朱江明，蔡新苗

刑法對(duì)于變性人問(wèn)題的回應(yīng)
——以性犯罪為視角

朱江明，蔡新苗

變性人的出現(xiàn)給社會(huì)觀念、法律方面帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)，變性人的性別如何界定、權(quán)利如何保障等，不是一個(gè)單純的確認(rèn)與否認(rèn)的問(wèn)題，而是一個(gè)社會(huì)學(xué)、法學(xué)、人類學(xué)、醫(yī)學(xué)的綜合性問(wèn)題。在刑法視野下，法律性別應(yīng)當(dāng)以人的生理特征作為鑒別性別的標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)糾結(jié)于醫(yī)學(xué)上染色體這一標(biāo)準(zhǔn)。

變性人；性犯罪；強(qiáng)奸罪；性別

2009年1月，韓國(guó)釜山法院對(duì)首例變性人強(qiáng)奸案做出判決：認(rèn)定嫌疑人罪名成立，判處其3年有期徒刑緩期4年執(zhí)行，并強(qiáng)制其進(jìn)行120小時(shí)的社會(huì)勞動(dòng)。這是韓國(guó)有史以來(lái)第一次判決對(duì)變性人的性侵犯為強(qiáng)奸罪。

此案中的被侵犯人樸某從十幾歲開始愛(ài)穿裙子，因此受到周邊人的排斥。1974年，24歲的樸某再也無(wú)法忍受這種折磨，在首爾做了變性手術(shù)，并在日本、泰國(guó)做了胸部的整形手術(shù)，這樣在外貌上他就成了名副其實(shí)的女人。在醫(yī)院精神科接受心理治療后，他被診斷成為“真正的女性”。作為女性舞蹈演員的樸某和男性同居10年以來(lái)一直有正常的性生活。去年8月，樸某遭到了申某的性侵犯。

檢察院的報(bào)告說(shuō)，這是男性間的性暴力行為，因此以強(qiáng)制非禮的罪名起訴了申某。因?yàn)轫n國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定強(qiáng)奸受害者為女性。同時(shí)，韓國(guó)最高法院一直以來(lái)都是堅(jiān)持以“性染色體”為標(biāo)準(zhǔn)判定性別的。1996年，最高法院在處理一起類似的案件時(shí)判決說(shuō)：考慮到被害者的性染色體是男性，并且與女性的內(nèi)外部生殖器官構(gòu)造不同，不具備女性生殖能力，因此，被害者不能被認(rèn)定為一般概念中的女性。

由于法院認(rèn)為變性人屬于婦女，因此變更了訴訟書，把原來(lái)的強(qiáng)制非禮改成了強(qiáng)奸嫌疑。法院指出：“變性者是否成為性犯罪的受害者，比起其在戶口上的性別，我們更應(yīng)該首先考慮到他是否和普通女性一樣具有和男性發(fā)生性行為的能力，以及他是否愿意和其發(fā)生性行為。”“變性者在性別上的混亂并不是當(dāng)事者本人的責(zé)任，他們改變性別開始新的生活也不能被看作是反社會(huì)的行為?！?/p>

韓國(guó)的這一案例引發(fā)了社會(huì)對(duì)變性人問(wèn)題的重視，變性人的出現(xiàn)給社會(huì)觀念、法律方面帶來(lái)了新的挑戰(zhàn)，變性人的性別如何界定、權(quán)利如何保障等，都是無(wú)法回避而必須面對(duì)與解決的問(wèn)題。這并不是一個(gè)單純的確認(rèn)與否認(rèn)的問(wèn)題，而是一個(gè)社會(huì)學(xué)、法學(xué)、人類學(xué)、醫(yī)學(xué)的綜合性問(wèn)題。對(duì)此，筆者以性犯罪為視角，從刑法的立場(chǎng)上給予變性人問(wèn)題一定的回應(yīng)。

一、變性人的定義與現(xiàn)狀

研究變性人問(wèn)題首先需要科學(xué)地認(rèn)識(shí)變性人。變性人是人們對(duì)醫(yī)學(xué)上“易性癖”患者的俗稱，屬于性身份認(rèn)同障礙，此類患者通過(guò)醫(yī)學(xué)變性手術(shù)改造自己的性生殖器官，使原始性別改變成異性①。

