張洪林，康秋實

(華南理工大學 法學院，廣東 廣州 510006)

現(xiàn)代哲學解釋學和解釋學美學的創(chuàng)始人伽達默爾說：“個體的自我思考只是歷史生命封閉電路中的一次閃光。因此個人的前見比起個人的判斷來說，更是個人存在的歷史實在。”[1]353由此可以看出“前見”對于個人存在的意義，但是這種意義是建立在對“前見”的正確理解基礎之上的。而作為法律解釋者的法官的“前見”的形成及其在司法解釋[注]司法解釋有廣義的和狹義之分。廣義的包括立法者的解釋和司法者的解釋。我們這里討論的“司法解釋”專指司法者的解釋，即，法官在處理案件過程當中對于法律的解釋和適用。中的作用機制更是需要進一步梳理和澄清，因為這涉及到法律的適用對于社會存在的意義。

一、 問題提出前的兩個重要概念

(一)“前見”概念的界定

“前見”又稱“前理解”是解釋學上的概念。[注]本文的“前見”和“前理解”是同義。傳統(tǒng)解釋學認為： “前見”即為先見、 偏見、 成見。 在其認識論看來，主體的“前見”以先入為主的方式獨斷對象，對已有的權威、 傳統(tǒng)、 慣例、 理論和常識等常常不加反省地接受或相信，以至于成了正確理解的障礙。浪漫主義詮釋學代表人物施萊爾馬赫也認為： “解釋的重要前提是，我們必須自覺地脫離自己的意識(Gesinung)而進入作者的意識”[2]23。由此我們可以看出，他們均將“前見”視為是主觀的東西，妨礙人們做出正確判斷的否定性的東西。因此他們認為“前見”一詞是個貶義詞。而伽氏的理解是，Vorurteil(前見)一詞是指決定一種情況的所有因素被最終檢驗之前所作的一個前判斷。而在德國的法律術語中vorurteil指在最終判決做出前的臨時判決。所以我們可以認為此“前判決”可能是正確的判決，也可能是錯誤的判決。這也就與傳統(tǒng)解釋學認為的“前見”是貶義詞的判斷大相徑庭。

筆者認為“前見”，通俗地講，就是指人們在對事物做出理解之前具有的決定他如何看待該事物的概念觀念、知識結構和思維方式。它同樣是真理的來源，甚至來自于傳統(tǒng)和權威的看法，而我們接受這種看法也是經(jīng)過理性的選擇，它不是個人的主觀認識，而是個人接受的流傳下來的一種普遍的判斷。

(二)“前見”的延伸——“視閾融合”

說到伽達默爾的“前見”理論，不得不提到由前見延伸的另外一個重要的概念 ——“視閾融合”。 受到“前見”的影響，理解主體自身在理解之前就已經(jīng)產(chǎn)生了一種特殊的意義，這就是對理解對象的一種期待，我們稱之為世界者的“視閾”?！耙曢摗本褪侵浮叭说那芭袛?，即對意義和真理的預期”，它是“看視的區(qū)域，這個區(qū)域囊括和包含了從某個立足點出發(fā)所能看到的一切”。在這樣的“視閾”觀照下，已經(jīng)形成了一種意義。同時，作為理解對象的文本，同樣也有自己所包含的意義。在這樣的情況下，“理解”的全過程就是一個兩種視閾相互運動、交流和融合的過程.即“視閾融合”。[3]在兩種獨立的視閾不斷地互相作用下，一種新的意義在理解的過程中產(chǎn)生了。其實，“視閾融合”就是認識論上主體間性的認識模式理論，這個理論在一定程度上顛覆了傳統(tǒng)認識論上的主客體認識模式理論。[注]傳統(tǒng)的主客體理解理論認為“理解主客體相分離，是獨立的兩個區(qū)域”，理解的任務就是主體對客體的一種認識。筆者認為這是一種靜態(tài)的、僵化的理解活動，呈現(xiàn)一種單向性和不可逆性。在理解的過程中，主、客體雙方的積極性都被調動了起來，完全處于一個開放性的狀態(tài)之中。從縱向上看，在人類理解的過程中“視閾融合”不是一次就能完成的，而是無數(shù)次的融合連續(xù)起來，持續(xù)運動下去的。

