張旭清

(中南大學(xué)法學(xué)院,湖南長沙410083)

一、律師自治的實(shí)質(zhì)

我國目前的律師管理是由行政機(jī)關(guān)來主導(dǎo)的,律師法的第四條規(guī)定司法行政部門依照本法對律師、律師事務(wù)所和律師協(xié)會進(jìn)行監(jiān)督、指導(dǎo)。第六條規(guī)定申請律師執(zhí)業(yè),應(yīng)當(dāng)向設(shè)區(qū)的市級或者直轄市的區(qū)人民政府司法行政部門提出申請。這就表明我國律師管理是由國家主導(dǎo)的,律師并沒有真正的實(shí)現(xiàn)自治,律師協(xié)會的功能僅僅只是一些輔助的功能。

那么律師自治的實(shí)質(zhì)是什么呢?律師自治的實(shí)質(zhì)其實(shí)就是權(quán)利義務(wù)的重新配置,我們要把律師和國家的關(guān)系重新定位,還原律師自治的本來面目。律師應(yīng)該是一群自我管理的群體,而國家要做的就是監(jiān)督的職責(zé)。

二、律師自治的理由

1.律師職業(yè)的特殊性要求律師自治

律師法第二條規(guī)定:本法所稱律師,是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書,接受委托或者指定,為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員。

律師應(yīng)當(dāng)維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益,維護(hù)法律正確實(shí)施,維護(hù)社會公平和正義。

這在一定意義上說明了律師職業(yè)的特殊性,律師職業(yè)的特殊性表現(xiàn)為律師的獨(dú)立性,律師的獨(dú)立性包涵三層涵義:一是指律師協(xié)會可以自由地管理其自身的事務(wù)而不受外來干預(yù);二是指律師獨(dú)立地決定工作條件的權(quán)限;三是指律師作為一個獨(dú)立的階層或自治的社會力量的政治獨(dú)立。[1](P64)律師的獨(dú)立性還表現(xiàn)為在律師在提供法律服務(wù)時,律師不是當(dāng)事人的代言人,而是具有獨(dú)立人格的法律服務(wù)者,律師與當(dāng)事人的關(guān)系是一種委托關(guān)系,而不是一種雇傭關(guān)系。這種關(guān)系就決定了律師不能夠一味的為當(dāng)事人講話,還要維護(hù)社會的公平正義?，F(xiàn)代社會中,專業(yè)分工的程度越來越來高,涂爾干在《社會分工論》中說:“社會容量和社會密度是分工變化的直接原因,在社會發(fā)展的過程中,分工之所以不斷進(jìn)步,是因為社會密度的恒定增加和社會容量的普遍擴(kuò)大?！盵2](P219)隨著中國社會的發(fā)展,社會的分工程度也越來越高,這也就要求律師的專業(yè)性越來越強(qiáng),一般的法律服務(wù)工作者將會逐步的被淘汰。而專業(yè)的要求越高,這就意味著,只有專業(yè)的人士才知道自己的利益在哪里?也只有專業(yè)的人士才清楚如何的管理自己,這就要求律師自治。律師自治也是其獨(dú)立性的表現(xiàn)。

2.律師自治是公民自治的表現(xiàn)

公民自治是現(xiàn)代社會發(fā)展的必然結(jié)果,在當(dāng)今中國社會轉(zhuǎn)型的過程中,隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,我國的公民的自主意識的增強(qiáng)的,公民的人格由依附性想獨(dú)立性轉(zhuǎn)變,人格的轉(zhuǎn)變意味著公民的民主訴求、利益訴求和表達(dá)訴求的覺醒和增強(qiáng),這就會對對現(xiàn)代的管理體制構(gòu)成挑戰(zhàn)。在另一方面也就意味著人們開始依靠自己的力量進(jìn)行奮斗,因為在某種意義說,公民不再需要政府的束縛,但同時也失去了政府的保護(hù),這也就需要公民自治。公民開始依靠法律來辦事,而不是人情關(guān)系。而律師我國法治素養(yǎng)較高的一個群體,在法治素養(yǎng)較高的群體中率先實(shí)現(xiàn)的公民自治,是走向公民自治的必經(jīng)之路,也是法治的必經(jīng)之路。

在律師群體中實(shí)現(xiàn)自治有利于形成一種真正意義上的自治,因為公民自治的要求就是要依法辦事,而律師是一群天天跟法律打交道的人員,對于法治的了解和運(yùn)用比普通人要高,更有利于實(shí)現(xiàn)公民自治,而且律師的參與自治的意識公民也較其他的群體要高,如寧夏律師協(xié)會的選舉事件和北京律師協(xié)會的選舉事件都表明律師參與自治的意識很高,而且其法治的意識也很強(qiáng)。

第二,律師自治的形成能夠帶動其他團(tuán)體的自治,也能夠給其他團(tuán)體起到一個模范帶頭的作用。律師可以把自己的這種自治的精神帶到自己的事業(yè)中去,如堅持獨(dú)立的代理,不一味的聽從代理人的意見,這樣也可以減少行政機(jī)關(guān)給律師的干預(yù),使律師在某種意義上具有真正的獨(dú)立性。