據(jù)查，我國(guó)第一例變性手術(shù)始于1986年（北京），當(dāng)時(shí)沒(méi)有公開報(bào)道。公開報(bào)道的變性手術(shù)始于1990年（上海）［1］。 據(jù)報(bào)道，在2005年中國(guó)已有1000余人進(jìn)行了變性手術(shù)而成為了變性人，而國(guó)內(nèi)更有10多萬(wàn)人渴望進(jìn)行變性手術(shù)［2］。

2004年，四川變性人章琳與楊啟成結(jié)婚，這是中國(guó)首例變性人婚禮。這條消息再次引起人們對(duì)變性問(wèn)題的關(guān)注。實(shí)際上，變性現(xiàn)象在中國(guó)早就存在，但變性人能得到婚姻登記部門的認(rèn)可并準(zhǔn)予結(jié)婚，這還是第一次。

著名精神病學(xué)、性學(xué)和內(nèi)分泌學(xué)專家Harry Benjamin博士指出：“我想提醒大家注意一個(gè)重要的基本事實(shí)——性和性別之間的差別。性是你所看到的，性別則是你所感覺(jué)到的。這兩者之間的協(xié)調(diào)對(duì)人類的幸福是至關(guān)重要的?！边@里提到的“性”是指解剖學(xué)上的性；“性別”則是指心理上的性別或性別自認(rèn)（Gender Identity），即一個(gè)人對(duì)自己是男性還是女性的自我認(rèn)識(shí)。對(duì)絕大多數(shù)人而言，其解剖學(xué)上的性與其心理上的性別（性別自認(rèn)）是協(xié)調(diào)一致的。但也有極少數(shù)人情況相反。雖然變性人與易性癖患者的數(shù)量并不占多數(shù)，但是作為一個(gè)特殊群體，有關(guān)部門也應(yīng)當(dāng)給予足夠的重視，給予應(yīng)有的權(quán)利保障，而不應(yīng)將其視為第三類人，進(jìn)行歧視對(duì)待。如今，變性人在變性手術(shù)后往往會(huì)遇到許多法律上的困境，如在民法視野下原有婚姻的效力問(wèn)題、身份登記問(wèn)題、與子女的關(guān)系問(wèn)題等；在刑法視野下變性人性權(quán)益的保護(hù)問(wèn)題，這些都是亟待解決的。

二、性別的界定

如何確定變性人的性別？目前主要有以下三種分類：

（一）生理性別（自然特征標(biāo)準(zhǔn)）

生理性別可劃分為基因性別、染色體性別、性腺性別、生殖器性別。目前醫(yī)學(xué)界通行的做法都是以染色體來(lái)作為鑒別性別的標(biāo)準(zhǔn)。若采取這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于男變女的變性人，首先由于其以前的男性身份，體內(nèi)并沒(méi)有子宮、卵巢之類的器官。為了變成女性，首先要手術(shù)摘除他的陰莖、睪丸，然后再做一個(gè)人造的陰道。所以，這個(gè)變性手術(shù)的根本就是摘除了他的男性生殖器，其只是表征的改變，實(shí)質(zhì)的染色體并沒(méi)有發(fā)生改變，因此也就因染色體仍為男性而否認(rèn)了他的異性身份。

（二）心理性別

心理性別就是自我認(rèn)識(shí)的性別，是指對(duì)自己性別的認(rèn)同，這一方面與基因調(diào)控相關(guān)，受遺傳因素的影響，另一方面也與家庭教育和角色認(rèn)定有關(guān)。一般認(rèn)為，性別認(rèn)定自1-2歲開始形成，3-5歲時(shí)基本完成。在性征模糊期，如果不及時(shí)進(jìn)行心理上的矯正，就可能會(huì)導(dǎo)致在性別認(rèn)定上形成“到錯(cuò)”，造成心理和人格的扭曲。通常的變性人就是男性或女性個(gè)體從心理上否定自己的性別，認(rèn)為自己的性別與外生殖器的性別相反。

（三）社會(huì)性別

社會(huì)性別是當(dāng)代婦女理論的核心概念和女權(quán)主義學(xué)術(shù)的中心內(nèi)容，它區(qū)別于以人的生物特征為標(biāo)志的“生理性別”，指的是以社會(huì)性的方式構(gòu)建出來(lái)的社會(huì)身份和期待。社會(huì)性別理論分析了人類社會(huì)中兩性不平等的實(shí)質(zhì)和根源，認(rèn)為男女兩性各自承擔(dān)的性別角色并非是由生理決定的，而主要是后天的、在社會(huì)文化的制約中形成的。

