許 靜

（湖北警官學(xué)院 法律系，湖北 武漢430034）

我國商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度初探

許 靜

（湖北警官學(xué)院 法律系，湖北 武漢430034）

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定包括銀行在內(nèi)的金融機構(gòu)破產(chǎn)可劃分為清算前和清算兩個階段。在清算前階段，銀行監(jiān)管機構(gòu)會通過各種救助措施，以避免尚有挽救希望的銀行破產(chǎn)。只有當(dāng)救助無望時，破產(chǎn)銀行才會進入破產(chǎn)清算，但在清算程序中應(yīng)盡量減少損失和避免社會震蕩。因此，從銀行破產(chǎn)界限和理念角度出發(fā)，我國商業(yè)銀行破產(chǎn)應(yīng)當(dāng)從特殊保護主義過渡到以重整為核心的破產(chǎn)預(yù)防主義，以破產(chǎn)重整和存款保險為支柱，以社會福利最大化為目標，同時兼顧社會秩序。

銀行破產(chǎn)；破產(chǎn)界限；重整；存款保險

前言

迄今為止，海南發(fā)展銀行是我國唯一一家被關(guān)閉的銀行。就整個金融業(yè)來說，廣東國際投資信托公司，大鵬證券和南方證券已宣布破產(chǎn)，但目前尚未有銀行司法破產(chǎn)的先例。2006年8月27日通過、2007年6月l日起施行的新《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條規(guī)定：“商業(yè)銀行、證券公司、保險公司等金融機構(gòu)有本法第二條規(guī)定情形的，國務(wù)院金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以向人民法院提出對該金融機構(gòu)進行重整或者破產(chǎn)清算的申請?！鹑跈C構(gòu)實施破產(chǎn)的，國務(wù)院可以依據(jù)本法和其他有關(guān)法律的規(guī)定制定實施辦法?！痹摋l規(guī)定隱含著十分豐富的信息：首先，該法第一次寫上金融機構(gòu)破產(chǎn)的內(nèi)容，實際上宣告了中國市場經(jīng)濟接納包括商業(yè)銀行在內(nèi)的金融機構(gòu)的破產(chǎn)；其次，該法接受了商業(yè)銀行作為公眾公司而不是特殊行業(yè)的國際標準；第三，確立了監(jiān)管部門在商業(yè)銀行破產(chǎn)中的特殊地位；第四，賦予了國務(wù)院起草有關(guān)金融機構(gòu)破產(chǎn)實施辦法的權(quán)力。目前，銀監(jiān)會正在加緊制定與《企業(yè)破產(chǎn)法》相配套的《金融機構(gòu)破產(chǎn)條例》，我們應(yīng)當(dāng)樹立正確的銀行破產(chǎn)理念，構(gòu)建科學(xué)系統(tǒng)的商業(yè)銀行破產(chǎn)制度。

一、商業(yè)銀行破產(chǎn)的界限

（一）商業(yè)銀行破產(chǎn)的概念

商業(yè)銀行破產(chǎn)是指商業(yè)銀行因陷入嚴重的財務(wù)危機而被迫退出市場，廣義上來說，是指有關(guān)部門對該問題銀行的處置及制度安排，包括早期處置、專門救助、市場退出等，狹義上的商業(yè)銀行破產(chǎn)則指商業(yè)銀行因不能支付到期債務(wù)，經(jīng)金融監(jiān)管部門同意，自行或由債權(quán)人申請，人民法院依法裁定對其資產(chǎn)進行清算并對剩余財產(chǎn)強制進行分配的一種程序。它是商業(yè)銀行法律主體資格的最終消滅，其核心特征表現(xiàn)為商業(yè)銀行法人資格的終止，屬司法強制型市場退出。本文所論及的商業(yè)銀行破產(chǎn)是從廣義上而言的。［1］

（二）銀行破產(chǎn)界限

銀行破產(chǎn)界限，指債權(quán)人或債務(wù)人向法院申請債務(wù)人破產(chǎn)以及法院據(jù)以啟動破產(chǎn)程序的事實和依據(jù)。我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第2條規(guī)定：“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。企業(yè)法人有前款規(guī)定情形，或者有明顯喪失清償能力可能的可以依照本法規(guī)定進行重整?！庇纱丝梢姡F(xiàn)階段我國在立法上針對企業(yè)破產(chǎn)采取了“流動性標準”和“資產(chǎn)負債標準”的雙重標準。

