周寒梅

（湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410082）

論商業(yè)廣告代言人的法律責(zé)任

周寒梅

（湖南大學(xué) 法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙 410082）

商業(yè)廣告代言人在廣告活動(dòng)中獲得豐厚的報(bào)酬，但幾乎不用承擔(dān)什么法律責(zé)任。本文從商業(yè)廣告代言人的概念以及代言人代言行為的性質(zhì)入手，從誠(chéng)實(shí)信用原則、公平責(zé)任原則、消費(fèi)者的知情權(quán)和公平交易權(quán)三方面分析論證了商業(yè)廣告代言人代言虛假?gòu)V告應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的理由，肯定了代言人代言虛假?gòu)V告應(yīng)當(dāng)承當(dāng)法律責(zé)任的正確性。在本文的重點(diǎn)，即代言人代言虛假?gòu)V告應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任的形式方面，通過(guò)比較借鑒各方觀點(diǎn)，提出了代言人承擔(dān)行政責(zé)任、民事責(zé)任的具體方式，以及承擔(dān)刑事責(zé)任的具體規(guī)制。

代言人；虛假?gòu)V告；法律責(zé)任

一、商業(yè)廣告代言人的界定

（一）商業(yè)廣告代言人的概念

商業(yè)廣告代言人（以下簡(jiǎn)稱代言人）是指在商業(yè)廣告中，利用自己的形象、表演、一定的知名度或社會(huì)地位等自身資源進(jìn)行陳述或行為，通過(guò)各種形式的媒介，直接或間接地為某個(gè)企業(yè)或產(chǎn)品向消費(fèi)者推銷商品或服務(wù)的人。這里的“人”，包括自然人、法人和其他團(tuán)體、組織，但本文只探討自然人作為“代言人”的情形。

（二）代言人代言行為的性質(zhì)分析

筆者認(rèn)為其代言行為性質(zhì)應(yīng)為特殊的 “勞務(wù)服務(wù)合同關(guān)系”，并且這種勞務(wù)服務(wù)合同具有民事代理合同性質(zhì)。勞務(wù)合同是平等主體的公民之間、法人之間、公民與法人之間，以提供勞務(wù)為內(nèi)容而簽訂的協(xié)議。勞務(wù)關(guān)系只含有財(cái)產(chǎn)性卻不含有人身屬性。勞務(wù)合同中，當(dāng)事人之間（如承攬與定作人之間）并不存在從屬關(guān)系，雙方始終是互相獨(dú)立的平等主體，同時(shí)以自己的名義分別履行合同義務(wù)。

“代言”字面意義分析是“代表企業(yè)發(fā)言和宣傳”之意，代言人獲得報(bào)酬，廣告主借廣告提高產(chǎn)品或服務(wù)的知名度。代言人必須按照企業(yè)的廣告宣傳要求進(jìn)行演講和信譽(yù)擔(dān)保。因此，在代言人和企業(yè)之間就確立了一個(gè)勞務(wù)服務(wù)合同關(guān)系，代言人僅僅是在宣傳商品或商家形象時(shí)成為商家的“一份子”，其始終是獨(dú)立的，但這并不能從法律上否定其與企業(yè)之間法律關(guān)系的民事代理性質(zhì)。

二、代言人承擔(dān)法律責(zé)任的理由

代言人虛假代言主要有兩種表現(xiàn)形式：一是內(nèi)容不真實(shí)，二是引人誤解。

筆者認(rèn)為，需要注意的是：同樣是商業(yè)廣告中的廣告代言人，名人和普通人若都在虛假?gòu)V告中代言，公眾一般把矛頭指向名人，普通代言人則幾乎無(wú)人指責(zé)，有些學(xué)者也強(qiáng)調(diào)對(duì)虛假代言的名人應(yīng)加大處罰力度。筆者認(rèn)為不妥，主要理由在于對(duì)名人的認(rèn)定上社會(huì)缺乏客觀統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，社會(huì)公眾對(duì)同一個(gè)人是否為名人的認(rèn)識(shí)也不一，如果將名人作為承擔(dān)法律責(zé)任的主體，必將給執(zhí)法造成困難。因此，不論是所謂的名人還是普通人，只要是在商業(yè)廣告中代言虛假?gòu)V告，給消費(fèi)者帶來(lái)?yè)p失，本文都將其納入是否該承擔(dān)責(zé)任的主體范圍之列。只是在代言人中，以名人居多，因此顯得特別引人注目，有些表述中即使冠以“名人”的字眼，但本文表達(dá)的意思也包括了對(duì)于普通代言人的在此問(wèn)題上的認(rèn)識(shí)。