我們不難看出，伽氏所謂的“視閾”無非就是“前見”的另外一種說法，而“視閾融合”過程的實質就是“前見”形成的過程，或者說是不斷形成新的“前見”，或者說是“前見”不斷積累的過程。

二、 法官“前見”的形成

理解者都是具有歷史性的。從解釋學上講，法官之于法規(guī)范就是讀者之于本文，而不僅作為“制定法”具有歷史性，作為“讀者”的法官本人也具有歷史性。“人是歷史的生物，這句話意指：人的過往——他個人的過往、他所屬社會以及他所參與文化的過往，都是當下存在的‘他’之構成部分。過往對人有很大的影響力，假使他想避免此種影響，就必須檢討過往。它不會就這樣消逝、結束。人類為自己創(chuàng)造出來，并且以自己的生命存在其間的‘歷史世界’其具有持續(xù)性及可變性。”[4]73法官同樣也是歷史的生物，其個體的意識也是歷史的積累，法官頭腦中的那個關于法的“歷史世界”也同樣具有慣性和可塑性。每個人都無例外地降生在一個特定的歷史文化之中，歷史文化環(huán)境是任何人都逃不掉的，語言作為歷史文化的主要工具使人形成概念和觀念。法官在這種歷史環(huán)境和文化習慣中必然不自覺的形成特有的“視閾”，進而在理解過程中將“視閾”作用于效果歷史，[注]“效果歷史”是伽達默爾“前見”理論延伸的另外一個重要概念，是指參與到我們理解活動的歷史就是有效的歷史，并顯示理解歷史的有效性。與此同時作為“前見”融入到法官的法律解釋過程當中。

“而依伽達默爾之見，文字、解釋者和可能了解文字內容之人連結起來的共同基礎乃是語言以及兩者共處的傳統(tǒng)脈絡，而傳統(tǒng)脈絡就主要地構成了‘前見’。應用到法學上便是：法規(guī)范、法官及被普遍承認的法律思維方式組成的法的‘傳統(tǒng)脈絡’主要地構成了法官的‘前見’。但是作為解釋者的法官事實上并不是單純地聚焦于法規(guī)范本身，其更要著眼于案件事實這個小前提。所以，法官的‘前理解’，不僅與法這個事物、 法規(guī)范、 專用詞匯等傳統(tǒng)的脈絡密切聯(lián)系，更是包含各種利益情境及法規(guī)范指涉之生活關系的結構等‘社會脈絡’休戚相關，構成法的‘前理解’是‘傳統(tǒng)脈絡’和‘社會脈絡’的綜合”。[注]馬建威.法官造法與法官自負——法律不確定下的司法合理性初探[J]. 中國優(yōu)秀碩士學位論文全文數(shù)據(jù)庫.2007:17-18對于這種“前理解”二元結構的理解較之一元結構理解無疑是更為深刻的，但是我們更應該清楚的看到法官在確定“意義期待”以實現(xiàn)內心正義時，必然對眼下的“社會脈絡”有所選擇，其選擇的依據(jù)必然是建立在“傳統(tǒng)脈絡”基礎之上的。所以對于“前理解”的二元結構認識在本質上其實仍然是一元論，而此時對于“社會脈絡”，我們可以理解為“視閾融合”過程中不得不考慮的現(xiàn)實因素。

