陳 婕

(西南政法大學(xué) 研究生部,重慶 400031)

論刑法上的義務(wù)沖突

陳 婕

(西南政法大學(xué) 研究生部,重慶 400031)

義務(wù)沖突理論在當前社會實務(wù)中的地位日益突顯。如要發(fā)揮這一理論在實務(wù)中的作用,必須結(jié)合我國實際情況從刑法上義務(wù)沖突的成立條件、義務(wù)沖突的法律性質(zhì)、義務(wù)沖突的解決規(guī)則以及義務(wù)沖突在實務(wù)中的表現(xiàn)等四個方面進行深入地探討。

義務(wù)沖突;成立條件;法律性質(zhì);解決規(guī)則;實務(wù)應(yīng)用

義務(wù)沖突,又稱“義務(wù)的抵觸”、“義務(wù)緊急狀態(tài)”,是指行為人必須履行兩個以上的義務(wù),因無法全部履行而只能履行其中部分義務(wù)或一個義務(wù)的情形。義務(wù)沖突是刑法上的正當化事由之一。符合義務(wù)沖突的行為,通常情況下,不但可以否認行為的不法性質(zhì),還可以排除行為人的刑事責(zé)任。研究義務(wù)沖突理論,對于準確認定犯罪的構(gòu)成和量刑的輕重,有重要的意義和價值。

一、刑法上義務(wù)沖突的成立條件

成立刑法上的義務(wù)沖突,需要滿足特定的成立條件。

(一)同時存在數(shù)個不相容的義務(wù)

首先,有義務(wù)的存在,這是成立義務(wù)沖突的前提。義務(wù),按其屬性的不同,可分為宗教義務(wù)、道德義務(wù)、政治義務(wù)、生活義務(wù)及法律義務(wù)等等,是行為人必須履行的約束其行為的任務(wù)[1]37。刑法上的義務(wù)沖突的義務(wù)范圍,是只限于法律上的義務(wù),還是包括道德義務(wù)在內(nèi)的其他義務(wù),是一個存在爭議的問題。

其次,有數(shù)個義務(wù)的存在。只有存在兩個及以上的義務(wù)時才可能存在沖突。

再次,數(shù)個義務(wù)是同時存在。成立義務(wù)沖突的數(shù)個義務(wù)間,必須具有履行上的同時性。如果行為人有充足的時間先履行一義務(wù),接下來再履行其他義務(wù),則不存在義務(wù)沖突。

最后,數(shù)個同時存在的義務(wù)具有不相容性。所謂不相容是指同時存在的數(shù)個義務(wù)不可能得到履行。換言之,一方義務(wù)的履行在性質(zhì)上必須妨礙他方義務(wù)的履行。如果同時存在的數(shù)個義務(wù),雖然不能被同時履行,但是可以被先后履行的,則因不具有成立義務(wù)沖突所要求的不相容性,也不屬于義務(wù)沖突。

義務(wù)沖突的成立,意味著存在已被履行的義務(wù)及未被履行的義務(wù)。刑法上的義務(wù)沖突中未被履行的義務(wù),必須是刑事法律上規(guī)定的義務(wù),才存在討論是否對其刑事歸責(zé)的問題。如果是非刑事法律義務(wù),行為人的不履行就不會存在追究刑事責(zé)任的問題。已被履行的義務(wù)是僅限于法律義務(wù),或是包括道德上的義務(wù),存在不同的見解。

成立刑法義務(wù)沖突的義務(wù),應(yīng)當是法律上義務(wù)。但是對于何謂法律上的義務(wù)見解,應(yīng)該謹慎考量。職業(yè)上的倫理義務(wù),一般來說,應(yīng)當可以成為刑法上的義務(wù)沖突,可以阻卻行為的違法性。在我國的律師行業(yè),律師法已經(jīng)賦予了律師的保守當事人秘密權(quán),同樣的,在民事法律中,也存在公司、企業(yè)員工辭職后對商業(yè)秘密保護的規(guī)定。在新聞行業(yè)中,保守新聞取材來源秘密是職業(yè)倫理義務(wù),也可以成立刑法義務(wù)沖突。歷史上美國的“深喉”案就屬于這樣的情況。它也是言論自由的憲法原則的保障。當然,特定的職業(yè)倫理義務(wù)如果與更高的法律價值相沖突,如與社會安全、國家安全相聯(lián)系時,可以否認它成立義務(wù)沖突阻卻違法或責(zé)任。

