杜軍強

（浙江旅游職業(yè)學院，浙江 杭州311231）

旅游合同第三人及其責任界定

杜軍強

（浙江旅游職業(yè)學院，浙江 杭州311231）

合同第三人制度作為合同法總則的重要內容，對于作為無名合同又經常涉及第三人的旅游合同具有重要意義。結合《旅行社條例》等新頒布旅游法規(guī)，將合同第三人制度具體化于旅游合同制度中，明確旅游合同之債權人、債務人的權利義務以及債務人和第三人承擔責任的理由，對于明確旅游者的權利保護情形實屬必要。

旅游合同；第三人；旅行社企業(yè)；責任

旅游合同，系旅游營業(yè)人即旅行社企業(yè)給付旅游產品的全部，旅游者支付對價報酬的合同。表面看來旅游產品之全部系旅行社企業(yè)提供，事實上沒有旅行社企業(yè)自己能夠提供旅游產品中的所有項目，其間所涉及交通、住宿、餐飲等則需其他主體（以下稱為專業(yè)服務企業(yè)）提供相應服務方能完成或實現(xiàn)。然而大多數情況下旅行社企業(yè)和專業(yè)服務企業(yè)并非同一主體，旅行社企業(yè)因為餐飲、交通、住宿等旅游服務不當時，需向旅游者承擔非自己過錯的合同履行不符合約定之違約責任。因此明確旅行社企業(yè)與專業(yè)服務企業(yè)在提供服務方面的法律關系意義重大。合同法中第三人制度即是對合同涉及第三方的法律規(guī)定，然而合同法中的三人制度屬于總則性規(guī)定，對于具體類型的旅游合同不免過于原則性，明確第三人制度在旅游合同中的地位對于目前尚處于無名合同狀態(tài)的旅游合同無疑具有重要意義。

一、第三人制度與旅游合同

（一）合同第三人理論述要

合同以相對性為其根本原則，即雙方當事人所定之合同只在彼此之間發(fā)生相當于法律的效力，不得涉及雙方之外的第三人。羅馬法時期即確立債的相對性原則，“任何人不得為他人締結契約”①。然而隨著商品經濟交易形式的發(fā)展，合同當事人以外的主體越來越深入地介入到合同的活動當中，甚至影響到合同目的的實現(xiàn)。合同法制度應對這一交易形式變化的結果就是逐漸形成并完善的合同第三人制度。所謂合同第三人制度或第三人合同是指，合同雙方約定由合同外第三人承擔合同履行之事務，或合同雙方約定由一方向合同外第三人履行合同內容。

第三人合同制度分而言之，分為由第三人履行合同和向第三人履行合同兩類。由第三人履行合同中，第三人承擔著債務的履行，若債務履行不完全，則債務人須向債權人承擔損害賠償之違約責任，第三人與債務人關系在此第三人合同中在所不問。向第三人履行合同中，債務人須向第三人完成合同債務的履行，若債務履行不完全，債務人向債權人承擔違約，或者在賦予第三人直接請求權場合由第三人直接要求債務人承擔相應的損害賠償責任。

（二）我國第三人合同制度

我國《合同法》中涉及到第三人條款的有第64、65和121條。第64條規(guī)定“當事人約定由債務人向第三人履行債務的,債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定,應當向債權人承擔違約責任?！痹摋l被認為是確立向第三人履行合同的依據，第三人是否因此享有直接請求權在理論卻存有爭議。有觀點認為可通過法律的多種解釋方法的運用，擴張條文意思得出第三人享有直接請求權[1]；也有人為該條并未確定第三人直接享有請求權，不宜盲目擴張解釋，而應在以后修訂中予以明確，并運用司法解釋使其完善。[2]從立法原意上來說，原來合同法草案中曾有明文規(guī)定的第三人的請求權，但后來被刪去，就說明法律并未賦予第三人直接請求權。[3]第65條規(guī)定:“當事人約定由第三人向債權人履行債務的,第三人不履行債務或者履行債務不符合約定,債務人應當向債權人承擔違約責任?！贝藯l即所謂由第三人履行合同確立之依據，合同雙方約定由第三人向債權人履行債務，若不能完成債務履行，則債務人向債權人承擔違約責任。第121條規(guī)定當事人因第三方原因造成違約的話，需向對方當事人承擔責任。承擔責任一方和第三人之間的糾紛依照規(guī)定或約定辦法解決”，即明確了第三人合同的糾紛解決方式。新頒布的《旅行社條例》也在一定范圍內規(guī)定了涉及第三人時的旅游合同管理，但將第三人僅限于旅行社企業(yè)不免遺憾。②