但由于銀行在經(jīng)濟體系中發(fā)揮的重要作用及其業(yè)務(wù)的特殊性，銀行破產(chǎn)不同于一般企業(yè)的破產(chǎn)，其破產(chǎn)界限也不同于一般企業(yè)的破產(chǎn)界限。根據(jù)現(xiàn)代銀行理論，對于銀行現(xiàn)狀的考察主要可從資產(chǎn)質(zhì)量、盈利能力、資本充足率、銀行流動性等加以識別與評估。銀監(jiān)會研究局的《2004年中國銀行業(yè)發(fā)展報告》中，將資產(chǎn)質(zhì)量差、不良資產(chǎn)占比高列為我國銀行業(yè)的首要風(fēng)險?！渡虡I(yè)銀行資本充足率管理辦法》規(guī)定，我國銀行資本充足率應(yīng)不低于8%。而中國銀監(jiān)會副主席唐雙寧曾透露，在中國銀行類金融機構(gòu)（其中的主要商業(yè)銀行有140多家：四大國有銀行、12家全國性商業(yè)銀行、115家城市商業(yè)銀行，以及12家轉(zhuǎn)制而來的農(nóng)村商業(yè)銀行）中，僅有66家資本充足率達到8%。如果將8%的資產(chǎn)充足率作為退出與否的“生死線”，意味著有近70家銀行類金融機構(gòu)將破產(chǎn)或重組。因此破產(chǎn)銀行呈現(xiàn)出危機性、病態(tài)性特質(zhì)，其體外表征往往表現(xiàn)為“三低一高一弱”，即資本充足率低，資本收益率低，流動性清償能力低，不良貸款總額高，資本的抗風(fēng)險能力弱。

二、商業(yè)銀行破產(chǎn)理念

在中國多數(shù)人印象中，“銀行太大不會倒”，［2］即便瀕臨破產(chǎn)國家也會買單。因此，迄今為止，中國尚未發(fā)生一例銀行進入司法破產(chǎn)程序的案件，對問題銀行基本上是借助臨時性行政干預(yù)如資金援助、指令性購并或強制關(guān)閉等來加以解決。連惟一一家被關(guān)閉的股份制商業(yè)銀行——海南發(fā)展銀行，成立不到3年便陷入資不抵債的破產(chǎn)地步，中國人民銀行也未采用破產(chǎn)清算的方式，而是于1998年將其關(guān)閉清算。這種行政干預(yù)雖然能夠暫時延緩風(fēng)險的爆發(fā)時間，但是并不能徹底解除風(fēng)險。馬克思認為,只有毫無歷史知識的人才不知道：君主們在任何時候都不得不服從經(jīng)濟條件,并且從來不能向經(jīng)濟條件發(fā)號施令。［3］正如美聯(lián)儲前主席格林斯潘1996年5月2日在芝加哥召開的第32屆銀行結(jié)構(gòu)與競爭年會上所指出的:“這些被監(jiān)管對象（銀行）最基本的經(jīng)濟功能就是承擔(dān)風(fēng)險，如果我們試圖使(銀行)破產(chǎn)率為零，就已經(jīng)失去了建立銀行體制的意義?！卑腿麪栥y行監(jiān)督管理委員會在頒布的《有效銀行監(jiān)管的核心原則》中也認為，“監(jiān)管本身不能也不應(yīng)保證不出現(xiàn)銀行倒閉。實際上，在市場經(jīng)濟中，銀行倒閉是金融資源配置機制的一個必要組成部位”。