律師自治也是我國走向民主法治的途徑之一,因為律師自治后其獨(dú)立性就更強(qiáng)了,其他的干預(yù)就不再會影響律師行使其正當(dāng)?shù)臋?quán)利,律師也有權(quán)利去抗拒一些不良的行政干預(yù),俗話說:“不怕官大,就怕被管”律師群體自治就會形成一個共同體,在這個共同體內(nèi)有著一定的價值觀,那就是法治意識的價值觀,在這種價值觀的指導(dǎo)下,律師會在中國的法治建設(shè)中起到不可估量的作用。

三、律師自治的制度進(jìn)路分析

1.律師自治的成本收益分析

律師自治的經(jīng)濟(jì)學(xué)意義在于降低管理律師的治理成本,建立的司法需求與律師供給之間的均衡,從而有效解決律師與司法行政部門的權(quán)力結(jié)構(gòu)的平衡問題。這種均衡需通過建立穩(wěn)定的動態(tài)平衡的權(quán)力結(jié)構(gòu)而實(shí)現(xiàn)。通過對律師與當(dāng)事人委托代理關(guān)系,以及律師與行政部門之間關(guān)系的分析,我們可以發(fā)現(xiàn)律師自治的法律意義和經(jīng)濟(jì)學(xué)意義。

律師與當(dāng)事人的委托代理關(guān)系,如果律師能夠全身心地投入到當(dāng)事的案件當(dāng)中,排除一些不必要的干預(yù),那就會減少交易成本和社會成本,實(shí)現(xiàn)效益的最大化。這是因為律師自治一方面可以減少納稅人的負(fù)擔(dān),因為律師付出的成本減少,那么他的收入來源在某種意義上說就是增加了,那么律師可以花更多的時間在服務(wù)上,而不是為了生計而提供服務(wù)。

律師與行政部門的關(guān)系我認(rèn)為只能是一種事后的監(jiān)督關(guān)系,而不是事前和事中的介入關(guān)系,律師自治意味著律師開始以客戶為本位,律師作為一個群體,知道自己的利益在哪里,能夠最大實(shí)現(xiàn)自己利益的最大話,減少社會成本,律師自治在某種意義上減少了公權(quán)力的介入,也就是司法成本的降低,也就是說司法行政部門的權(quán)利回歸本來的面目,律師自治意味著律師與行政部門的交易成本降低或者是歸于零,這樣既可以減少腐敗的機(jī)會,也增加了民主的機(jī)會。

律師自治會出現(xiàn)律師、行政部門和當(dāng)事人的三元互動,即律師提供優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)和減少不必要的付出,當(dāng)事人獲得優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù),行政部門減少腐敗的機(jī)會和發(fā)揮更好的監(jiān)督功能。這種三元互動可以構(gòu)建起中國律師制度的基石。

當(dāng)然不是說律師自治就沒有任何問題,季衛(wèi)東在《律師的重新定位與職業(yè)倫理》[3](P20-21)分析了律師以客戶為本位的弊端,指出在律師提供服務(wù)的過程中需要一些司法技術(shù),如果律師以客戶文本位,這樣有可能出現(xiàn)律師與客戶同流合污,欺詐法院的事件。從而增加了社會成本,也增加了交易成本。但是我們可以建立一種制度的均衡,這種制度的均衡,可以減少律師與客戶欺詐法院的現(xiàn)象,因為他們一定得到的收益與付出的代價不成比例,也就是收益小于付出。

2.中國的現(xiàn)實(shí)情況分析

在中國目前實(shí)現(xiàn)自治的機(jī)構(gòu)還很少,有法律依據(jù)的就是村民自治,但是作為群體真正意義上實(shí)現(xiàn)自治的基本上還沒有。律師的行業(yè)自治是公民自治的一個突破口,但是律師協(xié)會本身存在的很多問題。

其一,我國的律師協(xié)會行業(yè)管理職能空間過小,管理缺乏權(quán)威性。[4](P101)律師協(xié)會的職能主要集中在律師的培訓(xùn)、業(yè)務(wù)交流等方面,而律師資格的授予、律師執(zhí)業(yè)證書的審核與頒發(fā)、律師事務(wù)所的設(shè)立、變更等管理權(quán)均由司法行政機(jī)關(guān)行使。這樣律師協(xié)會的職能被大大的壓縮了,律師協(xié)會并沒有對律師的懲戒的權(quán)利,導(dǎo)致協(xié)會權(quán)威性大打折扣。

其二,律師協(xié)會的設(shè)置不科學(xué),其制度缺乏對協(xié)會管理層的監(jiān)督和管理,律師協(xié)會的管理缺乏透明性,有些地方的律師協(xié)會成為了為某些律師打廣告的地方,甚至成為了一個為少部分律師謀私利的機(jī)構(gòu),北京律師協(xié)會出臺的規(guī)章限制其他地方的律師來北京實(shí)習(xí),在輿論的壓力下才出來解釋,這樣的一個機(jī)構(gòu)肯定不能成為律師的管理機(jī)構(gòu)。