（三）旅游合同

旅游合同屬于新型合同，雖然在一些國家和地區(qū)已經有名化[4]，但在我國尚屬無名合同，即合同法中不存在一種類型被稱之為旅游合同的有名合同，從而沒有專為旅游合同明確規(guī)定的權利義務安排，所有權利義務確定系比照合同法總則加以確定。如此第三人合同如何與旅游合同結合卻并不成問題，因為第三人合同制度并非如同買賣、贈與、租賃合同等類型的有名合同，實際上是任何具體合同中都可能存在的關于第三人的約款，所以仍然適用處于無名合同地位的旅游合同。在旅游合同中，旅行社與旅游者為合同當事人，而提供具體服務的企業(yè)則為該合同的第三人，這一合同屬于由第三人履行合同；與旅游合同相關的另外一個在旅游經營中出現(xiàn)的合同稱之為業(yè)務合同，在業(yè)務合同中旅行社與提供具體服務的企業(yè)為合同當事人，而旅游者為該合同的第三人，這一合同屬于向第三人履行的合同。業(yè)務合同中旅游者作為第三人直接要求專業(yè)服務企業(yè)提供服務的權利在法律上并不明確。一般來講，旅游者只能要求旅行社根據旅游合同的約定提供服務或于不履行時承擔違約責任，旅游者只能依據旅游合同發(fā)動法律的力量制約對方當事人，維護自己的權益。旅行社無論于旅游合同還是業(yè)務合同中皆為典型的當事人，其權利義務已經有章可循，而其中第三人地位從立法司法角度解釋并不統(tǒng)一，從保護游客利益角度言之，應當明確合同第三人的法律地位。

二、旅游合同中的第三人制度

旅游合同分為全包價旅游合同和半包價旅游合同，然而嚴格言之，僅提供旅游中某個單項服務如餐飲、運輸或住宿而未提供旅游活動所需整體內容之給付，雖在旅游活動中單項給付也有一定普遍性，然則就其單項給付之性質以所涉及具體合同類型的相應規(guī)定對待即可，不必以旅游合同對待。其他國家或地區(qū)立法立法實踐多以此對待，如德國民法典規(guī)定“旅游合同系指旅游舉辦人有償向游客提供具體旅游服務構成的整體服務，如果承諾的只是具體的旅游服務，那么就不涉及旅游合同?！盵5]臺灣地區(qū)民法典亦有強調旅游給付整體性的類似規(guī)定。所以此處以具有整體給付特征旅游合同為本文所要討論的旅游合同。

（一）旅游合同中的第三人

旅游合同中旅行社企業(yè)承諾提供整體旅游服務，然而就旅行社力量而言自身幾乎不可能也無必要直接提供旅游服務中的所有內容，而這些服務已隨經濟與分工的發(fā)展為其他企業(yè)專項經營，即所謂專業(yè)服務企業(yè)。旅游服務最終實現(xiàn)，系旅行社以業(yè)務合作方式洽由專業(yè)服務企業(yè)提供服務。然而此類企業(yè)與旅行社系兩個獨自承擔責任的主體，專業(yè)服務企業(yè)的服務瑕疵旅行社不能直接管理，需以法律關系明確之。于此，該專業(yè)服務企業(yè)在旅游合同中的法律地位則至關重要。

