曹志東，李艷紅

（中呂律師事務(wù)所）

走出資源整合中的誤區(qū)與盲區(qū)—煤礦重組企業(yè)設(shè)立登記中的法律問題與債務(wù)應(yīng)對

曹志東，李艷紅

（中呂律師事務(wù)所）

針對目前兼并重組主體企業(yè)在新公司登記設(shè)立時遇到的法律困擾以及對如何處理被收購企業(yè)的原有債務(wù)方面存在的困惑，中呂律師事務(wù)所近期在太原市舉行了主題為“煤礦重組企業(yè)設(shè)立登記中的法律問題與債務(wù)應(yīng)對研討會”。山西大學(xué)法學(xué)院教授董玉明、山西省經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院法政系教授朱忠良、山西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授樊云慧、中呂律師事務(wù)所主任高劍生與山西焦煤集團(tuán)有限責(zé)任公司、山西煤炭運銷集團(tuán)有限公司、山西梅園工貿(mào)集團(tuán)有限公司、太原東山煤礦有限責(zé)任公司等企業(yè)相關(guān)負(fù)責(zé)人，經(jīng)過近三個小時的討論，與會人員對有關(guān)問題達(dá)成了一致共識。

一、煤炭資源整合中的企業(yè)兼并重組應(yīng)當(dāng)采取什么形式

“兼并”不等于“合并”。晉政發(fā)【2008】23號文件規(guī)定了“企業(yè)并購、協(xié)議轉(zhuǎn)讓、聯(lián)合重組、控股參股”等多種兼并重組模式。在去年的兼并重組過程中，主體企業(yè)根據(jù)自身情況選擇了不同的重組方式：對于單獨保留礦，一般是股權(quán)收購，通過控股實現(xiàn)對其的控制，并保留其主體；對于整合后要求關(guān)閉的礦井，主體企業(yè)特別是“5+2”國有大型煤礦企業(yè)主要采取的是資產(chǎn)收購這種風(fēng)險較低的方式，采取公司合并這種方式進(jìn)行重組的很少，原因在于：

1、整合主體不具備公司合并的條件?！?+2”集團(tuán)都是資產(chǎn)規(guī)模幾十億的大型企業(yè)，而且很多不是直接的煤炭生產(chǎn)企業(yè)，僅僅是控股的母公司，不可能直接將被整合的煤礦合并在一起。另外這些主體都是純國有企業(yè)，不可能吸收進(jìn)被收購方的股東作為合并后公司的股東。在實踐中，整合主體一般是在股權(quán)收購單獨保留礦之后，以其為主干，收購周邊煤礦的實物資產(chǎn)，成立新煤業(yè)公司。如果資產(chǎn)包中沒有單獨保留礦井，則整合主體收購全部被整合礦的資產(chǎn)之后，新注冊一個子公司，將資產(chǎn)全部裝進(jìn)子公司中。

2、很多被整合主體不具備公司合并的條件。《公司法》的合并僅指公司之間的合并。但是在整合過程中發(fā)現(xiàn)，很多煤礦目前還是集體所有制企業(yè)或國有制企業(yè)，有的在改制但還未完成，有的根本就沒有改制，這種企業(yè)怎么和公司合并？此外，有些煤礦是基建礦或改擴(kuò)建礦，公司法人主體尚未建立，更沒法進(jìn)行公司合并。

3、公司合并增加了整合主體的風(fēng)險。即使兼并方的子公司能和被兼并方合并，也很少有企業(yè)采取這種方式?！豆痉ā穼竞喜⒂幸韵乱?guī)定：

第一百七十四條 公司合并，應(yīng)當(dāng)由合并各方簽訂合并協(xié)議，并編制資產(chǎn)負(fù)債表及財產(chǎn)清單。公司應(yīng)當(dāng)自作出合并決議之日起十日內(nèi)通知債權(quán)人，并于三十日內(nèi)在報紙上公告。債權(quán)人自接到通知書之日起三十日內(nèi)，未接到通知書的自公告之日起四十五日內(nèi)，可以要求公司清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保。