其三,律師協(xié)會的規(guī)則建設(shè)滯后,律師與律協(xié)權(quán)利義務(wù)關(guān)系不明確,律協(xié)的權(quán)利、義務(wù)等缺失,律師的權(quán)力機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生也有一定的問題,如寧夏的律師協(xié)會的選舉就出現(xiàn)了賄選和某些律師沒有選舉權(quán)[5]和律協(xié)疑成“富人俱樂部”律師不滿要求直選[6],最近的律師協(xié)會的直選也出現(xiàn)了很多問題,這一系列的事情的發(fā)生,要求我們對律師協(xié)會的規(guī)則和本身這個制度要加以改進(jìn)以適用律師行業(yè)的發(fā)展需要。

3.律師行業(yè)的自治是法治社會的表現(xiàn)之一

只有通過律師行業(yè)自身的自我建設(shè)和自我完善,這樣律師才有可能為法治作出自己應(yīng)有的貢獻(xiàn),律師自治不是一個單方面的自治,而是中國法治建設(shè)的一個方面,我們要通過律師自治來推動中國的公民自治,這也是我國建設(shè)服務(wù)型政府的必然要求。但是律師行業(yè)的自治還存在這以下的諸多問題。

第一,律師自治可能形成一個利益集團(tuán),律師協(xié)會有可能為了本行業(yè)的利益犧牲公眾的利益。[7](P198)比如會把律師的代理費(fèi)的最低標(biāo)準(zhǔn)定得過高,從而把律師服務(wù)成為一個有錢人的服務(wù)。這樣會有損公眾的利益。

第二,律師自治還存在著一個問題,就是律師協(xié)會本身會對其成員的管理不夠嚴(yán)格,但是如果其成員犯了錯誤,又會為其叫屈,比如現(xiàn)在的李莊案,我們姑且不談李莊是否違法,但是律師行業(yè)的輿論一邊到,足以說明一些問題。

四、律師自治的制度設(shè)想

羅爾斯認(rèn)為,一個良好的社會也就是一個由自律的公民所組成的社會。[8](P62-63)自律的公民表現(xiàn)在于有一定的法治素養(yǎng),而律師正是這樣的群體。律師自治在一方面需要加強(qiáng)律師協(xié)會自身的建設(shè),完善律師協(xié)會的機(jī)構(gòu)設(shè)置,并且提高律師的主人公意識,明確律師與律師協(xié)會之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,使律師協(xié)會成為一個真正意義上的自治機(jī)構(gòu),但是律師協(xié)會作為一個社會團(tuán)體法人缺乏一定的懲戒權(quán)和監(jiān)督權(quán),對其成員缺乏有效的處罰機(jī)制,這在某種程度上消減了律師協(xié)會的職能,但是這些職能可以通過司法行政機(jī)關(guān)來彌補(bǔ),比如律師協(xié)會可以通過司法行政機(jī)關(guān)來取消某個律師的職業(yè)資格,但是司法行政機(jī)關(guān)本身不能直接吊銷律師的執(zhí)業(yè)資格,而是需要通過律師協(xié)會的申請才行。這樣就可以在律師、律師協(xié)會和司法行政機(jī)關(guān)三者中形成一個平衡,讓三者恪守自己的職能,發(fā)揮自己的作用。另一方面,律師協(xié)會規(guī)則的制定和修改要走民主的方式,只有通過民主的方式律師規(guī)則才有可能發(fā)揮其本身的作用,這不僅僅是司法行政機(jī)關(guān)的事情,還是律師和律師協(xié)會的事情,并且也要征求社會大眾的意見,這樣律師協(xié)會規(guī)則才有可能發(fā)揮出作用。

中國的法治社會的建設(shè)里不開律師的貢獻(xiàn),而律師行業(yè)的自治是最大程度上的發(fā)揮律師貢獻(xiàn)的最好的方式,雖然現(xiàn)在的律師行業(yè)還存在著一些問題,但是在律師自治的過程中都會逐步地解決這些問題。我們只有通過最大程度上發(fā)揮律師的作用,并且使其符合社會發(fā)展的需要和經(jīng)濟(jì)學(xué),在中國可以實(shí)現(xiàn)律師自治。

[1]羅爾男.我國律師自治問題研究[J].四川行政學(xué)院學(xué)報,2008,(4):64.

[2]埃米爾·涂爾干著.社會分工論[M].渠東譯.北京:生活·讀書·新知三聯(lián)書店,2000.

[3]季衛(wèi)東.律師的重新定位與職業(yè)倫理[J].中國律師,2008,(1):21-22.

[4]徐瑩.我國律師行業(yè)自治探析[J].湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(人文社會科學(xué)版),2007,(8),101.

[5]http://news.163.com/08/0724/09/4HK0SK7600011SM9.html,2008-07-24.

[6]http://www.infzm.com/content/18005,南方周末報,2008-09-28.

[7]宋剛,謝曾毅.論司法行政機(jī)關(guān)與律師自律組織之關(guān)系[J].河北法學(xué),2007,(12):198.

[8]梅祥.羅爾斯法哲學(xué)思想在中國的現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義[J].懷化學(xué)院學(xué)報,2009,(10):62-63.