筆者認(rèn)為商業(yè)廣告代言人代言虛假?gòu)V告應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任，理由如下：

（一）違背誠(chéng)實(shí)信用原則

誠(chéng)實(shí)信用原則要求民事主體在民事活動(dòng)中既要維持雙方利益平衡，又要維持當(dāng)事人利益與社會(huì)利益的平衡。在當(dāng)事人與社會(huì)的利益關(guān)系中，誠(chéng)實(shí)信用原則要求當(dāng)事人不得通過(guò)自己的民事活動(dòng)損害第三人和社會(huì)的利益，必須在法律范圍內(nèi)以符合其社會(huì)經(jīng)濟(jì)目的的方式行使自己的權(quán)利。[1]依誠(chéng)實(shí)信用原則，在廣告代言人與消費(fèi)者的利益關(guān)系中，代言人應(yīng)在自己取得利益的同時(shí)尊重和保證消費(fèi)者的利益。然而在虛假?gòu)V告中，代言人卻反其道而行，采取欺騙或誘導(dǎo)方式意圖使消費(fèi)者購(gòu)買商品或接受服務(wù)，從而損害消費(fèi)者的利益，并在一定程度上破壞了公平競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)秩序，很顯然這是與誠(chéng)實(shí)信用原則的基本精神相違背的。

（二）違背公平原則

公平原則指民事主體應(yīng)本著社會(huì)公認(rèn)的公平觀念從事民事活動(dòng)。實(shí)踐中，代言人在參與廣告代言活動(dòng)中得到一定的報(bào)酬，尤其是公眾人物的報(bào)酬之高令人咋舌。然而法律要求其承擔(dān)的義務(wù)相對(duì)于如此之高的報(bào)酬來(lái)說(shuō)又是微乎其微，這就導(dǎo)致權(quán)利與義務(wù)的不對(duì)等。一個(gè)以建設(shè)法治為目標(biāo)的社會(huì)，不能允許任何人只享受某種利益而不承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。[2]法治社會(huì)中權(quán)利與義務(wù)是對(duì)稱的，上至顯貴下至乞丐，沒(méi)有任何人可以只享受權(quán)利而不承擔(dān)義務(wù)。容忍代言人這個(gè)“社會(huì)影響力群體”在某種行為中只擁有權(quán)利而不承擔(dān)相應(yīng)法律義務(wù)，只能置法律于失信的境地。因此，為了維護(hù)民法的公平原則，實(shí)現(xiàn)權(quán)益義務(wù)的對(duì)等，代言人就必須承擔(dān)保證自己所宣傳商品真實(shí)性的義務(wù)，當(dāng)其虛假代言違反義務(wù)時(shí)，當(dāng)然要為其虛假代言承擔(dān)法律責(zé)任，受到相應(yīng)處罰。

（三）侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)和公平交易權(quán)

我國(guó)《廣告法》第3條規(guī)定：“廣告應(yīng)當(dāng)真實(shí)、合法，符合社會(huì)主義精神文明建設(shè)的要求?！钡?條規(guī)定：“廣告不得含有虛假的內(nèi)容，不得欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者?！边@是法律對(duì)廣告的基本要求。同時(shí)我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第19條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)向消費(fèi)者提供商品或者服務(wù)的真實(shí)信息，不得做引人誤解的虛假宣傳。廣告與電視、電影等文藝作品不同，真實(shí)、合法是其發(fā)布的前提。代言人在廣告中按照廣告主的要求代言，并不意味著代言人可以為廣告主進(jìn)行虛假代言，欺騙社會(huì)公眾。因?yàn)樵趶V告片中，代言人是以自己的名義向社會(huì)公眾推薦商品或服務(wù)的，作為有思想、有正常分辨能力的獨(dú)立的民事主體，代言人應(yīng)當(dāng)依法向社會(huì)公眾傳達(dá)真實(shí)、合法的信息。如果代言人虛假代言，協(xié)助廣告主欺騙或誤導(dǎo)社會(huì)公眾，則與廣告主一起共同侵犯了消費(fèi)者的知情權(quán)。根據(jù)《民法通則》第130條的規(guī)定，二人以上共同侵權(quán)造成他人損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。其次，《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第10條規(guī)定，消費(fèi)者享有公平交易的權(quán)利，即消費(fèi)者在購(gòu)買商品或者接受服務(wù)時(shí)，有權(quán)獲得質(zhì)量保障、價(jià)格合理、計(jì)量正確等公平交易條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營(yíng)者的強(qiáng)制交易行為。代言人在廣告中的虛假陳述直接面對(duì)的是廣大的消費(fèi)者，此種行為侵犯了消費(fèi)者對(duì)商品與服務(wù)準(zhǔn)確、真實(shí)信息的獲取、辨別、判斷的權(quán)利，進(jìn)而侵犯了消費(fèi)者的公平交易權(quán)。

