孫 潔

(河北大學 政法學院,河北 保定 071002)

論我國未注冊商標的保護

孫 潔

(河北大學 政法學院,河北 保定 071002)

在自愿注冊原則下,我國未注冊商標大量存在,成為它受保護的客觀基礎(chǔ)。未注冊商標使用所體現(xiàn)的信譽和利益是對它保護的經(jīng)濟基礎(chǔ)。根據(jù)我國傳統(tǒng)的商標保護理論和現(xiàn)行商標立法,只有注冊商標才受到法律的全面保護,未注冊商標在大多數(shù)情況下不受保護。根據(jù)我國對未注冊商標的保護現(xiàn)狀,應(yīng)進一步修改完善《商標法》和《反不正當競爭法》,加強侵權(quán)責任法的保護。

未注冊商標;侵權(quán);立法;保護

一、未注冊商標解讀

商標作為商品或服務(wù)的一種標志,可以幫助消費者在同類競爭產(chǎn)品或服務(wù)中作出選擇。并且商標表明了某一產(chǎn)品或服務(wù)的起源或來源的功能,能夠使消費者識別出使用相同商標的商品和服務(wù)來自同一來源。未注冊商標作為與注冊商標相對應(yīng)的概念,是指未依《商標法》規(guī)定,未經(jīng)申報商標登記注冊而直接使用于商品或服務(wù)的商標,其作用同樣在于區(qū)別不同經(jīng)營者的商品或者服務(wù)。[1]它包括未申請注冊的商標、申請注冊被駁回的商標以及正處于申請程序中的商標三種表現(xiàn)形式。目前,我國實行商標注冊制度,除極少數(shù)商品如煙草制品、人用藥品等必須使用注冊商標之外,對于絕大多數(shù)商品和服務(wù)而言,它們所使用的商標是否申請注冊完全由當事人自己決定。這樣商標就有了注冊商標和未注冊商標的區(qū)分。在絕對注冊主義的國家,未注冊商標是無法受到法律保護的。在現(xiàn)實生活中我們隨處可見到未注冊商標,其范圍十分廣泛,具體而言,凡是對商品的來源具有識別功能的標記,但并未按照《商標法》的規(guī)定登記為注冊商標的均可稱之為未注冊商標。

二、我國保護未注冊商標的適切性

(一)體現(xiàn)法律的公平正義

未注冊商標雖然沒有被注冊,但作為在先使用的商標,與注冊商標一樣,是區(qū)別商品或服務(wù)的標記,同樣凝結(jié)著使用者的辛勤勞動,起著與注冊商標一樣的作用,發(fā)揮著一樣的功能。我國《商標法》采用了商標自愿注冊制度,使得未注冊商標在我國不但可以存在,而且可以合法地存在。這就為未注冊商標獲得保護提供了法律基礎(chǔ)。鑒于此,法律在極力保護注冊商標的同時,也應(yīng)該對在先使用的未注冊商標給予一定條件的保護。只有這樣,才能充分體現(xiàn)法律所具有的公平正義,同時也讓《商標法》對商標的保護從形式正義轉(zhuǎn)為實質(zhì)正義。

(二)維護消費者利益和公平正當競爭的市場秩序

眾所周知,商標的最基本功能在于區(qū)別產(chǎn)品或服務(wù)來源,避免消費者產(chǎn)生誤解、混淆和被欺騙。如對未注冊商標不援以法律之手,既損害了未注冊商標權(quán)人的利益,也損害了商品或服務(wù)的消費者的利益。此外,如對未注冊商標不進行保護,極易誘發(fā)商標搶注行為。我們暫且不分析明顯違反誠實信用原則的“惡意”搶注,即使是正當?shù)纳虡藫屪?也極有可能造成正常交易秩序的混亂。所以對未注冊商標進行一定條件下的保護,就是保護誠實經(jīng)營者和廣大消費者的合法正當利益,維護公平競爭、正當交易的市場秩序。

