魏愛軍，吳亞甫，王帥

(寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院，浙江 寧波 315200)

“黑老大”受懲的合理性及可行性
——黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪首要分子責(zé)任及其認(rèn)定研究

魏愛軍，吳亞甫，王帥

(寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院，浙江 寧波 315200)

黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪作為我國有組織犯罪的主要形式，其嚴(yán)重的社會(huì)危害性已成為社會(huì)治安的嚴(yán)重挑戰(zhàn)，也成為構(gòu)建和諧社會(huì)的重要障礙。黑社會(huì)性質(zhì)組織的首要分子應(yīng)該對(duì)黑社會(huì)組織所實(shí)施的犯罪承擔(dān)主要責(zé)任；黑社會(huì)性質(zhì)組織首要分子應(yīng)對(duì)其他成員所做的概括性授權(quán)犯罪指示的一切后果承擔(dān)責(zé)任；對(duì)于黑社會(huì)性質(zhì)組織首要分子的犯罪意圖和指揮作用等公訴機(jī)關(guān)難以證明的事實(shí)，可以適當(dāng)?shù)匾胪贫ā?/p>

黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪；首要分子；責(zé)任

一、“黑老大”受懲的必要性

有的學(xué)者認(rèn)為，對(duì)首要分子和其他主要責(zé)任人員刑事責(zé)任應(yīng)當(dāng)如何分擔(dān)，是一個(gè)值得研究的問題。認(rèn)為首要分子負(fù)“全部”責(zé)任但不一定要負(fù)“相同”責(zé)任[1]。同時(shí)有的學(xué)者認(rèn)為，一個(gè)成年人有義務(wù)對(duì)他人并不明確的意思表示作盡可能有益于社會(huì)的理解，這是社會(huì)團(tuán)結(jié)性的基本要求，無論如何，不能說“讓我們把事情辦一下”或者“就收拾他”的傷害故意比“把他打成重傷”的傷害故意更嚴(yán)重[2]。筆者不敢茍同此種理論。下面筆者將詳細(xì)闡述以上兩種觀點(diǎn)的不足之處：

（一）嚴(yán)懲“造意為首”的“黑老大”的合理性

我們認(rèn)為要理解“造意為首”，必須對(duì)古律中“造意為首”中的“造意”進(jìn)行明確的界定，以理解其在現(xiàn)代話語下的真意。

晉張斐《律注表》：“唱首先言謂之造意”?！短坡伞っ伞饭卜缸镌煲鉃槭讞l：諸共犯罪者，以造意為首，隨從者各減一等。《明律·名例律》共犯罪分首從條：凡共犯罪者，以造意為首，隨從者各減一等。這里的“造意”能否簡單理解為今日話語下的教唆、指使或者發(fā)起？筆者是持否定觀點(diǎn)的。

我國古律中與“教唆”相近的是“教令”一詞。但“教令”中的“令”是不能等同于“教唆”中的“唆”的?！八簟彪m然有指使之意，但“令”表達(dá)的是一種支配性的關(guān)系，其對(duì)行為實(shí)施者的影響明顯強(qiáng)于單純的指使。

日本《養(yǎng)老律令·名例律》曾規(guī)定“諸共犯罪者，以造意為首，隨從者各減一等”（顯然是照搬唐律）。日本學(xué)者大塚仁教授認(rèn)為，“造意”即首謀共犯，使他人實(shí)行的人，即使沒有親自實(shí)行，也追究了作為共犯者中之首的責(zé)任。以今天的理論解釋即為優(yōu)越支配的共同正犯[3]。我們認(rèn)為，“唱首先言者”，往往在智力等方面對(duì)于其他共犯具有優(yōu)越性，也就是說造意者不是簡單的教唆犯，而是對(duì)其他共犯具有支配力的共同正犯，是幕后的操縱者。

