劉文奇

1 索賠基本知識

1.1 索賠的概念

索賠是指在合同履行過程中,由于一方不能或不按合同條件履行給對方造成的損失,請求對方給予補償?shù)囊环N經(jīng)濟行為;是作為合法的所有者,根據(jù)自己的權(quán)利提出的有關(guān)某一資格、財產(chǎn)、金錢等方面的要求;就是要求取得應(yīng)該屬于自己的東西,也是要求補償自己損失的權(quán)利。

1.2 索賠的意義

索賠能夠維護承包公司的合同利益;能夠保證合同的履行;能夠提高承包企業(yè)的管理水平;索賠是挽回成本損失的重要手段;索賠有利于國內(nèi)工程建設(shè)管理與國際慣例接軌,“中標(biāo)靠低價,盈利靠索賠”。

1.3 索賠的分類

1)按索賠原因分類。增加或減少工程量索賠;趕工索賠;不利自然條件、人為障礙索賠;工作范圍變更索賠;合同文件錯誤索賠;暫停施工索賠;法令變更索賠;終止合同索賠;延誤交付圖紙索賠;拖延付款索賠;物價上漲索賠;業(yè)主風(fēng)險索賠;特殊風(fēng)險索賠;業(yè)主違約索賠。2)按索賠目的分類。工期;費用。3)按索賠的合同依據(jù)分類。合同內(nèi)索賠;合同外索賠;道義索賠。4)按索賠的有關(guān)當(dāng)事人分類。承包商與業(yè)主之間的索賠;承包商與分包商之間的索賠;承包商與供應(yīng)商之間的索賠;承包商與保險商之間的索賠。索賠還可以按索賠的對象分類,按索賠的業(yè)務(wù)范圍分類,按索賠的處理方式分類等等。

1.4 工程索賠在中國的發(fā)展

1)引入階段:魯布革水電項目(1986年)。2)試點階段:魯布革項目經(jīng)驗(1986年～1992年)創(chuàng)造了著名的“魯布革工程項目管理經(jīng)驗”。魯布革工程項目導(dǎo)致了工程管理制度的改變:工程隊管理向合同制管理過渡、索賠管理第一次在中國應(yīng)用;實行了以工程項目為核算單位的項目核算體制;建立了以項目經(jīng)理責(zé)任制為主要形式的項目管理責(zé)任體系;圍繞推行“項目法施工”進行配套改革,調(diào)整企業(yè)的組織結(jié)構(gòu),改善企業(yè)的經(jīng)營機制;初步培養(yǎng)和鍛煉了一批懂法律、會管理、能協(xié)調(diào)、敢負(fù)責(zé)、復(fù)合型的企業(yè)經(jīng)營管理和項目管理人才;對企業(yè)內(nèi)部生產(chǎn)要素實行了市場化管理,使生產(chǎn)要素得到優(yōu)化配置;提高了企業(yè)的管理水平和施工生產(chǎn)能力;在我國建筑施工行業(yè)建立以總承包企業(yè)為龍頭、專業(yè)承包和勞務(wù)分包企業(yè)相配套的組織體制建設(shè)創(chuàng)造了條件,為新的資質(zhì)就位打下了基礎(chǔ)。3)理論發(fā)展階段:在學(xué)術(shù)界討論、研究,并在本科教學(xué)中引入相關(guān)內(nèi)容(1993年～1997年)。4)應(yīng)用階段:在國際工程、大型建設(shè)項目中廣泛應(yīng)用。典型的有:三峽工程、小浪底水電工程、萬家寨引黃工程等(1998年以后)。

2 施工中常見的索賠問題與機會

2.1 施工中常見的索賠問題

施工現(xiàn)場條件變化索賠;工程范圍變更索賠;工程拖期索賠;加速施工索賠;不可抗力事件索賠。

2.2 施工索賠主要潛在方面

1)業(yè)主的行為潛在著索賠機會:交付場地、辦理手續(xù)、三通一平、地質(zhì)和地下管線、移交控制點、圖紙會審交付、甲供材料、支付工程款、要求趕工、提出工程變更等。2)業(yè)主代表的行為潛在著索賠機會:指令通知有誤、拖延,對施工組織不合理干預(yù),對工程苛刻、反復(fù)、頻繁檢查等。3)設(shè)計變更潛在著索賠機會:設(shè)計漏項或變更而造成人力、物資和資金的損失和停工待圖,地質(zhì)與實際不符,設(shè)計錯誤但已施工,新型、特種材料和新型、特種結(jié)構(gòu)的試制、試驗所增加的費用。