(三)符合市場經(jīng)濟的客觀規(guī)律

隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展,市場競爭越來越激烈,產(chǎn)品更新?lián)Q代的速度越來越快,企業(yè)為了搶抓商機,搶占市場,必須加快產(chǎn)品的宣傳及營銷。依據(jù)我國《商標法》,商標注冊從申請到審查批準,要經(jīng)歷一年左右的時間,如果此過程中出現(xiàn)駁回申請或公示期內(nèi)有人提出異議的情況,則時間更為長久。有的企業(yè)需要先將產(chǎn)品投放市場觀察銷售情況再決定是否注冊商標;有的企業(yè)對生產(chǎn)的尚待成型或季節(jié)性產(chǎn)品等,并不需要一個申請周期較長的注冊商標。這樣,企業(yè)使用未注冊商標反而便利、快捷,同時也可以降低經(jīng)營成本,及時根據(jù)市場調(diào)整自己的經(jīng)營狀況。因此,采用自愿注冊原則,允許未注冊商標存在,符合市場經(jīng)濟的運行規(guī)律。

三、我國對未注冊商標的保護現(xiàn)狀

1983年《商標法》頒布,奠定了我國在商標保護采取的絕對注冊保護原則,即對注冊商標依法給予保護,對未注冊商標則一概不予保護。隨著社會和經(jīng)濟的發(fā)展,我國又分別于 1993年和 2001年對《商標法》進行修改,使其更加完善和科學。當然這里所說的完善和科學,主要是指以注冊為原則的整個商標法律保護體系的完善和科學。亮點在于對絕對申請在先制度的調(diào)整和對“未注冊的馳名商標”的承認與保護,有利于彌補我國商標的“注冊原則”帶來的問題,克服地域性限制,完善取得商標專用權(quán)制度,打擊惡意搶注行為。

2001年對《商標法》的修改意義重大,修改后的《商標法》順應(yīng)了國際上商標保護發(fā)展的趨勢,吸收了使用原則的合理成分,對未注冊商標的保護內(nèi)容。如《商標法》第二十九條規(guī)定:“……同一天申請的,初步審定并公告適用在先使用的商標,駁回其他人的申請,不予公告。”《商標法》第四十一條第二款規(guī)定,在撤銷期限上更好地保護了先使用商標權(quán)利人的權(quán)利。但是此番修改對未注冊商標的保護非常有限,未注冊商標與注冊商標并非平等地受保護。

此外,我國的《反不正當競爭法》也未對未注冊商標予以保護,只有一些關(guān)于注冊商標的保護規(guī)定。如《反不正當競爭法》第二條第二款規(guī)定,擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢,或使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢,造成和他人知名商品相混淆,使購買者誤認為是該知名商品的,視為不正當競爭行為,應(yīng)承擔法律責任。但這種保護只限于知名商品。未注冊馳名商標的使用人只能利用其關(guān)于禁止假冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的規(guī)定來維護自身的利益。這與反不正當競爭法調(diào)整商標特有的出發(fā)點、調(diào)整角度和價值取向不符,大大降低了《反不正當競爭法》從維護公平競爭秩序出發(fā)對商標進行有效保護的力度。在現(xiàn)代社會日益激烈的競爭環(huán)境下,非知名產(chǎn)品企業(yè)將會處于非常不利的地位,不但不利于企業(yè)的發(fā)展,同時對于經(jīng)濟社會的和諧發(fā)展也會產(chǎn)生一定的沖擊。

四、完善我國未注冊商標保護的立法

針對我國未注冊商標的保護現(xiàn)狀,借鑒國外先進的立法經(jīng)驗,筆者認為應(yīng)當從以下兩方面入手,進一步完善我國未注冊商標保護的立法。

(一)修改完善《商標法》

1.賦予未注冊商標使用人在先使用權(quán)。在先權(quán)利對于一般的未注冊商標的保護,涉及到一個很重要的問題,那就是使用者的在先使用是否可以產(chǎn)生一種受法律保護的在先權(quán)利。對于該問題,法律應(yīng)盡量地給予交代清楚而不應(yīng)該再含混不清。新修訂的《商標法》中有兩條條文涉及到在先權(quán)利的條文,一是第九條規(guī)定:“申請注冊的商標,應(yīng)當有顯著特征,便于識別,并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”。二是第三十一條規(guī)定:“申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利,也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標”。未注冊商標的在先使用權(quán)并沒有明確位列其中,如要適用該解釋來證明未注冊商標在先使用權(quán)是一種合法的在先權(quán)利,只能勉強地說其屬于該解釋中的“等”權(quán)利。因此,為了減少爭議,在今后的商標法修改及有關(guān)的行政法規(guī)中,應(yīng)將其明確列在在先權(quán)利的范圍內(nèi)。