在此理論基礎(chǔ)上，我們分析劉涌等黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪，“老大”在整個(gè)組織中處于核心的地位，操縱其他組織成員，實(shí)際上處于一種優(yōu)越支配地位。因此，此類的造意者，承擔(dān)主要責(zé)任是合理的，這是由行為人所造成的社會(huì)危害性和本身具有的人身危險(xiǎn)性所決定的，符合罪刑均衡的基本原則。

（二）做出概括性犯罪授權(quán)的“黑老大”承擔(dān)罪責(zé)的合理性

有的學(xué)者認(rèn)為，一個(gè)成年人有義務(wù)對(duì)他人并不明確的意思表示作盡可能有益于社會(huì)的理解，這是社會(huì)團(tuán)結(jié)性的基本要求，無論如何，不能說“讓我們把事情辦一下”或者“就收拾他”的傷害故意比“把他打成重傷”的傷害故意更嚴(yán)重。我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)是欠妥當(dāng)?shù)摹?/p>

美國學(xué)者在論述共同犯罪的共犯意圖時(shí)，提出了可預(yù)見原則，即要求行為人有共同的犯罪意圖，但并不是要求對(duì)一切具體行為都有相同的認(rèn)識(shí)，只要求是犯罪參與人對(duì)共同犯罪計(jì)劃決定的犯罪行為的基本性質(zhì)和該行為基本性質(zhì)決定的發(fā)展趨向方面，有大體一致的認(rèn)識(shí)，而不要求對(duì)犯罪進(jìn)行過程中的一切具體情節(jié)都有相同的認(rèn)識(shí)[4]。我們認(rèn)為劉涌憑著多年混跡“江湖”的經(jīng)驗(yàn)，是完全可以預(yù)見到讓亡命之徒去收拾一下別人的后果的。

對(duì)于概括性的犯罪授權(quán)，有的學(xué)者認(rèn)為，在雇兇殺人等案中往往出現(xiàn)的 “教訓(xùn)一下”、“把事情擺平”諸如此類含糊不清的雇兇時(shí)慣常使用的語言時(shí)，我們應(yīng)當(dāng)從法律層面上要求行為人在雇兇時(shí)必須說清楚，報(bào)復(fù)教訓(xùn)的程度如何，擺平的含義到底是指什么。犯罪的“合同”不能隨便簽訂，含糊不清的任意授權(quán)的犯罪“合同”也不能隨便簽訂，不然，得到任意授權(quán)的行為人的任意行為，簽發(fā)合同的人必然要負(fù)由此產(chǎn)生后果的法律責(zé)任。民法上的原理如此，刑法上的原理也同樣如此[5]。筆者也十分認(rèn)同這種觀點(diǎn)。

二、“黑老大”受懲的可行性研究

黑社會(huì)性質(zhì)組織的組織性一般都較嚴(yán)密，首要分子對(duì)于犯罪的策劃、指揮一般在幕后秘密進(jìn)行，因此一般不會(huì)有關(guān)于這方面的實(shí)物證據(jù)，從而使得證明首要分子策劃、指揮犯罪集團(tuán)犯罪活動(dòng)一般是靠同案犯的言詞證據(jù)，首要分子一般不會(huì)主動(dòng)供述其在指揮、操縱犯罪。在庭審中，很多辯護(hù)人會(huì)使出慣用的伎倆，稱首要分子的供述是受刑訊逼供后做出的，同案犯往往也會(huì)在法庭上翻供。對(duì)于這種情況如何處理，筆者在以下將結(jié)合刑事司法的有關(guān)規(guī)定進(jìn)行分析。

（一）同案犯供述未必需要證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)

《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十六條規(guī)定口供證據(jù)的補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則問題。我們認(rèn)為所謂口供補(bǔ)強(qiáng)規(guī)則僅是針對(duì)單個(gè)被告人實(shí)施的犯罪而言的。在黑社會(huì)性質(zhì)組織犯罪中，對(duì)于首要分子是否策劃、指揮犯罪集團(tuán)犯罪活動(dòng)往往只有同案犯的供述，該事實(shí)往往不可能有此種形式之外的其他形式的證據(jù)來佐證。因此，在這種情況下，要求補(bǔ)強(qiáng)證據(jù)是不現(xiàn)實(shí)的，也是不必要的，如果同案犯供述的可信性能夠得到保證，那么該案是可以定案的。

