(duì)特殊行業(yè)的外資并購規(guī)定不足。2002年深圳水務(wù)有限公司，擬轉(zhuǎn)讓給外資持股45%；深圳燃?xì)饧瘓F(tuán)有限公司，擬轉(zhuǎn)讓給外資持股24%，內(nèi)資持股16%；深圳公共交通集團(tuán)有限公司，擬轉(zhuǎn)讓給外資持股45%；深圳食品總公司擬轉(zhuǎn)讓給外資方兩家，分別持股30%和40%。［9］（p60－61）因我國加入WTO時(shí)所許下的5年內(nèi)開放電信、銀行、公共事業(yè)等行業(yè)的承諾，近年來，外資并購已在這些行業(yè)展開。然而，我們不得不考慮的問題是，這些關(guān)乎國家經(jīng)濟(jì)命脈、影響到國計(jì)民生的行業(yè)的過度開放，是不是會(huì)給我國未來發(fā)展留下隱患，筆者以為，回答是肯定的。當(dāng)然，為了維持大國的形象，我們必須履行該承諾，但我們要考慮的問題是如何將隱患最小化，最有效的辦法是必須保證我國對(duì)該行業(yè)的絕對(duì)控制權(quán)，因而在外資控股比例和我國控股比例方面要做出明確的規(guī)定，確保這些行業(yè)掌控在國人的手中。

此外，現(xiàn)行的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中的第13條雖規(guī)定了“外國投資者、被并購境內(nèi)企業(yè)、債權(quán)人及其他當(dāng)事人可以對(duì)被并購境內(nèi)企業(yè)的債權(quán)債務(wù)的處置另行達(dá)成協(xié)議……債權(quán)債務(wù)的處置協(xié)議應(yīng)報(bào)送審批機(jī)關(guān)。出售資產(chǎn)的境內(nèi)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在投資者向?qū)徟鷻C(jī)關(guān)報(bào)送申請(qǐng)文件之前至少15日，向債權(quán)人發(fā)出通知書，并在全國發(fā)行的省級(jí)以上報(bào)紙上發(fā)布公告?！钡缮蠈?duì)債權(quán)人保護(hù)的規(guī)定對(duì)債權(quán)人的利益保護(hù)力度還不夠，在實(shí)際并購中仍然難免出現(xiàn)債權(quán)人利益受損的現(xiàn)象。另外，還有對(duì)中小股東的保護(hù)力度不夠、缺乏反并購措施等問題。

五、對(duì)外資并購立法完善的幾點(diǎn)建議

針對(duì)以上我國外資并購立法之不足，筆者認(rèn)為應(yīng)借鑒發(fā)達(dá)國家和地區(qū)外資并購立法的經(jīng)驗(yàn)，從以下幾方面加以完善：

⒈加強(qiáng)外資并購立法，加大執(zhí)法監(jiān)督力度?！肮┮惆浮钡陌l(fā)生損害了國家利益，而且給國家造成的危害要比一般經(jīng)濟(jì)案件大得多，因而應(yīng)有具體的法律對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。筆者以為應(yīng)將類似情形納入我國《刑法》規(guī)范，以此作為外資立法的保障。當(dāng)然，對(duì)于外資并購的事后監(jiān)督也是必不可少的。舉例來說，某并購企業(yè)去地方設(shè)廠，該地盛產(chǎn)水果，該企業(yè)去時(shí)承諾生產(chǎn)果汁，幫助實(shí)現(xiàn)當(dāng)?shù)厮偌庸?，并且以此為借口?qǐng)政府征用大量農(nóng)田建廠，可設(shè)廠后只生產(chǎn)碳酸飲料，對(duì)當(dāng)?shù)厮N售沒有任何幫助；某些外資企業(yè)打著技術(shù)支援的旗號(hào)實(shí)現(xiàn)并購，可事后把中國企業(yè)當(dāng)成了他的生產(chǎn)加工基地，對(duì)我國企業(yè)發(fā)展沒有任何幫助。針對(duì)類似情況，筆者以為，對(duì)并購后企業(yè)經(jīng)營(yíng)方向應(yīng)給與一定的監(jiān)督，這種監(jiān)督不能僅限于《指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定》這樣的文字上，要將其納入相關(guān)行政法規(guī)，對(duì)違規(guī)行為給與處罰，以此實(shí)現(xiàn)對(duì)外資并購的有效監(jiān)督。