因而，我們必須破除商業(yè)銀行無風(fēng)險、不會破產(chǎn)的傳統(tǒng)觀念，并充分認識到銀行破產(chǎn)制度的重要意義:第一，可以有效化解銀行業(yè)的道德風(fēng)險。銀行屬于借別人的錢給他人用，最容易發(fā)生道德風(fēng)險。一旦國家采取一切措施保證銀行不破產(chǎn)，經(jīng)營者也就沒有動力考慮資金的安全性和流動性，這就必然導(dǎo)致銀行業(yè)的超負荷擴張、資產(chǎn)質(zhì)量低劣、流動性差以及以貸謀私等問題，產(chǎn)生嚴重的道德風(fēng)險。第二，轉(zhuǎn)變存款人的銀行不破產(chǎn)觀念。一旦存款人意識到銀行會破產(chǎn)，必然提高風(fēng)險防范意識，進而自覺監(jiān)督銀行的經(jīng)營管理。第三，促使銀行之間市場化的公平競爭。在市場經(jīng)濟中，不能讓瀕臨破產(chǎn)的銀行退出市場，就無法肯定和激勵經(jīng)營良好的銀行，也不利于提供一個優(yōu)勝劣汰的公平競爭環(huán)境。正如中國政法大學(xué)教授李曙光所言，“金融機構(gòu)不能破產(chǎn)，其本質(zhì)是不能完全市場化……金融機構(gòu)還是一個國家包辦的主體，不注重經(jīng)營和管理，其市場風(fēng)險勢必要轉(zhuǎn)嫁到國家財政，最終是全體納稅人身上”。［4］因此我國商業(yè)銀行破產(chǎn)的理念應(yīng)當(dāng)從特殊保護主義過渡到以重整為核心的破產(chǎn)預(yù)防主義，以破產(chǎn)重整和存款保險為支柱，以社會福利最大化為目標，同時兼顧社會秩序。

三、商業(yè)銀行破產(chǎn)重整制度

銀行破產(chǎn)重整是指對可能或已經(jīng)發(fā)生破產(chǎn)原因但又有挽救希望的銀行，通過對各方利害關(guān)系人的利益協(xié)調(diào)，強制進行重組與債務(wù)清理，以使銀行避免破產(chǎn)、獲得更生的法律制度。例如美國為保護存款人利益，在銀行出現(xiàn)問題，尤其是瀕臨破產(chǎn)時，聯(lián)邦存款保險公司(FDIC)或者監(jiān)管當(dāng)局在特定條件下會采取財產(chǎn)管理和公開銀行救援的方式救助銀行，使其走出困境。財產(chǎn)管理是指監(jiān)管當(dāng)局可以委托聯(lián)邦存款保險公司(FDIC)作為財產(chǎn)管理人管理銀行資產(chǎn)，保存銀行的運營價值，使瀕臨破產(chǎn)的銀行恢復(fù)健康的經(jīng)營狀態(tài)；公開銀行救援是指《存款保險法》授權(quán)聯(lián)邦存款保險公司(FDIC)在投保銀行出現(xiàn)問題、瀕臨破產(chǎn)時，可以直接對其提供資金支持和直接援助。

我國借鑒各國銀行破產(chǎn)經(jīng)驗，在《破產(chǎn)法》第134條中規(guī)定，商業(yè)銀行符合破產(chǎn)條件的，金融監(jiān)督管理機構(gòu)可以向人民法院提出重整申請。結(jié)合我國國情，筆者認為目前我國可以采取的商業(yè)銀行破產(chǎn)重整措施主要有以下幾種:第一，政府注資。即對瀕臨破產(chǎn)的商業(yè)銀行由政府注入一筆資金，或者是代為支付到期貸款，使問題銀行度過難關(guān)，轉(zhuǎn)危為安；第二，政府接管。即由政府接管瀕臨困境的商業(yè)銀行，采取一定措施清理債權(quán)債務(wù)，并由政府作為債務(wù)人代表與債權(quán)人進行不進入破產(chǎn)清算程序的談判，并提供政府信用擔(dān)保；第三，托管。政府指定或委托其他有實力的大型金融機構(gòu)托管陷入困境的商業(yè)銀行，并承諾解決一部分不良債權(quán)問題；第四，央行再貸款。通過央行提供再貸款以拯救陷入困境的商業(yè)銀行，政府與央行成為問題銀行的新債權(quán)人，有時這種方法也與接管和托管并用。當(dāng)然，陷于困境的商業(yè)銀行自身也可以采用市場化的重整方式，以走出困境，恢復(fù)生機。［1］