（二）對(duì)“黑老大”的犯罪意圖等可以進(jìn)行推定

在刑事案件中，一般不允許推定事實(shí)的存在。但在刑事訴訟中如果沒有事實(shí)上的推定，要追究共同犯罪等犯罪中在幕后起指揮、策劃作用的犯罪人的刑事責(zé)任是近乎于不可能的，這種情況下就需要引入刑事推定。

通過刑事推定，可以使犯罪構(gòu)成要素中某些無法通過直接證據(jù)加以證明的要素得到確認(rèn)；在特殊類型犯罪的某些客觀方面適用推定，可以緩解犯罪證明上的困難，從而降低刑事訴訟的社會(huì)成本；運(yùn)用推定，可以減少控方一些不必要的舉證；對(duì)某些特殊犯罪的某些要素適用推定，可以體現(xiàn)立法上對(duì)社會(huì)政策、價(jià)值取向的特殊考慮[6]。

我們認(rèn)為，在面對(duì)嚴(yán)重危害社會(huì)的黑社會(huì)組織犯罪等有組織犯罪時(shí)，適用刑事推定也是可以的。這沒有違反對(duì)刑事訴訟的無罪推定原則，只是該原則在具體案件中的靈活運(yùn)用。刑事推定并不是對(duì)被告人犯罪行為的整體推定，而是對(duì)其中個(gè)別要素的推定[7]。這些要素的證明對(duì)于司法機(jī)關(guān)近乎于不可能，但如果就此認(rèn)定被告人無罪，將會(huì)使社會(huì)利益受到重大的侵害。因此，刑事推定不能在所有的刑事犯罪中都適用，只能在嚴(yán)重的有組織犯罪中適用刑事推定。其意義在于，“兩害相權(quán)取其輕”，適度限制已對(duì)社會(huì)造成重大危害的黑社會(huì)分子的人權(quán)以更好地保護(hù)社會(huì)利益。

（三）如何推定“黑老大”的對(duì)組織成員犯罪的共犯意圖及指揮作用

我們認(rèn)為在認(rèn)定首要分子對(duì)組織成員實(shí)施的犯罪是否具有犯罪意圖，是否對(duì)該犯罪起著策劃、指揮的作用時(shí)，可以對(duì)首要分子等適用主觀罪過和犯罪共謀上的推定。具體操作是：

首先，必須有充分證據(jù)證明犯罪是由該黑社會(huì)性質(zhì)組織的成員所實(shí)施，獲取該組織成員關(guān)于所實(shí)施的犯罪是受首要分子操縱的供述并確保該供述的真實(shí)性，同時(shí)必須對(duì)非法取得的證言等進(jìn)行排除。

其二，結(jié)合首要分子對(duì)犯罪集團(tuán)成員的控制能力和方式，首要分子的控制能力越強(qiáng)，共犯關(guān)于首要分子操縱犯罪的供述可信性越高。

其三，掌握黑社會(huì)性質(zhì)組織主要從事的犯罪活動(dòng)。如，操縱某類市場(chǎng)，專門從事某種犯罪活動(dòng)。查明與此相關(guān)的犯罪是由該組織成員所為，則可以推定是由該組織的首要分子授意、指使、操縱的。如宋劉根霸占布匹批發(fā)市場(chǎng)、劉涌霸占香煙市場(chǎng)等，當(dāng)查明組織成員是在進(jìn)行與霸占、操縱市場(chǎng)有關(guān)的犯罪活動(dòng)時(shí)，推定其為組織利益進(jìn)行此類犯罪，進(jìn)而推定是在首要分子的概括性授權(quán)或者指使下進(jìn)行的該犯罪活動(dòng)。