⒉盡快提高立法層級(jí)，完善我國外資并購成文法體系。在《反壟斷法》頒布實(shí)施以后，我國在反壟斷規(guī)制方面有了一部較為詳盡的成文法可依。今后還應(yīng)對(duì)外資并購反壟斷規(guī)定進(jìn)行細(xì)化。對(duì)外資并購，筆者建議將其從《規(guī)定》中的章節(jié)中分出來細(xì)化，自成一部法規(guī)，并制定出有利于國家安全的可操作性標(biāo)準(zhǔn)，或者在將《規(guī)定》形成成文法之后歸入其他法律之中，比如說納入《公司法》、《證券法》中。這樣一來可以減少《規(guī)定》與兩者的重疊，二來可以使外資并購成文法體系更加完善。在所有的相關(guān)法律制定完成之后，可將該類關(guān)于外資并購的法律歸于一體，形成一部包括申報(bào)程序、審批程序和標(biāo)準(zhǔn)、股權(quán)并購、信息披露、救濟(jì)及其他間接性法規(guī)在內(nèi)的完整的、與反壟斷法協(xié)調(diào)的《外資并購法》。

⒊加大外資并購法律的執(zhí)行力度。我們通過對(duì)“三資法”的修訂，消除了國內(nèi)企業(yè)與國外企業(yè)在稅收上的差距，可見我們正欲建立一個(gè)公平的競(jìng)爭(zhēng)環(huán)境。然而，在地方上仍未消除以往對(duì)外資的“超國民待遇現(xiàn)象”。［10］在稅收以外的其他方面仍有“超國民待遇”現(xiàn)象的發(fā)生。在貸款方面，國內(nèi)國外兩投資企業(yè)，擁有同樣的資金實(shí)力，去同一地方投資，所能得到的貸款額卻相差甚遠(yuǎn)，這種“歧視”性的對(duì)待方式，會(huì)極大地影響國內(nèi)企業(yè)的積極性，對(duì)于民族經(jīng)濟(jì)的發(fā)展極為不利。因而，就取消“超國民待遇”現(xiàn)象而言，我們要的不只是口號(hào)，而是實(shí)際行動(dòng)，要加大現(xiàn)行法律的執(zhí)行力度。

⒋增強(qiáng)外資并購法律的靈活性。國際形勢(shì)瞬息萬變，針對(duì)金融危機(jī)這樣的特殊情況，我們應(yīng)該注重兩個(gè)方面：一是及時(shí)修改法律使之具有靈活性。我們應(yīng)該緊跟國際形勢(shì)，對(duì)于外資并購出現(xiàn)的新問題給與足夠的重視和研究，爭(zhēng)取在最短的時(shí)間內(nèi)，符合國際要求并將其“法律化”，以便更好的用法律的武器維護(hù)國家利益。二是增設(shè)靈活性條款。如果有必要的話，可以制定一些特殊條款，比如說：“一旦出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)危機(jī)，本國政府為維持本國經(jīng)濟(jì)良好發(fā)展，可以脫離國際國內(nèi)常規(guī)法律規(guī)制，適當(dāng)實(shí)施一些特殊措施”。這樣既不影響常規(guī)法律的實(shí)施，又可以使在特殊狀況下出現(xiàn)的外資并購問題有法可依。