2.改進《商標法》中的撤銷程序?！渡虡朔ā返谒氖臈l規(guī)定:“連續(xù) 3年停止使用的,商標局可以撤銷該注冊商標”。許多搶注別人未注冊商標的人,注冊后并沒有充分使用該商標,只是在法定期限臨近時為維持商標而進行臨時性的廣告宣傳或較長期限內(nèi)僅限于非商品或服務(wù)上的使用等行為。但由于它是注冊商標,在此情況下法律對它的保護仍然高于在先使用的未注冊商標,顯然這樣不盡合理。因此,有必要對《商標法實施條例》第三條對商標使用的定義進行合理的修改,可以借鑒發(fā)達國家的立法,規(guī)定使用必須是“充分的使用”(sufficientuse)而非“象征的使用”(token use),換言之,在商業(yè)活動中必須真實而有效地使用商標,讓商標發(fā)揮其指示商品來源的作用。一旦注冊者連續(xù) 3年未充分使用,即可撤銷其注冊,反過來,原先未注冊的在先使用者被限制的權(quán)利即可得到恢復(fù)。

(二)修改完善《反不正當競爭法》

世界各主要國家的立法例均表明《商標法》是規(guī)制商標相關(guān)行為的專項法律,也是保護未注冊商標的主要途徑,但是其調(diào)整內(nèi)容和角度決定了單純依靠《商標法》調(diào)整是有局限的,還需要有相關(guān)法律從其他角度進行調(diào)整。可援引《反不正當競爭法》等相關(guān)法律,力圖通過不同的法律部門從不同的角度互相補充,相輔相成,從而整體有效地促進商標權(quán)的保護。從歷史上看,《商標法》與《反不正當競爭法》都遵循著誠實信用和公平正義的原則,追求著維護企業(yè)、消費者的利益,鼓勵和保護公平競爭的目標。許多國家都將未注冊商標的保護納入到《反不正當競爭法》的范疇。但是我們應(yīng)該看到,自從1993年我國進行《反不正當競爭法》立法至今,很長時間都沒有進行修改,此外,《反不正當競爭法》中也沒有關(guān)于未注冊商標保護的明確的、直接的規(guī)定?！斗床徽敻偁幏ā房梢灾苯右罁?jù)公序良俗、誠實信用等原則評價經(jīng)營行為是否正當,有效填補《商標法》在法律保護方面的不足之處;可以援引來對商標進行保護的條文僅止于第二條的原則性規(guī)定和第五條的“禁止假冒注冊商標”的規(guī)定?？傊?針對現(xiàn)實的需要,《反不正當競爭法》有必要進行適當?shù)男薷?以加強對未注冊商標的保護,杜絕各種商標不正當競爭行為。如果短期內(nèi)修訂不太現(xiàn)實,至少可以通過司法解釋的方法,來加強《反不正當競爭法》對未注冊商標的法律保護。[2]

(三)加強侵權(quán)責任法的保護

從 2002年起我國就開始制定《侵權(quán)責任法》,直至2009年才最終出臺,由此可見國家對侵權(quán)責任法的重視。但遺憾的是,雖然《侵權(quán)責任法》是順應(yīng)時代潮流而制定的,并對近幾年社會上的熱點疑難問題都有規(guī)定和保護,卻沒有設(shè)計對未注冊商標的保護。眾所周知,侵權(quán)責任法的目的是為了保護公民合法的民事權(quán)益,顯然未注冊商標也屬于合法民事權(quán)益的范圍。因此,有必要對《侵權(quán)責任法》進一步完善,加強對未注冊商標的保護。

[1]蔡金梅.論未注冊商標的法律保護 [J].太原師范學院學報 (社會科學版),2009(5):60-62.[2]李 丹.加強對未注冊商標法律保護 [J].中華商標,2010(7):47-51.[3]熊 英.論我國未注冊商標的法律保護——兼論我

國《商標法》的第三次修改 [J].江西財經(jīng)大學學報,2010(4):110-116.[4]鄭成思.知識產(chǎn)權(quán)與國際貿(mào)易 [M].北京:人民出版社,1995.

[5]李凌鵬.關(guān)于未注冊商標法律保護的探討 [J].四川理工學院學報 (社會科學版),2009(3):49-52.

DF523.3

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1008-6471(2010)03-0127-02

2010-07-18

孫潔 (1976—),女,河北唐山人,河北大學政法學院在職法律碩士。