梅 錦

(重慶大學法學院,重慶400045)

吸毒行為不應入罪化
——以刑法的本質(zhì)探討為視角

梅 錦

(重慶大學法學院,重慶400045)

我國刑法并沒有將吸毒行為規(guī)定為犯罪,但學界對是否應將吸毒行為定罪的爭論由來已久。主張定罪者往往從吸毒所引發(fā)的一系列危害后果角度進行論述,否定者則主要從刑法的謙抑性角度來闡明。刑法的本質(zhì)在于法益保護而非維持倫理。吸毒行為盡管具有一定的危害,但并沒有侵犯法益而只是一種違反倫理的行為,故不宜作為犯罪處理。

吸毒行為; 刑法本質(zhì); 法益保護; 倫理維持

一、吸毒的概況

毒品以鴉片為主,流毒于中國社會最嚴重的時期當屬晚清政府,結(jié)果給中國人民帶來的災難刻骨銘心。新中國成立后,中國政府奇跡般地在幾年之內(nèi)消除了毒品頑癥,毒品吸食近乎被杜絕。但是,隨著中國改革開放的發(fā)展,我們在向發(fā)達國家實行“拿來主義”的同時,嚴重的毒品問題也再次在中國出現(xiàn)?！拔尽笔俏覈鴮E用被國家管制的麻醉藥品和精神藥品行為的一般稱謂,對于這些藥品的濫用在國外被稱為藥物濫用(d rug abuse)[1](P10)。吸毒行為具有嚴重的危害性,毒品誘發(fā)了大量違法犯罪。在毒品問題嚴重的地方,男性吸毒者80%有其他違法犯罪行為,女性吸毒者80%從事賣淫活動。毒品泛濫給國民經(jīng)濟帶來了巨大損失,按全國現(xiàn)有68萬吸食海洛因人員計算,每年因吸食海洛因大約耗費390億人民幣。一些地區(qū)搶劫、搶奪和盜竊案件中,60%甚至80%是吸毒人員所為。截至2005年9月底,在國家累計報告的135 630例艾滋病病毒感染者中,有40.8%因靜脈注射毒品而感染,居艾滋病傳播途徑的首位[2]……吸毒最大的“惡”不外乎兩種:一是對吸毒者個體的危害,表現(xiàn)為對行為人生理和心理的危害兩個方面;二是對社會的危害,破壞了社會人力資源,誘發(fā)疾病傳播,危害社會治安,浪費了極大的社會財富……

毒品交易存在于買賣雙方。根據(jù)我國目前刑法的規(guī)定,賣方的走私、販賣、運輸、制造毒品的行為都構(gòu)成犯罪,而且被扣以較重的法定刑。買方因購買而非法持有大量毒品的行為同樣構(gòu)成犯罪,但對吸食毒品的行為卻被認為只是違反了治安管理處罰法的行為而加以懲處。毒品最終要被吸食,如果能抑制了吸毒環(huán)節(jié),毒品的種植、販賣、走私等便不會存在。可以說,解決當今的毒品問題,在很大程度上就是解決吸毒問題。為了打擊吸毒行為,很自然地會有人提出“刑罰”這一最為嚴厲的懲罰方式。但是我們也應當看到,諸如婚外性行為、近親相奸、通奸、獸奸、重婚、展示淫穢物品、吸食毒品等歷來為歐美各國所廣泛處罰的行為,近來多數(shù)國家則以這些行為僅僅違反了倫理為由不再加以處罰。在當今中國刑法將吸毒行為入罪化合適嗎?

二、吸毒行為應否入罪化之爭論

對于吸毒行為應否入罪化,我國刑法理論界存在“應入罪化”和“不應入罪化”兩種截然對立的觀點。

第一種觀點主張將吸毒行為定性為犯罪?！盀閺浹a我國毒品犯罪刑事立法的不足,同時也是為了與當前打擊毒品犯罪的現(xiàn)狀相適應,應當將吸毒行為規(guī)定為犯罪,并給予刑事處罰。”[3](P72)持該種觀點的學者所倡導的主要理由為:一方面吸毒行為具有社會危害性。吸毒行為嚴重摧殘了行為人的身心健康,致使艾滋病等惡疾迅速蔓延,誘發(fā)種種犯罪,嚴重擾亂社會,吸毒行為可能引發(fā)其他違法行為,甚至是犯罪行為。另一方面,從打擊毒品犯罪的角度來看,控制了吸食毒品的行為更有利于打擊其他的毒品犯罪。這種觀點在我國具有一定的代表性。