圖例③

在旅游合同法律關系中，專業(yè)服務企業(yè)并非旅游合同的當事人，系旅行社企業(yè)約定由其向旅游者履行債務的第三人，其中法律關系如圖例所示。旅行社企業(yè)與旅游者是基于等價或對價交換成立最基本的旅游合同法律關系，旅行社企業(yè)為了履行自己必須提供而又不能親自提供的某些旅游服務，和旅游者約定由旅游合同之外的第三人即專業(yè)服務企業(yè)提供。專業(yè)服務企業(yè)何以能夠聽從旅行社企業(yè)的調遣安排向旅游者提供符合約定的服務？緣故在于旅行社企業(yè)與專業(yè)服務企業(yè)之間存在著所謂的原因關系，又稱為補償關系，即專業(yè)服務企業(yè)作為第三人向旅游者提供服務而并未直接向旅游者收取價款的利益空洞，乃是由旅行社企業(yè)與專業(yè)服務企業(yè)間的業(yè)務合同來填補的。若以業(yè)務合同視角觀察則會發(fā)現(xiàn)，旅游者是旅行社企業(yè)與專業(yè)服務企業(yè)在業(yè)務合同中約定由專業(yè)服務企業(yè)向其提供具體服務的第三人，因為向第三人履行合同中第三人直接請求債務人履行合同之權利尚不明了，故而旅游者與業(yè)務合同中作為第三人請求專業(yè)服務企業(yè)提供服務的權利還不確定，應注重旅游合同的權利保護機制。專業(yè)服務企業(yè)和旅游者的關系就是合同當事人和第三人的關系,一方提供服務，另一方接受服務，即圖中標示的第三關系。

專業(yè)服務企業(yè)向旅游者提供具體旅游服務，但旅游者并不能根據旅游合同直接制約第三人，而是向旅行社企業(yè)主張權利，所以加強對旅行社規(guī)制很有必要；另以業(yè)務合同角度來看，旅游者作為第三人直接請求專業(yè)服企業(yè)履行的權利存有爭論，另從旅游實踐來看，游客作為第三人的請求權即使從邏輯會得到支持，但經驗上會帶來很大的困難，一旦賦予游客這樣的權利，就可能在旅行社和旅游企業(yè)之間產生踢皮球現(xiàn)象。

（二）旅游法律、法規(guī)的第三人制度

旅游合同在現(xiàn)行法律無專門規(guī)定，涉及第三人時準用合同法總則的第三人規(guī)定，《合同法》第64、65條關于第三人的規(guī)定以及第121條關于涉及第三人時的糾紛解決規(guī)定，皆屬旅游合同第三人的民法最高效力條款。從條文來看，并未賦予旅游合同中旅游者直接要求第三人繼續(xù)履行或承擔違約責任的的權利，而只能向旅行社企業(yè)主張違約責任的承擔。

新頒布的《旅行社條例》及《旅行社條例實施細則》里，注重從管理企業(yè)之間的合作角度來為旅游者維權創(chuàng)造條件，在遵循合同自由的前提下加強對旅游者的保護?！堵眯猩鐥l例》第36條關于旅行社之間業(yè)務委托的規(guī)定，第37條關于連帶責任的規(guī)定，《旅行社條例實施細則》第32、53條關于選擇專業(yè)服務企業(yè)及選擇不當承擔責任的規(guī)定，都是從補償關系角度管理旅行社企業(yè)與專業(yè)服務企業(yè)之間的關系，從旅游合同看來，就是在規(guī)范化旅游合同第三人與債務人間的關系，保障旅游者權益得到實現(xiàn)。

三、旅游合同履行與第三人責任

合同成立的目的即在于實現(xiàn)雙方所約定的權利，合同中權利的實現(xiàn)依賴于債務人對債務的履行，這是合同履行的常態(tài)。然而隨著社會分工的發(fā)展，債務人可以洽由合同外之第三人來履行合同以達到合同的目的。

（一）第三人條款界定與合同履行

旅游合同內容的整體性決定了它不同于一般合同履行之情形，或者由債務人履行或者完全由和債務人約定的第三人履行。旅游合同的履行除了依賴作為債務人的旅行社外，還需要作為第三人的交通、餐飲、住宿等企業(yè)的履行才能實現(xiàn)，第三人拒絕履行或者履行不當就有可能造成旅游產品的瑕疵。所以明了何種情形第三人承擔責任舉足輕重。

旅游合同中約定由第三人提供服務的條款不等同于居間媒介的條款。旅行社業(yè)務中有諸如訂票訂房之類的居間業(yè)務，旅行社于此并無委托他人代為履行的意思，而是提供締約的機會，旅行社不必為提供具體服務的企業(yè)的行為承擔履行不符合約定的責任。這有時也會成為旅行社的借口，將旅游合同第三人條款解釋或直接命名為媒介居間條款，以推脫合同的責任。當然，這樣也不被法律理論與實踐所承認，“旅游舉辦人在具備由其履行輔助人經手、自己完成給付的表象時，其媒介條款無效”[6]，“旅行中食宿及交通之提供，若由旅游業(yè)者洽由其他他人給付時，除旅客已直接與該他人發(fā)生契約行為，該他人即為旅游業(yè)者之履行輔助人?！盵7]因此旅行社企業(yè)不得據此怠于履行本屬于自己的合同義務。