但重整程序不能濫用，在制定與《企業(yè)破產(chǎn)法》相配套的《金融機構(gòu)破產(chǎn)條例》時必須對重整程序的適用，特別是以救助方式重整銀行進行規(guī)制。例如美國銀行破產(chǎn)救助措施往往并非是首選方式，即使采用救助方式來重整銀行，也要進行事前的成本效益分析。而我國并無這種規(guī)制機制，因為銀行執(zhí)照的含金量高，地方政府及監(jiān)管當(dāng)局首選的措施便是重整，其救助力度有過之而無不及。不可否認，這種公共資金的大量投入雖然在短期內(nèi)也能暫時壓制風(fēng)險的暴露，但其負面影響不容忽視。將銀行的經(jīng)營風(fēng)險及損失轉(zhuǎn)嫁到國家上，不僅扭曲市場競爭規(guī)則，浪費社會資源，而且滋生道德風(fēng)險，不利于樹立銀行經(jīng)營者的憂患意識。此舉不僅損害了整個金融秩序的穩(wěn)定，更加大了金融監(jiān)管的難度。因此對于采取救助措施重整銀行，尤其是動用公共資金援助破產(chǎn)銀行，應(yīng)當(dāng)盡可能地避免其負面影響，嚴格限定公共資金援助的條件以防止其濫用。

四、盡快建立存款保險制度

存款保險制度是指由符合條件的金融機構(gòu)集中起來建立一個保險機構(gòu)，金融機構(gòu)作為投保人按一定存款比例向其繳納保險費，建立存款保險準備金，當(dāng)成員發(fā)生經(jīng)營危機或面臨破產(chǎn)倒閉時，存款保險機構(gòu)向其提供財務(wù)救助或直接向存款人支付部分或全部存款，從而保護存款人利益，維護銀行信用，穩(wěn)定金融秩序的一種制度。其一直被視為銀行破產(chǎn)后為存款人兜底的救命稻草。這一制度源于上世紀30年代的美國。至上世紀80年代，西方主要發(fā)達國家先后建立存款保險制度，至今這一制度已在70多個國家實施。

我國目前沒有建立存款保險制度，但實際上政府長期為銀行提供隱性存款保險，即政府為了穩(wěn)定金融體系，避免危機擴散而對被關(guān)閉的銀行吸收的存款在一定程度上給予保險。從1996年至今，我國幾乎每年均出現(xiàn)商業(yè)銀行和國際信托公司等倒閉事件，但這些機構(gòu)的最終命運通常是政府主導(dǎo)的兼并和接管。這就給人們造成了銀行在中國不可能破產(chǎn)的假象。銀行的退出風(fēng)險一直都是由政府來隱性擔(dān)保的，因此政府背上了要為銀行償債的“心理預(yù)期”負擔(dān)和財政負擔(dān)，助長了銀行道德風(fēng)險行為，不利于維護金融體系穩(wěn)定。1993年的《國務(wù)院關(guān)于金融體制改革的決定》就已明確：“要建立存款保險基金，保障社會公眾利益?！?003年，央行下屬的存款保險課題組提交了一份研究報告——《構(gòu)建中國存款保險體系的若干思考》。2004年，央行在金融穩(wěn)定局下專門設(shè)立了存款保險處。與此同時，由國務(wù)院法制辦、中國人民銀行、國家發(fā)改委和銀監(jiān)會四大部門共同牽頭成立的籌備組已經(jīng)起草了《存款保險條例》并進行了幾次修改，“存款保險條例已入立法進程”。［5］就目前銀行風(fēng)險不斷增大的現(xiàn)狀，我國應(yīng)加快《存款保險條例》的制定和出臺。

筆者認為我國的存款保險制度應(yīng)從存保機構(gòu)的設(shè)置、保險范圍和出資主體、投保方式、保險費率與最高保額等方面作出明確規(guī)定:

1.存款保險機構(gòu)的設(shè)置與權(quán)限。根據(jù)我國現(xiàn)行的金融監(jiān)管構(gòu)架，存款保險機構(gòu)可采新設(shè)方式，但不完全獨立于央行之外，而是作為央行下屬的一個職能機構(gòu)，除負責(zé)金融機構(gòu)的存款保險外，還享有一定的金融監(jiān)管權(quán)，如對破產(chǎn)金融機構(gòu)的接管、清算等。這樣既可以保持原有的金融監(jiān)管格局，避免與央行監(jiān)管權(quán)沖突，又可以實現(xiàn)對問題金融機構(gòu)的專業(yè)化處理。

2.保險范圍和出資主體。從保險范圍來看，所有吸收公眾存款的存款類機構(gòu)都應(yīng)該納入范圍，繳納保費。根據(jù)我國大型中小型商業(yè)銀行業(yè)務(wù)經(jīng)營現(xiàn)狀，可以建立二元化的存款保險制度，其一元是由國家財政、中央銀行和各大型商業(yè)銀行共同出資建立的存款保險公司，服務(wù)對象為全國性商業(yè)銀行；另一元是由中央銀行、地方財政和中小型銀行共同出資成立的存款保險公司，服務(wù)對象主要是區(qū)域性、地方性中小型銀行。

3.投保方式。由于我國各類金融機構(gòu)呈非均衡發(fā)展，因此宜采取強制保險的方式，從制度上保證各種規(guī)模金融機構(gòu)的平等競爭。

4.保險費率與最高保額。我國在建立存款保險制度的初期可按二元制的存款保險體制實行兩級保險費率，待建立起完善的評級標準體系后，再按各銀行的不同風(fēng)險等級實行差別費率，以防止因經(jīng)營風(fēng)險低的銀行承擔(dān)風(fēng)險較高銀行的投保義務(wù)而造成的“搭便車”行為。至于最高保額,幾乎所有實施存款保險制度的國家都規(guī)定有最高保額，如美國為10萬美元，日本為1000萬日元。因此我國也應(yīng)定一個保險理賠的最高額，在這一額度內(nèi)給予100%的賠償，超過最高額的增加額則遞減賠償。這樣既可保護小額存款人的利益，又可以促使存款者謹慎選擇銀行，督促銀行加強內(nèi)部控制與管理。［1］

［1］劉靜.商業(yè)銀行破產(chǎn)法律制度研究[D].湖南師范大學(xué)碩士論文,2008.

［2］[美]米什金.貨幣金融學(xué)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社,1998:272.

［3］[德]馬克思.哲學(xué)的貧困[M]//[德]馬克思,恩格斯.馬克思恩格斯全集(第4卷).北京:人民出版社,1992:121-122.

［4］李曙光.論建立金融機構(gòu)破產(chǎn)機制[J].財經(jīng),2004(9):45.

［5］存款保險條例銀行機構(gòu)破產(chǎn)條例已入立法進程[EB/OL].http://news.qq.com/a/20080213/000164.htm,2008-02-13.

【責(zé)任編校：王 歡】

On Legal System of Bankruptcy of Commercial Banks

(Hubei University of Police,Wuhan 430034,China)

The EnterpriseBankruptcyLaw provides thatbankruptcyof financial institutions including banks contains prior to liquidation and liquidation.In prior to liquidation,the bank regulator would avoid bankruptcy of banks for hope through all kinds of relief measures.Only the failed bank has bankruptcy liquidation without deliverance hope,but losses are minimizedandsocialturbulenceisavoidedasfaraspossibleinliquidationproceedings.Therefore,fromlimits andidea of bank bankruptcy standpoint,the bankruptcy of commercial banks in China should transit from specific protectionism to doctrine of bankruptcy prevention with the core of reorganization,bertopang reorganization and deposit insurance,aim at maximizing social welfare,and meanwhile give consideration to social order.

bank bankruptcy;bankruptcy limit;reorganization;deposit insurance

D922.291

A

1673 2391（2010）04—0047—03

20100404

許靜（1979 ），女，湖北武漢人，法學(xué)碩士，湖北警官學(xué)院法律系講師，主要研究方向為經(jīng)濟法、民商法。