2.3 合同文件的缺陷潛在著索賠機會

合同條款規(guī)定用語含糊、不夠準(zhǔn)確;合同條款存在著漏洞,對實際可能發(fā)生的情況未做預(yù)料和規(guī)定,缺少某些必不可少的條款;合同條款之間存在矛盾;雙方的某些條款中隱含著較大風(fēng)險,對單方面要求過于苛刻,約束不平衡,甚至發(fā)現(xiàn)某些條文是一種圈套。

2.4 施工現(xiàn)場條件變化索賠

2.4.1 水文氣象方面

一般不利水文氣象條件(承包商的風(fēng)險);特殊反常的水文氣象條件(業(yè)主的風(fēng)險)。

2.4.2 在工程實際中常見的不利現(xiàn)場條件

土方開挖后的土壤類別、含水量、深度、標(biāo)高與招標(biāo)文件有較大差別;堅硬巖石的位置、范圍、高程與地質(zhì)鉆孔資料差別較大;其他地下障礙物大大超過招標(biāo)文件中給出的數(shù)量范圍;指定的取土場,采石場開采出來的土石料不能滿足強度及其他技術(shù)指標(biāo)要求,而需要換料廠的。地表高程與設(shè)計圖紙不符,導(dǎo)致大量的填挖土方量;需要壓實的土壤含水量數(shù)值與合同資料中給出的數(shù)值有較大差別,增加碾壓工作的難度與工作量;在開挖中發(fā)現(xiàn)古代建筑遺跡,古墓或化石。

上述不利條件是有經(jīng)驗承包商無法預(yù)見的,從合同責(zé)任上講不是承包商的責(zé)任,因而給予經(jīng)濟和工期補償。

2.4.3 工程范圍變更索賠

附加工程:屬于工程項目合同范圍內(nèi)的“新增工程”。

額外工程:屬于合同范圍外的“新增工程”。

兩者雖然都屬于工程范圍變更,但兩者是有區(qū)別的,在實際工程中應(yīng)加以區(qū)別。

2.4.4 合同條款引起的索賠

由于條款簽訂時不嚴(yán)謹(jǐn)而產(chǎn)生歧義導(dǎo)致索賠。

3 索賠證據(jù)

建設(shè)工程索賠是發(fā)、承包雙方行使正當(dāng)權(quán)利的行為,承包人可以向發(fā)包人索賠,發(fā)包人也可向承包人索賠。合同一方向另一方提出索賠時,應(yīng)有正當(dāng)?shù)乃髻r理由和有效證據(jù),并應(yīng)符合合同的相關(guān)約定。證據(jù),作為索賠文件的一部分,關(guān)系到索賠的成敗,證據(jù)不足或沒有證據(jù),索賠是不成立的。

3.1 索賠的三要素

1)正當(dāng)?shù)乃髻r理由;2)有效的索賠證據(jù);3)在合同約定的時間內(nèi)提出。

3.2 索賠證據(jù)的基本要求

真實性、全面性、法律證明效力、及時性。

3.3 工程索賠的主要證據(jù)

招標(biāo)文件、投標(biāo)書、來往函件、合同協(xié)議書及其附件、會議記錄、施工現(xiàn)場記錄、財務(wù)記錄、現(xiàn)場氣象記錄、國際市場信息、政策法令文件。

4 索賠的程序

發(fā)出索賠意向通知→提交索賠報告→索賠報告的審核→索賠談判→中間人調(diào)解→仲裁或訴訟。

5 索賠的計算與索賠報告的編寫

1)索賠的計算方法有:雙方在合同中約定的變更估算方法、實際費用法、總費用法、修正的總費用法、合理價值法、審判裁定法等。2)索賠報告的組成應(yīng)該有:總論部分、合同引證部分、索賠款額計算部分、工期延長論證部分、證據(jù)部分等。3)編寫索賠報告的一般要求:a.索賠事件應(yīng)該真實。索賠報告中所提出的干擾事件,必須有可靠的證據(jù)來證明。對索賠事件的敘述必須明確、肯定。不包含任何估計的猜測。b.責(zé)任分析應(yīng)清楚、準(zhǔn)確、有根據(jù)。索賠報告應(yīng)仔細分析事件的責(zé)任,明確指出索賠所依據(jù)的合同條款或法律條文,且說明施工單位的索賠是完全按照合同規(guī)定程序進行的。c.充分論證事件造成施工單位的實際損失。d.索賠計算必須合理、正確。要采用合理的計算方法的數(shù)據(jù),正確地計算出應(yīng)取得的經(jīng)濟補償款額或工期延長。計算中應(yīng)力求避免漏項或重復(fù),不出現(xiàn)計算上的錯誤。e.文字要精煉、條理要清楚、語氣要忠肯。

[1] 程 紅.EPC工程索賠之攻固策略[J].施工企業(yè)管理,2009(11):94-95.

[2] 馬藏柱,高紹輝,崔立新.淺談工程索賠與控制[J].山西建筑,2008,34(20):233-234.