三、代言人承擔(dān)法律責(zé)任的形式

筆者認(rèn)為，如果代言人在做廣告前應(yīng)審查廣告主的相關(guān)法律文件，包括：營(yíng)業(yè)執(zhí)照以及其他生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)資格的證明文件，質(zhì)量檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)對(duì)廣告中有關(guān)商品質(zhì)量?jī)?nèi)容出具的證明文件，確認(rèn)廣告內(nèi)容真實(shí)性的其他證明文件，以及發(fā)布廣告需要經(jīng)有關(guān)行政主管部門審查的，還應(yīng)當(dāng)提供有關(guān)批準(zhǔn)文件。[3]代言人如果在審查了上述文件合法合格后，仍然代言了虛假?gòu)V告，那在其承擔(dān)責(zé)任的問(wèn)題上就需要另外討論了。但如果代言人沒(méi)有審查上述法律文件，或者審查并已知道有虛假內(nèi)容而仍然為該廣告代言，那就是明知或應(yīng)知廣告虛假，就應(yīng)該為代言虛假?gòu)V告承擔(dān)法律責(zé)任，本文在此僅探討代言人在明知或應(yīng)知廣告虛假但仍然為該廣告代言的情況下該承擔(dān)的法律責(zé)任。

（一）行政責(zé)任

我國(guó)《廣告法》對(duì)代言人的違法行為未規(guī)定行政責(zé)任。目前，我國(guó)法律對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違法發(fā)布廣告的的行政責(zé)任主要有停止發(fā)布、以等額廣告費(fèi)用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響、罰款、沒(méi)收廣告費(fèi)用、停止其廣告業(yè)務(wù)等。

針對(duì)代言人虛假代言具體情況的不同，借鑒《廣告法》對(duì)廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者的規(guī)定，從完善立法的角度，可以對(duì)代言人采取公開消除影響、沒(méi)收廣告代言費(fèi)、罰款、取消其一定年限代言資格、禁止其在一定期限內(nèi)從事公眾活動(dòng)等處罰。[5]虛假代言人公開更正道歉，既可以最大限度地消除原虛假?gòu)V告對(duì)社會(huì)公眾造成的不良影響，又可以督促代言人自覺(jué)規(guī)范自己的言行，樹立和維護(hù)其在公眾中的良好形象。沒(méi)收廣告代言費(fèi)和取消一定年限的代言資格，則可以使代言人不能通過(guò)虛假代言獲利，并影響其將來(lái)一定期限內(nèi)的收益。對(duì)于代言虛假?gòu)V告的，應(yīng)當(dāng)禁止其在一定期限內(nèi)參與公眾活動(dòng)，包括公開演出、代言廣告、發(fā)行唱片、參加電視電影拍攝等。這樣一來(lái)可減少其再給公眾帶來(lái)誤導(dǎo)的機(jī)會(huì)，二來(lái)可使其深刻認(rèn)識(shí)到自己的社會(huì)責(zé)任，謹(jǐn)慎從事代言活動(dòng)。此種責(zé)任的處罰應(yīng)由文化、新聞等部門來(lái)執(zhí)行，對(duì)代言過(guò)虛假?gòu)V告的名人參與的公眾活動(dòng)，應(yīng)堅(jiān)決予以禁止和取締。

（二）民事責(zé)任

《廣告法》的第38條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，發(fā)布虛假?gòu)V告，欺騙和誤導(dǎo)消費(fèi)者，使購(gòu)買商品或者接受服務(wù)的消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主依法承擔(dān)民事責(zé)任；廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者明知或者應(yīng)知廣告虛假仍設(shè)計(jì)、制作、發(fā)布的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任。廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者不能提供廣告主的真實(shí)名稱、地址的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)全部民事責(zé)任。社會(huì)團(tuán)體或者其他組織，在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦商品或者服務(wù)，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶責(zé)任?！倍?009年2月28日最新通過(guò)的 《食品安全法》第55條規(guī)定：“社會(huì)團(tuán)體或者其他組織、個(gè)人在虛假?gòu)V告中向消費(fèi)者推薦食品，使消費(fèi)者的合法權(quán)益受到損害的，與食品生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)連帶責(zé)任。”與《廣告法》第38條規(guī)定相比，《食品安全法》中的規(guī)定是一個(gè)很明顯的進(jìn)步，它明確規(guī)定了個(gè)人因在虛假?gòu)V告推薦食品造成消費(fèi)者受到損害的，應(yīng)與食品生產(chǎn)者承擔(dān)連帶責(zé)任。但因其只是規(guī)制了食品廣告，涵蓋的商品面較小，所以還有待法律法規(guī)的進(jìn)一步完善。