當然也可能發(fā)生旅游者與旅行社企業(yè)之外的人直接訂立合同的情形。即使旅游合同中涉及到第三人，仍不能排除旅游者基于主客觀原因直接與專業(yè)服務企業(yè)直接締結合同的情形。在這樣的情況下，旅游者不得將與之締結合同的專業(yè)服務企業(yè)混同于旅游合同第三人。這完全是旅游者自己的行為，并不涉及旅游合同的履行。

（二）第三人履行瑕疵與合同責任

在旅行社企業(yè)洽由專業(yè)服務企業(yè)提供旅游合同具體服務時，若作為旅游合同第三人的專業(yè)服務企業(yè)提供的服務存在瑕疵或者拒絕或者遲延提供服務，旅行社企業(yè)都要承擔旅游合同的違約責任。在合同履行的意義上來說，旅行社接洽的專業(yè)服務企業(yè)是旅游合同債務的履行輔助人。因為旅游合同的債務人是旅行社企業(yè)，履行合同的義務當然屬于旅行社企業(yè)，專業(yè)服務企業(yè)只是基于約定代替旅行社企業(yè)完成某項服務的提供，即使出現(xiàn)履行遲延、不完全履行或拒絕履行等也不因此承擔旅游合同的違約責任，而是基于業(yè)務合同的約定承擔相應責任。所以在旅行社企業(yè)與專業(yè)服務企業(yè)之間的關系應當從保護旅游者權益角度明文規(guī)制，防止互相推卸責任情形出現(xiàn)。

專業(yè)服務企業(yè)在提供具體服務的過程中還可能出現(xiàn)加害給付的情形，例如在食物中毒，運送旅游者受傷，住宿財物滅失等都是在提供服務的過程中對旅游者的人身或財產產生了損害。這樣的服務當然不符合旅游合同的約定，旅行社企業(yè)針對此要承擔違約責任。然而此時具體服務企業(yè)就不能只依據業(yè)務合同向旅游企業(yè)承擔相應責任了，還需依據侵權行為直接向旅游者承擔侵權之賠償責任。在新的《旅行社條例》第37條直接規(guī)定，接受旅行社企業(yè)委托的企業(yè)因故意或重大過失造成旅游者合法權益損害的，應當和接受委托企業(yè)承擔連帶責任。當然在這一條文中將接受委托的企業(yè)只限定在旅行社企業(yè)，而未擴展至交通、餐飲、住宿等企業(yè)，然而這里面存在更大范圍的侵害的可能，實有擴展的必要，以便切實保護旅游者的權益。

四、結語

旅游合同第三人的存在于旅游合同而言實屬常態(tài)。將合同第三人制度具體化于旅游合同制度中，明確旅游合同之債權人、債務人的權利義務以及債務人和第三人承擔責任的情形方式，對于保證旅游者的權利得到救濟實屬必要。如此才能在旅游交易中“定紛止爭”，維護交易秩序，提高交易的效率，從而促進旅游的繁榮。

注 釋：

① 此時雖有突破相對性的個別特例，仍不足以說明涉他契約制度的成立。參見尹田：《論涉他契約》，《法學研究》，2001，（1）：33-47。

② 參見《旅行社條例》，國務院2009年5月1日頒布，第36條。

③ 該圖系對一般第三人合同關系圖的改造，原關系圖見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社，2008年第二版，231頁；又見王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社，2003年，第280頁。

[1]韓世遠.試論向第三人履行合同[J].法律科學,2004,(6):100-107.

[2]尹田.論涉他契約[J].法學研究,2001,(1):33-49.

[3]韓世遠.合同法總論(第2版)[M].北京:法律出版社,2008.236.

[4]孟凡哲.西方國家旅游合同立法模式選擇及其借鑒[J].旅游學刊, 2008,(5):79-84.

[5][6][德]梅迪庫斯,杜景林,等譯.德國債法分論[M].北京:法律出版社, 2004.305-307.

[7]王澤鑒.定型化旅游契約的司法控制[A].王澤鑒.民法學說與判例研究(七)[C].北京:中國政法大學出版社,2005.43.