以上的推定是一種可反駁的推定。該證據(jù)基礎(chǔ)是法官基于常識(shí)可以合理地從中推斷出待證事實(shí)，即犯罪集團(tuán)成員實(shí)施的該犯罪是在首要分子的概括性授權(quán)或者指使下所實(shí)施的。如果無相反的證據(jù)，法官可以據(jù)此形成內(nèi)心確信。我們認(rèn)為，這已經(jīng)達(dá)到了“排除合理懷疑”的訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)。要求查證被告人提出的一切無罪、罪輕辯護(hù)理由是否真實(shí)，在司法實(shí)踐中是不現(xiàn)實(shí)的。如入室行竊者，在獲取財(cái)物前被當(dāng)場(chǎng)抓獲，其在被訊問時(shí)辯稱，正要中止犯罪。對(duì)于該辯解司法機(jī)關(guān)是無法證明的，但在實(shí)踐中被告人決不會(huì)被認(rèn)定為是犯罪中止。

對(duì)此類可反駁的推定，被告人可以提出證據(jù)，證明推定的事實(shí)不存在。司法機(jī)關(guān)可以在被告人對(duì)可反駁推定事實(shí)提出的反駁證據(jù)達(dá)到一定證明程度時(shí)，介入此待證事實(shí)的證據(jù)的搜集，以查明事實(shí)真相。經(jīng)查證，不能排除其操縱本組織成員犯罪的可能性時(shí)，則推定犯罪集團(tuán)成員實(shí)施的該犯罪是在首要分子的概括性授權(quán)或者指使下所實(shí)施的。

為了更好地適用刑事推定，既發(fā)揮其打擊犯罪的功效，又限制其侵犯人權(quán)的可能性，在《中華人民共和國刑事訴訟法》的修訂時(shí)，應(yīng)明確規(guī)定法定推定的內(nèi)容和運(yùn)用程序。在法律未明文規(guī)定的情況下，司法機(jī)關(guān)在適用事實(shí)上的推定時(shí)，應(yīng)慎之又慎。

[1]陳興良.劉涌案改判的法律思考[A].游偉.華東刑事司法評(píng)論(第6卷)[C].北京:法律出版社，2004.193.

[2]馮軍.評(píng)〈最高人民法院再審劉涌案刑事判決書〉[A].陳興良.刑事法評(píng)論(第14卷)[C].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.145.

[3]大冢仁.刑法概說(總論)[M].北京:中國人民大學(xué)出版社，2003.291.

[4]儲(chǔ)槐植.美國刑法[M].北京:北京大學(xué)出版社，1996.158.

[5]楊興培.雇兇報(bào)復(fù)他人導(dǎo)致死亡能否構(gòu)成共同故意殺人[A].趙秉志.刑事法判解研究[C].北京:人民法院出版社，2003.97.

[6]游偉.論刑事推定與刑事證明責(zé)任[A].游偉.華東刑事司法評(píng)論 [C].北京:法律出版社，2004.50～54.

[7]游偉.論刑事推定與刑事證明責(zé)任[A].游偉.華東刑事司法評(píng)論 [C].北京:法律出版社，2004.73.

The Rationality and Feasibility of Punishment of Gangleaders

WEIAi-jun,WUYa-pu,WANGShuai
(Criminal Courtof Zhen hai District,Ningbo,Zhejiang China.315200)

As themain form oforganization crime,gangdom organization crimeharms the peace and harmony ofsociety greatly.The chief leaders in gangdom organizations should be charged with the crime carried outby the gangdom organization,including all the consequence caused by othermembersbecauseof theirgeneraldirections.Inferencemay be introduced properly in confirmation of the crime intention and the leading function ofchief leaders in gangdom organizations.

Gangdom organization crime;The chief leaders;Responsibility

D925.2

A

1008-2433（2010）01-0073-03

2009-07-01

魏愛軍（1967-），男，江蘇如東人，寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院刑庭副庭長；吳亞甫（1961-），男，浙江寧波人，寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院刑庭副庭長；王 帥（1982-），男，山東博興人，寧波市鎮(zhèn)海區(qū)人民法院刑庭助理審判員。