由此，我們可以看出伽達默爾關于法官歷史性的探討所形成的“視閾”和拉倫茨關于傳統(tǒng)脈絡闡述而形成的“前見”在效果上具有不謀而合的意義。而筆者認為，無論是“歷史性探討”還是“脈絡理論”，我們都可以歸結為： 權威、 傳統(tǒng)和理性的結合。 “人的權威最終不是基于某種服從或拋棄理性的行動，而是基于某種承認和認識的行動——即認識到他人在判斷和見解方面超出自己，對權威的承認是理性知覺到自己認知的局限性”[1]358。所以說承認權威的本質不是盲目的服從，而是一種理性的選擇和判斷，就是對他人判斷的優(yōu)先發(fā)生的一種理性的認同。這種他人優(yōu)先的判斷正是前見的來源之一。而對于傳統(tǒng)的理解，“每一時代都必須按照它自己的方式來理解歷史傳承下來的文本，因為這文本是屬于整個傳統(tǒng)的一部分，而每一時代則對這整個傳統(tǒng)有一種實際的興趣，并試圖在這傳統(tǒng)中理解自身”[5]而這種對傳統(tǒng)的反思和批判的過程也是經(jīng)過理性的選擇，這個時代的人又在對傳統(tǒng)的理解過程中，形成自己的“前見”。

三、 “前見”在三段論中的解釋進路

法官的判案從某種意義上說是對法的解釋，是將法規(guī)范應用于處理具體案件的過程，而事實上“法律的一般性與案件的個別性之間的根本距離，在本質上是不可消除的。法律為其具體化留下了活動的空間，這并非是法律不可避免的不完善，相反倒是其靈活性的表現(xiàn)?！盵1]685這種靈活性體現(xiàn)在法官憑借其“前見”對這個活動空間予以填補，進而拉近法律的一般性和案件的個別性之間的距離。所以說“前見”在法官解釋法律的過程中扮演著“使者”的角色，甚至可以毫不夸張的說法官的“前見”決定著法官對法的解釋。那么“前見”又是怎樣作用于法官解釋法律的全過程的呢？

“法官在解釋法律的過程中，當他在面對法規(guī)范和案件事實時首先就進入到‘詮釋學處境’，先入之見——在他沒有遇到該個案之前事實上就已經(jīng)決定了他將怎么來看待這個個案，決定了他怎樣理解法律。”[5]這種說法雖然強調了“前見”在法律解釋中的重要作用，但是未免過于簡單和武斷，而法官在實際解釋法律的過程中遠非想象的那樣輕松。我們以法律推理中的三段論推理為例。首先，作為大前提的法律規(guī)范。法官在面對法律規(guī)范時，由于“前見”的存在，使得他對體現(xiàn)法規(guī)范的法律文本的理解在接觸案件之前就有已經(jīng)形成了預定意義。這種預定意義的形成源于“前見”對于構成法規(guī)范的語詞及語詞之間的聯(lián)系賦予“預定意義”，即，“每個語詞當下的意義只能通過整個文字的意義關聯(lián)來取得，而文字意義關聯(lián)本身又必須借助構成它自身的個別語詞及語詞組成的適當?shù)囊饬x才得以確定，因此每個解釋者在探求語詞的字義時必須事先考量整個語句及文字‘預定的意義’，以此預定的意義作為出發(fā)點，不斷循環(huán)往復于語詞和語句之間去修正和把握語詞符號提供的意義”。[4]87此時，我們會發(fā)現(xiàn)由于法官的“前見”，即對正義和真理的預期存在，以及法官從某個立足點出發(fā)所能看到的一切所形成的“視閾”與法文本本身存在的意義所形成的“視閾”之間在理解的過程中不斷進行著“視閾融合”，以達到法官在內心對真理和正義的確信。其次，作為小前提的案件事實。法官在接觸案件事實之前，基于“前見”的存在使法官在理解之前對案件或者類似的案件就已經(jīng)形成了一種“預定意義”，加之由于人類本身普適價值或者人類共同認知的存在[注]盡管有很多學者不承認人類有某種普適價值和共同認知的存在，但是根據(jù)主流觀點，本文是在承認其存在這一語境下言說的。，則形成特定“視閾”。而我們不可否認案件本身由于事物本身的聯(lián)系，在其產(chǎn)生、發(fā)展的過程中已經(jīng)被賦予某種意義，即也形成了一定的“視閾”。那么這樣的兩種視閾在理解的過程中同樣進行著“視閾融合”。第三，作為結論的判決結果。在前兩個“視閾融合”進行后，法官基于對之前二者的理解便形成了兩個“新視閾” ，法官要形成判決結果則必然把二者結合起來，那么這兩個新的視閾再次經(jīng)過新的“視閾融合”，那么判決結果就有可能最大可能性的形成法官內心所要追求的正義和真理。(整個過程見以下圖表)