5．完善特殊行業(yè)外資并購的法律規(guī)定。這里的特殊行業(yè)主要是指關(guān)系國計(jì)民生的行業(yè)?！吨笇?dǎo)外商投資方向規(guī)定》將外商投資項(xiàng)目分為鼓勵(lì)、允許、限制和禁止四類。2007年修訂的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》（以下簡(jiǎn)稱《目錄》）對(duì)此做了細(xì)分。其中電力、煤氣、水的生產(chǎn)及供應(yīng)業(yè)被納入鼓勵(lì)類外商投資項(xiàng)目；金融業(yè)被納入限制類外商投資項(xiàng)目，但對(duì)銀行中的外資比例還沒有限制。筆者以為，出于長(zhǎng)遠(yuǎn)考慮，對(duì)于電力、煤氣和水的生產(chǎn)及供應(yīng)應(yīng)該掌控于本國，以使將來在特殊情況下國內(nèi)人民的生活能得到保證；對(duì)于銀行這樣國家重要的金融機(jī)構(gòu)，盡管依照入世承諾，我國將其對(duì)外開放，但是應(yīng)在《目錄》中明確規(guī)定其由中方控股，嚴(yán)格規(guī)定外資的比例份額，以確保國內(nèi)金融安全。

此外，并購企業(yè)中的勞工問題也是不可忽視的。中國的廉價(jià)勞動(dòng)力是吸引外資的一個(gè)重要條件，這是中國基本國情決定的。然而中國勞工的法律意識(shí)淡薄，有些工人入廠缺少勞動(dòng)合同的現(xiàn)象依然存在，這樣在發(fā)生事故或者出現(xiàn)勞動(dòng)糾紛問題時(shí)就很難用法律維護(hù)自身利益。筆者以為這一問題的解決可以將工作做在法律宣傳上，讓法律深入人心，無論是在外企，還是在國內(nèi)企業(yè)，對(duì)于勞工的權(quán)利保護(hù)都有益無害。

［1］新浪財(cái)經(jīng)．2008年中國吸收外資回顧［EB/OL］．http：//finance．sina．com．cn/roll/20090602/15032871500．shtml，2009－06－02．

［2］張江莉．論反壟斷法對(duì)政府行為的豁免［J］．北大法律評(píng)論，2008，9（2）：401－402．

［3］王志樂．也談外資并購與中國經(jīng)濟(jì)安全［J］．經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊，2006，（9）：35．

［4］王小瓊，何焰．美國外資并購國家安全審查立法的新發(fā)展及其啟示［J］．法商研究，2008，（6）：11．

［5］黃新祥．外資并購中民族品牌保護(hù)問題的思考［J］．商場(chǎng)現(xiàn)代化，2009，（2）：132．

［6］吳旺根．外資并購中國上市公司法律制度研究［D］．西南政法大學(xué)．2007－21．

［7］陳桂華．外資并購國有企業(yè)的反壟斷法律規(guī)制研究［J］．法制與社會(huì)，2009，（1）：140．

［8］ 新 浪 博 客 ． 郭 京 毅 案 ［EB/OL］．http：//blog．sina．com．cn/s/blog＿3e326b6d0100asrw．html， 2008－09－04．

［9］張遠(yuǎn)忠．外資并購國有企業(yè)中的法律問題分析 ［M］．法律出版社，2004．

［10］張有清，王允峰．對(duì)外資并購國有企業(yè)與完善我國外資法的思考［J］．人民司法，1999，（7）：41－42．

（責(zé)任編輯：徐 虹）

Research on Legal Issues of Foreign Investment Mergence and Acquisition and Coordinated Developmen of National Economy

Zhu Ling，Liu Zheng

The emerging of new features of China＇s foreign investment mergence and acquisition under the international financial crisis shows the shortage of China＇s legislation in foreign investment mergence and acquisition．China must improve its legislation in foreign investment merger and acquisition，strengthen supervision over enforcement of law，and timely introduce legal regulation of foreign investment mergence and acquisition in special industry．In order to make foreign investment mergence and acquisition serve our national economy better and realize coordinated development between foreign investment mergence and acquisition and our national economy．

foreign investment mergence and acquisition；national economy；improvement of law

D922．295

A

1007－8207（2010）03－0122－04

2009－11－20

朱令 （1984—），男，安徽宿州人，南京財(cái)經(jīng)大學(xué)國際法學(xué)碩士研究生；劉正 （1965—），男，江蘇鎮(zhèn)江人，南京財(cái)經(jīng)大學(xué)國際經(jīng)濟(jì)法研究所副教授。