生產(chǎn)者在虛假?gòu)V告中承擔(dān)的責(zé)任為一種侵權(quán)責(zé)任，而代言人因在虛假?gòu)V告中推薦商品或服務(wù)造成消費(fèi)者損失，與生產(chǎn)者構(gòu)成共同侵權(quán)，也應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)民法的基本原理，虛假代言民事責(zé)任的承擔(dān)方式有：停止侵害、沒(méi)收違法所得、罰款、賠償損失、公開道歉。在代言人賠償額的確定上，有學(xué)者提出，如果消費(fèi)者的損失難以計(jì)算，應(yīng)將代言人的報(bào)酬作為賠償數(shù)額。[5]筆者認(rèn)為，代言人在廣告活動(dòng)中與廣告主及其他廣告主體相比處于次要地位，那么，代言人因過(guò)錯(cuò)承擔(dān)的連帶責(zé)任只應(yīng)是補(bǔ)足責(zé)任。

（三）刑事責(zé)任

我國(guó)《刑法》第222條規(guī)定：“廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、廣告發(fā)布者違反國(guó)家規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或服務(wù)作虛假宣傳，情節(jié)嚴(yán)重的，處2年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金?！睆脑摋l款可以看出，我國(guó)刑法也未將代言人作為刑事責(zé)任主體。但是自2009年5月27日起施行由最高人民法院及最高人民檢察院聯(lián)合通過(guò)并公布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》中第5條第4款規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥，仍為其提供廣告等宣傳的，以生產(chǎn)、銷售假藥罪或者生產(chǎn)、銷售劣藥罪等犯罪的共犯論處?！边@就明確規(guī)定了代言人也成為了虛假?gòu)V告刑事責(zé)任的主體，為追究代言人的法律責(zé)任提供了切實(shí)可行的法律依據(jù)。同時(shí)在2009年5月26日國(guó)務(wù)院新聞辦舉行的發(fā)布會(huì)上，最高法院副院長(zhǎng)熊選國(guó)對(duì)如何認(rèn)定行為人知道或者應(yīng)當(dāng)知道做了解釋。他表示，“知道或應(yīng)當(dāng)知道”是主觀的東西，司法實(shí)踐中“知道”一般是指行為人的供述或者有關(guān)的證人證言，都證明行為人是知道的，這當(dāng)然就是“知道”。而對(duì)于有些行為人不供述的情況，則要靠客觀證據(jù)證明其是知道的?！皯?yīng)當(dāng)知道”實(shí)際上就是通過(guò)客觀證據(jù)來(lái)判斷，“他知道是生產(chǎn)銷售假藥，只不過(guò)被告人自己不承認(rèn)”。因此，在追究為偽劣藥品代言的代言人的刑事責(zé)任方面，有了可操作性的法律規(guī)定。以此為參照，也可以規(guī)定出在其他行業(yè)追究代言人的刑事責(zé)任的法律條款?？紤]到代言人在廣告活動(dòng)中的次要地位，對(duì)其的刑事責(zé)任應(yīng)從嚴(yán)把握。即代言人只有在違反國(guó)家有關(guān)廣告管理的法律規(guī)定，利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)作虛假宣傳，存有過(guò)錯(cuò)，情節(jié)嚴(yán)重的，才承擔(dān)刑事責(zé)任。其中，存有過(guò)錯(cuò)主要表現(xiàn)為代言人知道或應(yīng)當(dāng)知道廣告內(nèi)容虛假仍代言；“情節(jié)嚴(yán)重”主要表現(xiàn)為因虛假代言給消費(fèi)者的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或生活帶來(lái)重大影響或損失，甚至人身傷亡等，對(duì)于不具有嚴(yán)重情節(jié)的，不應(yīng)以犯罪論處。

[1]徐國(guó)棟.民法基本原則解釋——成文法局限之克服[M].北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社,2001,(4).

[2]李敏.名人代言虛假?gòu)V告:板子該打誰(shuí)身上[J].社會(huì),2007,(5).

[3]靖鳴,潘政.不要讓“郭德綱們”成為虛假?gòu)V告的“替罪羊”[J].新聞?dòng)浾?2007,(6):86.

[4]鐘金,謝乒.論我國(guó)名人代言虛假?gòu)V告的法律責(zé)任[J].華東交通大學(xué)學(xué)報(bào),2007-12,24(6).

[5]法律嚴(yán)格規(guī)定廣告民事責(zé)任，外國(guó)明星代言慎之又慎[N].北京娛樂(lè)信報(bào),2007-03-27.