以上只是借助三段論推理形式來演示“前見”在司法解釋過程中的作用機制，而且也是一種簡單的理想狀態(tài)。當然我們也不排除在各步驟視閾融合過程中融入其他的“前見”，有可能其他的“前見”發(fā)揮了更大的作用，但是其原理都是一樣的。其實在實踐操作過程中法官的這種思維過程比想象的要復雜的多。

四、 “前見”作用機制特點的分析

通過以上的分析，我們可以總結出在實踐中這種“前見”進入“司法解釋”的過程呈現(xiàn)出以下的特點。第一，實踐的復雜性。在實踐的過程中的“視閾融合”可能不只幾個、 十幾個，甚至更多。因為具體案件中所呈現(xiàn)的法律關系是錯綜復雜的，每出現(xiàn)一種與案件有關的事實，就會有新的法規(guī)范要被考慮進案件中，那么就又會增加新的“視閾融合”過程。這個判決形成的過程是如此多的“前見”參與的“視閾融合”的過程。

第二，融合的反復性。在一個具體的案件中，即使法規(guī)范和案件事實一定的情況下，這種“視閾融合”的過程也不是簡單的由誰推導出誰的過程，而是在任何一個簡單的視閾融合過程中就可能出現(xiàn)反復融合、反復作用的過程。第三，“視閾融合”的過程是一個有機的動態(tài)過程。“有機”是指從整個判決過程中所有的融合來看，因為單個法規(guī)范可能與一個事實形成一個融合過程，但是也有可能與案件幾個事實形成多個融合。同樣，案件事實在融合的過程中對于法規(guī)范來說也有同樣的效果。但是這種融合不是隨機的而是有機的，是依照一定的語言學和邏輯學的規(guī)律和案件的實際情況開展的。而“動態(tài)”是指在整個判決形成的過程中，這種融合不是一次就能完成的，是在多次融合的過程中，各融合結果相互作用，且形成有機的聯(lián)系時才最終形成法官內心確定的正義，進而最終形成了法官的判決。第四，“視閾融合”的過程是一個無形的說理的過程。這個過程可能只在法官內心不斷反復的進行，并不依托外化物，甚至是法官在大腦中綜合運用多種理性和非理性的因素無意識的進行。而這種視閾融合的實質是法官運用“前見”在面對法規(guī)范和案件事實形成判決結果時的一個說理的過程，其目的在于當其內心在面對正義和真理時首先是一個自己說服自己的過程，然后向律師和當事人解釋他的決定，最后還可能要向受理上訴的更高審級的法官說明為何要如此做出決定。

至此，我們清楚的看到“前見”介入司法解釋過程的進路，當然在法官解釋法律的過程中，除了要應用“前見”于“視閾融合”的整個過程中以外，還必須以遵循語言學、詮釋學、邏輯學以及法律推理的相關規(guī)則為前提。至于“前見”中的一些非理性因素在司法解釋中的作用，以及“前見”是否一定導致善果，或者說“前見”是否會導致“先驗”，這并非本文所要闡述的。

參考文獻：

[1] 伽達默爾. 真理與方法. 上卷, 洪漢鼎 譯[M]. 上海:上海譯文出版社,2002

[2] 洪漢鼎. 理解與解釋[M]. 北京: 東方出版社. 2001.

[3] 劉鑫. “前見”的存在——伽達默爾解釋學理論中關于“前見”的內在邏輯體系 [J]. 吉林廣播電視大學學報，2007.(5)： 80-82

[4] 卡爾·拉倫茨. 法學方法論[M]. 陳愛娥 譯. 北京： 商務印書館，2005

[5] 洪漢鼎. 伽達默爾的前理解學說(下)[J]. 河北學刊，2008(2)： 43-49