(二)義務(wù)沖突狀況非由行為人引起

造成數(shù)個義務(wù)不能同時履行而沖突的原因,不能由行為人故意或過失的引起。按照自造危險的情況,因故意或過失而引起義務(wù)沖突者的行為,應(yīng)當解釋為違法[2]215。一個公正的法律不會將故意或過失的義務(wù)不履行行為規(guī)定為合法的行為,只有在沖突狀況的發(fā)生不能歸責(zé)于行為人時,才產(chǎn)生運用義務(wù)沖突理論解決其行為是否違法的問題。不然會使人逃避履行法律義務(wù),以及由此引起的刑事責(zé)任。

(三)不可能履行全部義務(wù)

成立義務(wù)沖突,要求行為人不可能同時履行數(shù)個義務(wù)。行為人如果能夠全部履行,或是委托他人代為履行,不成立義務(wù)沖突。比如,兩個孩子同時溺水,負有救助義務(wù)的父親只能救出其中之一,此時還有經(jīng)請求就可以幫助從而救出另一孩子的旁人,這種情況就不成立義務(wù)沖突。行為人自己不能夠全部履行,但當可以采取代替措施履行的,也不成立義務(wù)沖突。

二、義務(wù)沖突的法律性質(zhì)

關(guān)于義務(wù)沖突在刑法理論上的地位,存在阻卻構(gòu)成要件該當性說、阻卻違法性說和阻卻責(zé)任說三種不同的見解。

(一)阻卻構(gòu)成要件該當性說

這種觀點認為,行為人具有的保證人地位,被認為是不作為犯構(gòu)成要件的一個要素。要判定行為人對某法益侵害結(jié)果的發(fā)生具有防止的作為義務(wù),應(yīng)該以行為人對該義務(wù)的履行具有“作為可能性”為前提。如果行為人對未履行的一方義務(wù)不具有“作為可能性”,就不會負有履行該義務(wù)的作為義務(wù),從而不具備保證人地位,行為人未履行他方義務(wù)的行為也就不具有構(gòu)成要件的該當性[3]31-32。

(二)阻卻違法性說

該說認為,發(fā)生義務(wù)沖突時,如果數(shù)個相互沖突的義務(wù)彼此間有明顯優(yōu)劣關(guān)系,一方義務(wù)的履行所要保護的利益,明顯優(yōu)于借由其他義務(wù)的履行所要保護的利益時,為了履行較優(yōu)越的義務(wù),而放棄履行其他相沖突的義務(wù),其行為是符合法秩序的正當行為,無違法性可言。

在阻卻違法性說中,義務(wù)沖突是獨立的正當化事由,還是緊急避難的一種情形,存在不同的見解?，F(xiàn)在的通說則認為,義務(wù)沖突在刑法中屬于超法規(guī)的獨立正當化事由,阻卻行為的違法性。它與同作為阻卻違法性的、作為正當化事由的緊急避險并不相同。

本文認為,應(yīng)當承認義務(wù)沖突獨立于緊急避難的存在價值。因為當兩個沖突的價值無法衡量時,比如生命與生命之間,此時不能適用緊急避難理論,卻可以用義務(wù)沖突來解決問題。

(三)阻卻違法性與責(zé)任二分說

該說認為,當相沖突的數(shù)個義務(wù)所要保護的利益彼此相等時,可能構(gòu)成阻卻行為人的責(zé)任的事由,而并非一律地阻卻行為人的違法性。但如果是除生命或身體之外的一般相同價值的義務(wù)沖突,無論行為人決定履行哪一個義務(wù),都應(yīng)該阻卻行為的違法性。這種區(qū)別的根據(jù)就在于認為生命與生命或身體與身體具有不可衡量的特性[3]50-51。當涉及生命或身體間的義務(wù)沖突時,行為人只要是基于自己的良心進行了選擇,其行為盡管違法,也阻卻責(zé)任。

本文贊同二分說的觀點。基于生命的不可替代性及唯一性,任何對他人生命負有義務(wù)的人,無論出于何種理由,只要不履行這種義務(wù)使得他人的生命處于危險的境地乃至喪失,都是違法的行為,不可能成立刑法上的正當化事由。在義務(wù)沖突中,行為人對所有生命都負有義務(wù),但他只能選擇履行部分義務(wù)。雖然要履行全部義務(wù)是行為人不能做到的,但在履行何種義務(wù)的選擇上,卻是行為人有能力做到的。我們承認行為人可據(jù)其“良心”進行選擇,但由于其選擇,使得未履行義務(wù)所要保護的利益喪失。人的生活有富貴貧賤,但人的生命卻沒有價值高低,對行為人在生命之間的選擇,必須認定為是違法的。至于是否可以歸責(zé),則可以從期待可能性的角度來考慮。