上述三種分類均有其自身獨(dú)立的評(píng)價(jià)意義，之于法律尤其是刑法領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)采用什么標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定性別，這對(duì)于認(rèn)識(shí)變性人是否能成為我國(guó)刑法上性犯罪的被害人或性犯罪的主體有著極其重要的意義，是關(guān)系區(qū)分入罪與出罪、此罪與彼罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。

筆者認(rèn)為，上述三種分類在解決法律實(shí)踐中的問(wèn)題時(shí)往往會(huì)因其自身的局限性而陷入判斷上的困境。應(yīng)在生理、心理和社會(huì)性別之外，為了適應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的需要，有必要確立法律性別這一概念，這可以為變性人這一特殊群體的合法利益提供更好的保護(hù)。

三、刑法對(duì)變性人問(wèn)題的應(yīng)然回應(yīng)

（一）變性人是否能成為性犯罪的對(duì)象

1.我國(guó)刑法的相關(guān)規(guī)定

我國(guó)刑法中對(duì)于對(duì)象為女性的性犯罪（文中“女性”這一概念不包括幼女，僅指婦女），相關(guān)的罪名有強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪。強(qiáng)奸罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的法意都是婦女的性的自己決定權(quán)，其基本內(nèi)容是婦女按照自己的意志決定性行為的權(quán)利。強(qiáng)奸罪的客觀行為與結(jié)果是使用暴力、脅迫或者其它手段與法女發(fā)生性行為，而強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪則是針對(duì)婦女實(shí)施的，傷害婦女的性的羞恥心，傷害婦女的性的決定權(quán)的行為［3］。刑法中對(duì)于性別的鑒別并未有明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而只是要求此類性犯罪的對(duì)象必須是“婦女”。

2.我國(guó)民事領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定

早在2002年，河南省公安廳和衛(wèi)生廳就變性人性別項(xiàng)目的變更手續(xù)辦理做出具體規(guī)定。2008年，公安部頒布的《關(guān)于公民手術(shù)變性后變更戶口登記性別項(xiàng)目有關(guān)問(wèn)題的批復(fù)》（公治［2008］478號(hào)）規(guī)定：實(shí)施變性手術(shù)的公民申請(qǐng)變更戶口登記性別項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供國(guó)內(nèi)三級(jí)醫(yī)院出具的性別鑒定證明和公證部門出具的公證書，或司法鑒定部門出具的證明，經(jīng)地(市)級(jí)公安機(jī)關(guān)主管部門核準(zhǔn)后，由公安派出所辦理性別變更手續(xù)。性別項(xiàng)目變更后，應(yīng)重新編制公民身份號(hào)碼。其中已領(lǐng)取居民身份證的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)予以繳銷，并為其重新辦理居民身份。這在實(shí)質(zhì)上已經(jīng)從行政法規(guī)的角度認(rèn)可了變性人在變性手術(shù)后性別的變更。換句話說(shuō)，至少在民政部門登記方面公安部已經(jīng)認(rèn)可了男性能夠通過(guò)變性手術(shù)成為女性，女性也可以通過(guò)手術(shù)變成男性。

3.刑法理論的分析

筆者認(rèn)為自然人的法律性別應(yīng)當(dāng)分為自然屬性和法律屬性。自然屬性表現(xiàn)為體貌、器官、染色體等特征。法律屬性的標(biāo)準(zhǔn)，即以自然人在戶籍管理機(jī)關(guān)登記的性別為準(zhǔn)，這種標(biāo)準(zhǔn)在法律上沒(méi)有明文規(guī)定，但這種法律擬制標(biāo)準(zhǔn)是客觀存在的。例如某一男性變性后，外貌特征、穿著打扮女性化，已得到社會(huì)的普遍認(rèn)同，且公安機(jī)關(guān)還為其辦理了戶口和身份變更的相關(guān)手續(xù)，其法律擬制女性性別已經(jīng)確定。從保護(hù)人權(quán)的角度來(lái)講，變性人應(yīng)當(dāng)享受到正常人享有的人權(quán)。必須用人道主義價(jià)值觀來(lái)確立我們的態(tài)度，尊重變性人的自主選擇，對(duì)變性人予以容納和理解。對(duì)于變性人的法律地位，要在法律的層面上遵循世界人權(quán)公約所表述的共識(shí)性觀點(diǎn)，即“人權(quán)是基于人固有的人格和與生俱來(lái)的尊嚴(yán)與價(jià)值”的觀點(diǎn)，通過(guò)對(duì)變性人的法律性別予以確認(rèn)，實(shí)現(xiàn)其合法權(quán)益的真正保護(hù)。