第一百七十五條 公司合并時，合并各方的債權(quán)、債務(wù)，應(yīng)當(dāng)由合并后存續(xù)的公司或者新設(shè)的公司承繼。

也就是說，整合主體要承擔(dān)被整合方全部的債權(quán)債務(wù)，這樣無疑給主體造成了沉重的財務(wù)壓力。有人認(rèn)為債權(quán)人沒有在公告期間內(nèi)提出清償要求的，債權(quán)就會消滅，不能獲得清償，這種認(rèn)識是不正確的。法律規(guī)定合并前應(yīng)當(dāng)公告，債權(quán)人接到通知可以要求清償債務(wù)或者提供相應(yīng)的擔(dān)保，并不是說債權(quán)人如果在此期間不申報債權(quán)就會產(chǎn)生債權(quán)滅失的后果。只要債權(quán)合法且在訴訟時效內(nèi)，債權(quán)人仍可以要求合并后的公司承擔(dān)。

在實踐中我們發(fā)現(xiàn)，大部分煤礦的財務(wù)制度都不健全，有的甚至沒有建賬，其債權(quán)債務(wù)通過審計和評估根本無法明確。即使有賬的，很多債務(wù)也沒有入賬。例如煤老板向個人借高利貸，并不是全部用于煤礦，但是一般煤礦都要在借款協(xié)議上蓋章作擔(dān)保。有的是煤老板為其它企業(yè)或個人提供擔(dān)保，都有煤礦的蓋章。這些情況，在煤礦的賬面上都沒有體現(xiàn)。還有一些煤礦生產(chǎn)多年，由于賬務(wù)不健全，沒有繳納稅費，在收購之后地方稅務(wù)局要追繳稅款。這些或有債務(wù)調(diào)查不清，沒有一個整合主體敢去簽公司合并的協(xié)議。

經(jīng)過討論，與會人員一致認(rèn)為，煤礦兼并重組過程中，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實際情況，選擇成本最小、效率最高的整合方式，而不應(yīng)一刀切地使用公司合并的方式。

二、資產(chǎn)收購中，收購主體是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被收購方的債權(quán)債務(wù)

在此次資源整合中，大部分整合主體使用的是資產(chǎn)收購的方式。資產(chǎn)收購的優(yōu)點在于，整合方通過購買被整合方的資產(chǎn)實現(xiàn)了對煤炭資源的控制，而且不需要承擔(dān)被整合方的債權(quán)債務(wù)和人員安置。但是有人認(rèn)為，資產(chǎn)收購之后，被收購企業(yè)變成了空殼，損害了債權(quán)人的利益。因此資產(chǎn)收購是一種不值得推廣的整合方式。

這種認(rèn)識是否正確呢？與會人員從以下幾個方面進(jìn)行了討論：

1、資產(chǎn)收購會不會使被收購企業(yè)變成空殼

與會人員經(jīng)討論認(rèn)為，資產(chǎn)收購并不會使被收購方變成空殼。在會計上，企業(yè)的資產(chǎn)包括兩部分：流動資產(chǎn)和非流動資產(chǎn)。企業(yè)的實物資產(chǎn)、采礦權(quán)屬于非流動資產(chǎn)的范疇。企業(yè)將實物資產(chǎn)和采礦權(quán)出售，換回貨幣，雖然非流動資產(chǎn)減少了，但是流動資產(chǎn)卻增加了（庫存現(xiàn)金和銀行存款無疑屬于流動資產(chǎn)），而且貨幣的流動性更好，償債能力更高，因此資產(chǎn)收購并不會使被收購企業(yè)變成空殼。

2、資產(chǎn)收購是否需要公告、公告具備什么效力

與會人員認(rèn)為，討論資產(chǎn)收購是否需要公告，關(guān)鍵在于確定公告的效力，即資產(chǎn)收購進(jìn)行公告的意義何在？

債權(quán)人基于公告得知公司合并的信息，就可以要求債務(wù)公司清償債務(wù)或提供擔(dān)保，這是公司法基于對債權(quán)人的保護(hù)而作出的一個特別程序的規(guī)定。因為并不是所有的公司合并都是優(yōu)質(zhì)合并，如果是弱弱合并的情況下，可能發(fā)生債權(quán)人利益受到貶損的情況，因此公司法對公司合并的公告作出了明確規(guī)定，其公告的意義也在于此。