三、義務(wù)沖突的解決規(guī)則

相互沖突的義務(wù)能夠進行價值衡量,有高低之分時,如生命權(quán)之于財產(chǎn)權(quán);沖突義務(wù)的價值等同時,如財產(chǎn)權(quán)之于財產(chǎn)權(quán),一般認為,只要行為人正確履行了其選擇的一方的義務(wù),即是合法的[4]。“評價義務(wù)沖突的時候,應(yīng)當從沖突義務(wù)中的一方根據(jù)超法規(guī)的緊急避險原則能否被確定具有更高的價值這一問題出發(fā)。比較輕的義務(wù)退讓,該義務(wù)的違反能夠通過合法化的義務(wù)沖突得到彌補。”[5]

必須根據(jù)現(xiàn)實情況,履行價高的義務(wù)或價值相同一方的義務(wù),這是賓丁創(chuàng)立的義務(wù)衡量原則。木村龜二認為,犧牲價值低的義務(wù)以履行價值高的義務(wù)與法律的目的是相一致的,之所以允許忽視價值低的義務(wù)的行為,從法律秩序的角度來看是理所當然的[6]。

如何確定價值高低,學(xué)者們提出不同的見解:法定刑的輕重;群體利益與個人利益,前者優(yōu)于后者;造成目的的幾率大小[3]94-95。

相互沖突的義務(wù)在價值上無法衡量時,應(yīng)當接照同等價值間義務(wù)沖突的處理準則來解決。這是因為一方面無法衡量,另一方面必須予以處理,故法律應(yīng)該把其擬定為同等價值間的義務(wù)沖突[1]85。比如對于數(shù)個涉及生命的義務(wù)間的沖突,就不能從相互沖突地存在的生命價值的數(shù)量和質(zhì)量中,得出何者更為優(yōu)先的結(jié)論。也就是說,當一個人只能要么救好人要么救壞人,要么救聰明人要么救笨蛋,要么救年輕人要么救老人時,只要他救出了那個壞人、笨蛋或者老人,他就已經(jīng)正當化了。這是從自然人生命不可權(quán)衡性中得出的結(jié)論[2]216。

四、刑法實務(wù)中的義務(wù)沖突

刑法實務(wù)上的義務(wù)沖突例子并不少見。從實務(wù)上的處理結(jié)果來看,主要是會影響到行為人的量刑,對定罪尚未見有決定性影響的案例。

(一)行為人故意或過失引起的義務(wù)沖突

某些情形下,表面上看存在義務(wù)沖突,行為人只能擇一履行,但由于造成義務(wù)沖突的原因往往是由行為人故意或過失的引起,故不能成立作為刑法上獨立的正當化事由,仍應(yīng)按照行為人未履行的義務(wù)來追究其刑事責(zé)任。

(二)非行為人故意或過失引起的義務(wù)沖突

行為人陷入義務(wù)沖突的境地,非由其自身故意或過失的行為引起時,才是刑法上的義務(wù)沖突。只要行為符合義務(wù)沖突解決規(guī)則,行為人就可以主張阻卻違法性或是阻卻責(zé)任。具體又可分為:

1.不等價義務(wù)間的沖突

相互沖突的義務(wù)價值有高低時,應(yīng)履行價高的義務(wù),放棄價低的義務(wù),只有這樣行為才具有合法性?！白鑵s違法事由受義務(wù)的等級關(guān)系影響,履行更高的義務(wù)肯定合法?！盵7]但是,德國學(xué)者科雨普爾認為,如果是不等價的作為義務(wù)與不作為義務(wù)間的沖突,為了履行作為義務(wù)而違反不作為義務(wù)時,由于是對無關(guān)系的第三者權(quán)利的積極侵害行為,這個時候,已經(jīng)不再是義務(wù)沖突,而是刑法上正當化事由中的緊急避難,必須是作為義務(wù)保護的利益比不作為義務(wù)違反損害的利益更為優(yōu)越,才能成立[3]76。

對此,日本學(xué)者勝亦藤彥認為,不能因為在義務(wù)沖突中運用了緊急避難的原則來解決問題,就將義務(wù)沖突等同于緊急避難。在解決義務(wù)沖突時運用緊急避難的原則,和把在義務(wù)沖突的情況下所為的行為 (義務(wù)沖突行為)解釋為緊急避難行為 (義務(wù)緊急避難行為),兩者是截然不同的[3]78-79。