在刑法的視野下，由于我國(guó)刑法理論認(rèn)為只有女性才能構(gòu)成強(qiáng)奸罪的犯罪對(duì)象，假設(shè)一個(gè)男性先通過(guò)手術(shù)后經(jīng)登記機(jī)關(guān)改變了性別身份，一旦遭受性侵犯該如何處理？如果在法律上確認(rèn)了變性人的性別屬性，卻不保護(hù)變性人基于該性別的權(quán)利，那么這種確認(rèn)沒(méi)有任何意義。筆者認(rèn)為，實(shí)施變性手術(shù)后的易性癖患者從心理上和生理上將其劃歸為異性，與真正的女性相比除了染色體不同以及不具有生育能力外，變性人從心理和外觀性特征上并無(wú)差別。變性人遭受性侵害后所受到的性羞恥和精神傷害與女性無(wú)異，因此，遭受性侵犯后應(yīng)當(dāng)按照所更改的性別處理。

當(dāng)然，也存在這么一種情況，由于取得性別登記是取得性別權(quán)利的前提，同樣，取得前后兩個(gè)性別身份成了如何適用法律的關(guān)鍵，在性別登記的過(guò)渡期可能會(huì)出現(xiàn)權(quán)利真空。那么，在完成變性手術(shù)，但尚未在民政部門變更性別前，如果遭受性侵犯，被害人的性別身份如何界定？有學(xué)者認(rèn)為在過(guò)渡期間的性別應(yīng)以原生理性別為準(zhǔn)［4］。此類學(xué)者認(rèn)為被害人在醫(yī)院做了變性手術(shù)后，擁有了女性的生理特征，卻不擁有女性生理功能。在做完手術(shù)還沒(méi)領(lǐng)到女性身份證的情況下，遭遇性侵犯。被害人此時(shí)不擁有女性生理功能，因此應(yīng)該認(rèn)為是性侵犯犯罪的未遂，屬于對(duì)象不能犯的未遂。

筆者認(rèn)為，在變性人已經(jīng)做完變性手術(shù)但是尚未變更形式上的性別時(shí)，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其女性的身份，在這個(gè)時(shí)候應(yīng)采用實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即以其是否能讓侵害人完成性侵犯為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定法律性別。如果可以由侵害人完成性交行為，那么這是該變性人已經(jīng)具備了實(shí)質(zhì)上的“女性”身份。如果拘泥于形式標(biāo)準(zhǔn)，那么變性人在過(guò)渡期的性權(quán)益將會(huì)出現(xiàn)保護(hù)的真空。在刑法的視野下，法律性別應(yīng)當(dāng)以人的生理特征是否能讓侵害人完成性侵犯為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定法律性別，對(duì)于變性人（如男變女的變性人），其在變性手術(shù)后已經(jīng)去除了表征其原有性別的生殖器官，完成了人造陰道。雖然這個(gè)時(shí)候他并不具備女性的生殖功能，但是已經(jīng)足以讓男性對(duì)其完成傳統(tǒng)的性行為，我們不應(yīng)糾結(jié)于醫(yī)學(xué)上染色體這一標(biāo)準(zhǔn)，否則將是對(duì)變性人性自主權(quán)利與性羞恥心的漠視。

（二）變性人能否成為性犯罪的主體

變性人能否作為強(qiáng)奸罪等性犯罪的主體是個(gè)復(fù)雜問(wèn)題。如果是男變女的變性人，那么在我國(guó)不承認(rèn)女性能成為性犯罪正犯的情況下，該種變性人只能以共犯或間接正犯的形態(tài)出現(xiàn)，而不可能成為實(shí)行犯。如果是女變男的變性人，那么在變性手術(shù)后，其具有了人造的陰莖與睪丸，但由于陰莖內(nèi)不可能再造海綿體，因此人造器官絕對(duì)無(wú)法完成勃起功能?！靶越弧痹凇恫涣蓄嵃倏迫珪飞媳唤忉尀椤靶坌缘纳称鞴龠M(jìn)入雌性生殖器官內(nèi)”。但是，人造的陰莖是無(wú)法完成正常的性交活動(dòng)的，因?yàn)樵诳陀^上這只是一個(gè)外形上相似的工具，因此筆者認(rèn)為，對(duì)于此種變性人是不能成為強(qiáng)奸罪的主體的，應(yīng)與在認(rèn)定是否能成為強(qiáng)奸罪被害人時(shí)的情形相區(qū)分。在后者的情況下，變性人（男變女）是能夠以其人造陰道滿足犯罪人的性需要而完成性交行為的；而前者中的變性人（女變男），其行為無(wú)異于拿著一個(gè)工具去進(jìn)行實(shí)質(zhì)上無(wú)法完成的性交行為，這屬于強(qiáng)奸罪的不能犯。