資產(chǎn)收購屬于一種民事主體之間的合同行為，資產(chǎn)收購行為并不會發(fā)生一方法人主體滅失的法律后果，這也是資產(chǎn)收購與公司合并的主要區(qū)別。因此，公司法僅對公司合并作出了相應(yīng)規(guī)定，而資產(chǎn)收購應(yīng)當(dāng)適用合同法的調(diào)整。既然是受合同法的調(diào)整，資產(chǎn)收購是否需要公告就完全是基于交易方的意愿，如果交易方愿意公告，合同法也未作出禁止性規(guī)定。需要明確的一點是，無論是收購方公告還是被收購方公告，也無論公告期內(nèi)有多少債權(quán)人前來申報債權(quán)，收購主體不會因被收購方的債務(wù)多就可以減少支付轉(zhuǎn)讓價款。原因很簡單，即使被收購方有再多的債務(wù)，其公司名下的資產(chǎn)價值不會因此而減少，你買的是我的資產(chǎn)，一分錢一分貨。舉一個再簡單不過的例子，甲現(xiàn)在名下有一處房產(chǎn)經(jīng)評估值50萬，同時甲在外負(fù)債20萬，甲現(xiàn)在要將此處房產(chǎn)賣給乙，乙不能以甲在外有負(fù)債為由，就要求甲應(yīng)當(dāng)將房產(chǎn)低價賣給自己，這對于甲顯然是不公平的。房產(chǎn)交易和債務(wù)清償是兩個不同的法律關(guān)系，不能混為一談。

還有的人認(rèn)為，如果資產(chǎn)收購公告期內(nèi)債權(quán)人沒有主張權(quán)利，則債權(quán)消滅。這種認(rèn)識顯然是不能成立的。我國法律并未規(guī)定資產(chǎn)收購要進(jìn)行公告，更不可能規(guī)定該公告具有消滅債權(quán)的效力。另外從公司法對公司合并公告的規(guī)定也可以看出，債權(quán)人在公告期內(nèi)不申報債權(quán)，并不會導(dǎo)致債權(quán)滅失。

基于以上分析，與會人員認(rèn)為，資產(chǎn)收購中的公告不具有任何實質(zhì)性的意義，即使進(jìn)行了公告也不會產(chǎn)生因不申報債權(quán)而導(dǎo)致債權(quán)滅失和收購方減少支付轉(zhuǎn)讓價款的法律后果。

3、資產(chǎn)收購的收購方是否要承擔(dān)被收購方的債務(wù)

有人認(rèn)為，債務(wù)應(yīng)隨資產(chǎn)走，因此，資產(chǎn)收購的收購方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被收購方的債務(wù)。這種認(rèn)識是沒有法律依據(jù)的。樊云慧介紹，“債務(wù)隨資產(chǎn)走”是美國的一個判例確定的原則，在我國法律上并無類似的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理與企業(yè)改制相關(guān)民事糾紛案件若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定：“企業(yè)以其優(yōu)質(zhì)財產(chǎn)與他人組建新公司，而將債務(wù)留在原企業(yè)，債權(quán)人以新設(shè)公司和原企業(yè)作為共同被告提起訴訟主張債權(quán)的，新設(shè)公司應(yīng)當(dāng)在所接收的財產(chǎn)范圍內(nèi)與原企業(yè)共同承擔(dān)連帶責(zé)任。”從字面上看，此條款似乎是確立了債務(wù)隨資產(chǎn)走的原則，但該條款僅適用于國有企業(yè)改制的情形，而且其前提是收購雙方串通，通過資產(chǎn)收購逃避債務(wù)。本次資源整合中，作為國有企業(yè)的“5+2”集團(tuán)，根本不存在與被整合方惡意串通逃避債務(wù)的情況。假如資產(chǎn)收購中收購方還需承擔(dān)被收購方的債務(wù)，那么資產(chǎn)收購也就失去了意義，收購方一方面支付了收購資產(chǎn)的對價，另一方面還要承擔(dān)被收購方的債務(wù)，顯然是不公平的。

三、資產(chǎn)收購中的收購主體是否有權(quán)對被收購方進(jìn)行清算注銷

我國公司法第一百八十四條明確規(guī)定，“公司因本法第一百八十一條第（一）項、第（二）項、第（四）項、第（五）項規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。”第一百八十九條規(guī)定：“公司清算結(jié)束后，清算組應(yīng)當(dāng)制作清算報告，報股東會、股東大會或者人民法院確認(rèn)，并報送公司登記機(jī)關(guān)，申請注銷公司登記，公告公司終止。”

可見，清算和注銷都是公司自身的行為，必須由公司自行組織實施，是否清算、何時清算、如何清算都是公司股東的權(quán)利。資產(chǎn)收購的收購方并沒有組建清算組的主體資格，也不能成為清算組的成員，更不能代替被收購方去辦理注銷手續(xù)。