2.等價義務(wù)間的沖突

刑法理論上關(guān)于等價義務(wù)沖突的解決方法上,存在著多種見解,有責(zé)任阻卻說、法律上的自由領(lǐng)域說、正當化事由說、構(gòu)成要件阻卻說。上述學(xué)說基本上都認為,在價值相等的義務(wù)或是被擬定為同等價值的價值無法衡量的義務(wù)間沖突上,并沒有唯一正確的選擇。實際上,根據(jù)履行義務(wù)的行為方式,理論上還存在若干補充規(guī)則。

(1)作為義務(wù)與作為義務(wù)間的沖突?？朴昶諣栒J為,在相同價值的作為義務(wù)與作為義務(wù)間的沖突,允許行為人為履行一方的義務(wù)而懈怠他方義務(wù)的履行,其行為就是合法的[1]83-84。

但是,在負有保證人的義務(wù)與一般義務(wù)之間沖突時,德國刑法上確認了應(yīng)當優(yōu)先履行保證人義務(wù) (德國刑法第 13條和第 323條 c的比較),特別的保護或者保障義務(wù) (保證人義務(wù))比一般的救助義務(wù)更重要。

(2)作為義務(wù)與不作為義務(wù)間的沖突。一般認為,當作為義務(wù)與不作為義務(wù)之間發(fā)生沖突時,如果沖突義務(wù)價值等同,則應(yīng)當履行不作為義務(wù)。德國刑法上,幾乎成為通說的是,等位作為義務(wù)與不作為義務(wù)中不存在等位義務(wù)人問題。我國有學(xué)者認為,“人類社會里,法律不要求人作為一個圣人主動地犧牲自己,也不允許人變成非人主動地侵害他人,倘若有人為了他人主動地犧牲自己,法律無須干涉,但如果有人主動地侵害他人,法律則必須懲處”[1]84。不作為義務(wù)違反涉及對一般人的利益保護,而作為義務(wù)的違反涉及相對人的救助利益,一概適用不作為義務(wù)優(yōu)先原則。筆者的初步看法是,在等價的作為義務(wù)與不作為義務(wù)沖突時,原則上應(yīng)當履行不作為義務(wù),但是也要承認存在特定的場合,履行作為義務(wù)的行為同樣合法。

(3)不作為義務(wù)與不作為義務(wù)間的沖突。不作為義務(wù)與不作為義務(wù)間的沖突,由于案例較難想象,所以有學(xué)者認為,沒有承認這一義務(wù)沖突形態(tài)的必要[8]。但在德國刑法理論上,有人對此進行了專門研究,并舉出案例[4]86-87。

義務(wù)沖突中,未被履行的一方義務(wù)必須是刑罰法規(guī)上義務(wù)的見解,但應(yīng)該準確理解什么才是刑罰法規(guī)上的義務(wù)。行政法上的義務(wù),只會在沒有發(fā)生危害后果的前提下,針對違法的狀態(tài)才有意義。在不作為義務(wù)與不作為義務(wù)沖突時,如果數(shù)個不作為義務(wù)價值相等,那么行為人選擇履行任何一個不作為的義務(wù),都可以阻卻責(zé)任。

[1]馮軍.刑事責(zé)任論 [M].北京:法律出版社,1996:37.

[2][日 ]木村龜二.刑法學(xué)詞典 [M].顧肖榮,等,譯.上海:上海翻譯出版公司,1991:215.

[3]蔡志宏.刑法上義務(wù)沖突之研究[D].臺北大學(xué),2003.

[4][日 ]大塚仁.刑法概說 (總論 )[M].馮軍 ,譯.北京:中國人民大學(xué)出版社,2003:369.

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[6][德 ]克勞斯·羅克辛.德國刑法學(xué)總論 (第 1卷)——犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)造[M].王世洲,譯.北京:法律出版社,2005:504.

[7][德 ]岡特·施特拉騰韋特,洛塔爾·庫倫.刑法總論I—犯罪論 [M].楊萌,譯.北京:法律出版社,2006:185.

[8]甘添貴.義務(wù)沖突之性質(zhì)與解決原則[J].月旦法學(xué)雜志,1998,(12).

On The Conflict of Legal Obligation In Criminal Law

CHENG Jie

Nowadays,there is an increasing role of the conflict theory of legal obligation in social affairs.We have to combine the corporate requirements,legal character of the legal obligation conflict,resolution rules and the expression of the legal obligation conflict to the deepen discussion in order to exert the function of this theory in practice.

the conflict of legal obligation;the corporate requirements;legal character;resolution rule;practice application

DF61

A

1008-7966(2010)11-0055-03

2010-09-24

陳婕 (1982-),女,重慶人,2008級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

[責(zé)任編輯:鄭雯心 ]