那么，變性人是否不能作為性犯罪的主體而可以被枉縱？筆者認(rèn)為，在男變女的變性人對(duì)婦女進(jìn)行性侵犯時(shí)，符合構(gòu)成要件的，完全可以以強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪定罪。傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)認(rèn)為強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪應(yīng)當(dāng)是傾向犯，即行為人是處于刺激或者滿足性欲的內(nèi)心傾向。但是，即使沒(méi)有這種傾向的猥褻、侮辱行為也嚴(yán)重侵犯了婦女的性的自己決定權(quán)。要求行為人具有某種傾向，可能會(huì)導(dǎo)致不當(dāng)縮小或者不當(dāng)擴(kuò)大處罰的范圍，有違反罪刑相適應(yīng)之嫌［3］。同時(shí)，這也是客觀刑法的必然要求。

四、結(jié)語(yǔ)

對(duì)少數(shù)人權(quán)利的尊重和保護(hù)需要社會(huì)具有一種寬容的精神氣質(zhì)，即能夠容忍少數(shù)人所選擇的存在方式。這種精神氣質(zhì)不是一個(gè)社會(huì)所當(dāng)然具有的，而是在法律的環(huán)境中逐步養(yǎng)成的［5］。在刑法上對(duì)于變性人的問(wèn)題，并不一定需要通過(guò)特別的立法來(lái)進(jìn)行特別的規(guī)制，完全可以通過(guò)合理的刑法解釋來(lái)解決已出現(xiàn)以及將來(lái)可能出現(xiàn)的問(wèn)題。公眾情感與少數(shù)人權(quán)利之間的沖突會(huì)在寬容氣質(zhì)的養(yǎng)成中逐步地消解，進(jìn)而走向同一。因此，法律對(duì)此應(yīng)有寬容性、超前性，法律固然要受到社會(huì)風(fēng)俗、道德觀念的影響，但法律相對(duì)于這些因素應(yīng)有自身的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，在對(duì)少數(shù)變性人權(quán)利上，法律應(yīng)起到指引作用。

注釋：

①易性癖是指一個(gè)生物學(xué)上的男性或女性個(gè)體從心理上否定自己的性別，認(rèn)為自己的性別與外生殖器的性別相反，而要求變換生理的性別特征。又稱變換性別癖或性別轉(zhuǎn)換癥，是一種心理上的變態(tài)，屬于性別身份識(shí)別障礙。1949年，Cauldwell首先把這種現(xiàn)象稱之謂“易性癖”，這樣的個(gè)體稱之為“易性癖者”。此種變態(tài)行為男女都可見(jiàn)，以男性較多，男女比例約為3：1。

[1]劉國(guó)生.變性人的發(fā)展歷史及現(xiàn)狀[J].中國(guó)性科學(xué)，2006（9）.

[2]劉春霞.中國(guó)至少十萬(wàn)人欲變性，有千人已做手術(shù)[N].上海青年報(bào)，2005-02-01.

[3]張明楷.刑法學(xué)（第3版）[M].北京：法律出版社，2007：652.

[4]徐忠華，楊柳.論變性人的權(quán)力地位及權(quán)利救濟(jì)[J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2007（2）.

[5]杜承銘.人權(quán)本源的憲政理念的沖突與調(diào)適[J].武漢大學(xué)學(xué)報(bào)，2005（5）.

D920.4

A

1673-1999（2010）09-0046-03

朱江明（1979-），男，北京人，中國(guó)人民大學(xué)（北京100082）博士研究生；蔡新苗（1977-），男，浙江臺(tái)州人，中國(guó)政法大學(xué)（北京100088）博士后研究人員。

2009-12-27