四、資產(chǎn)收購中，被收購方的債權(quán)人如何保護(hù)自己的利益

1、債權(quán)人要隨時關(guān)注整合的進(jìn)展。山西省資源整合的方案都已在政府網(wǎng)站上進(jìn)行了公示，媒體也及時報道了整合的情況。因此，債權(quán)人應(yīng)及時與收購雙方進(jìn)行聯(lián)系，了解其收購方案及收購進(jìn)展。

2、債權(quán)人應(yīng)當(dāng)及時行使法律賦予的權(quán)利。資產(chǎn)收購是一種買賣行為，應(yīng)當(dāng)受《合同法》調(diào)整。如果收購雙方惡意串通，以不合理的低價轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，損害債權(quán)人的利益，債權(quán)人則可以根據(jù)《合同法》第七十四條、七十五條的規(guī)定行使撤銷權(quán)。如果被收購方在收到款項后既不改變經(jīng)營范圍也不履行清算義務(wù)，則債權(quán)人可以根據(jù)《公司法》第一百八十一條、第一百八十四條的規(guī)定，申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算，從而實現(xiàn)自己的債權(quán)。

五、新公司設(shè)立的程序難題如何破解

有的企業(yè)提出，目前協(xié)議簽完了，煤礦也接管了，但是在成立新公司時遇到了很大困難。資源整合的目的是提高煤礦規(guī)模，因此全省90%的煤礦現(xiàn)在都成了基建礦，基建完成后才能設(shè)立公司。要辦理基建手續(xù)，必須通過十幾個部門的審批，原先這些審批手續(xù)可以在領(lǐng)取基建手續(xù)后辦理，但是現(xiàn)在全成了前置手續(xù)。尤其是環(huán)保、土地等手續(xù)，很難辦下來。我省煤礦分布于全省各個地區(qū)，其中不少分布在資源保護(hù)區(qū)域，這些區(qū)域?qū)儆谙薏蓞^(qū)甚至禁采區(qū)，地方政府和主管部門為了免于承擔(dān)責(zé)任，不給企業(yè)出同意建設(shè)的文件，導(dǎo)致環(huán)保手續(xù)辦不了。被收購煤礦的土地原先大多是租賃，即使有土地證也大多是集體土地證。國企收購之后這些土地手續(xù)全不能用。想辦國有土地證，但是困難很大，直到現(xiàn)在也沒辦下來。土地和環(huán)保手續(xù)辦不完，基建手續(xù)就辦不了，公司設(shè)立不起來，采礦證過期就要被吊銷，資源整合的任務(wù)就沒法完成。

有的企業(yè)提出，新公司領(lǐng)取采礦證之后要辦理生產(chǎn)許可證和安全生產(chǎn)許可證，但是安監(jiān)部門讓企業(yè)先提供生產(chǎn)許可證才發(fā)安全生產(chǎn)許可證，煤炭部門卻要求企業(yè)先提供安全生產(chǎn)許可證才發(fā)生產(chǎn)許可證。主管部門互相扯皮，導(dǎo)致新公司遲遲無法設(shè)立。

還有企業(yè)提出，由于支付收購對價、技術(shù)改造、添置設(shè)備等等都需要大量現(xiàn)金，所以在收購時寄希望于過渡期政策，希望過渡礦井的產(chǎn)出能提供現(xiàn)金流。但是由于最近發(fā)生的礦難，政府為減輕責(zé)任，要求企業(yè)必須六證齊全才能生產(chǎn)，無疑是終止了過渡期政策，這使企業(yè)變得很被動。沒有現(xiàn)金去補(bǔ)償原股東和債權(quán)人，導(dǎo)致煤礦無法接管，整合工作無法完成。

另外有企業(yè)提出，整合方收購屬于“十關(guān)閉”范圍內(nèi)的礦井，地方政府仍然要求其進(jìn)行評估和補(bǔ)償。但是收購之后這些礦井都要關(guān)閉，資源無法開采，實際上是整合方白白出了一大筆錢，這個損失誰來承擔(dān)？國有資產(chǎn)的流失誰來負(fù)責(zé)？

對于以上問題，參會人員無法得出解決的方法。只能希望省政府能夠及時召開由政府部門、企業(yè)、學(xué)者和法律部門等各方主體參與的會議，通過集思廣益，破除部門利益、個人利益的條條框框，對實踐中出現(xiàn)的問題找出解決的方案，推動資源整合工作向縱深開展。

編輯/圖 張輝

1672-5050（2010）07-0020-04