第二種觀點反對將吸毒行為定性為犯罪?！拔覈谭▽τ谖车摹⒆⑸涠酒返男袨闆]有予以犯罪化并非是一種立法缺陷,相反,建議刑法增設吸食、注射毒品罪倒是值得檢討的?！盵4](P57)原因在于:首先,吸毒是一種“消費”行為,吸毒行為犯罪化違反了犯罪行為“質(zhì)”的要求,即刑罰手段不可避免性,不符合刑罰謙抑性原則。其次,吸毒行為沒有侵犯客體,吸毒犯罪化不具有現(xiàn)實可能性。最后,如何打擊毒品犯罪是一個綜合政策的問題,不應通過對吸毒犯罪化來實現(xiàn),否則違背了罪行法定原則中的刑法合理性的要求。

時至今日,刑法理論早已超越了純粹結(jié)果責任的立場,單單從吸毒行為所造成的客觀危害性來探討是否應將其入罪化是不充分的。犯罪是對刑法本質(zhì)的侵犯,只有從根源上探討出刑法的本質(zhì),再對吸毒行為進行應否入罪化的考量方為合理。對此,本文有必要從探討刑法的本質(zhì)入手。

三、刑法本質(zhì)之探究

(一)刑法本質(zhì)之爭

對于刑法的本質(zhì),刑法學界有不同的認識,大體可以分為兩派,即“法益保護論”和“倫理維護論”。持法益保護論的學者認為,刑法的任務或者目的是保護法益,犯罪行為應當被限定為法益的加害行為(侵害法益或者具有侵害法益危險的行為),單純違反社會倫理秩序的行為不應以犯罪論處。如德國著名刑法學者李斯特認為:“制定法律的宗旨就是為了保護人們的生存利益。保護人們的利益是法的本質(zhì)特征,這一主導思想是制定法律的動力?！盵5](P6)倫理維護論者則認為,刑法具有維護社會倫理的任務,應當處罰反倫理的行為。如日本的小野清一郎認為:“倫理規(guī)范是國家法律的根底;所謂法,實際上是由國家認可、限定、組織和形成的倫理;法律的實質(zhì)是倫理,甚至可以說法就是倫理;只是由于國家所認可和制定,才使倫理具有作為法而應有的特殊機能。”[6](P17)兩派之間在英國有過激烈的爭論,在德國也有過觀點對立。同樣在日本,對于刑法本質(zhì)的理解也存有較大的分歧:不同于小野清一郎、團藤重光為代表的倫理維持論者,平野龍一等人則提倡刑法的本質(zhì)在于保護法益。如平野龍一認為:“刑罰是一種重大的痛苦,不是維持倫理的適當手段;特別是在現(xiàn)代社會,倫理是一個相對的概念,社會對不同的倫理價值觀念應當寬容,即法律應當保障具有不同價值觀的人共存;如果認為刑法的任務是維持社會倫理,則容易導致在刑法的名義下,強制人們服從自己的價值觀;所以,原則上只能是當行為造成了對他人的嚴重侵害或者危險時才適用刑法?！盵7](P35)

一般情況下,刑法于保護法益與維護倫理并不發(fā)生沖突。因為侵犯法益的行為,往往也同時違反了社會倫理,對自然犯罪而言尤其如此。但是對于那些“沒有被害人的犯罪”和“自己是被害人的犯罪”,不同的立場得出的結(jié)論就會存在分歧。如對婚外性行為、同性戀行為、獸奸、吸毒而言,這些行為的重要特征是,并沒有直接的被害人或者被害人是行為人自己,也沒有侵害到他人或社會的利益。對此,持法益保護論者認為不應當作為犯罪處理;但持刑法維護倫理觀念的人則認為應將這些行為犯罪化,因為它們違背了社會的倫理道德規(guī)范,而刑法是必須維護社會倫理的。可見,對刑法的本質(zhì)持何種立場對吸毒行為入罪化的認定至關重要。

(二)刑法的本質(zhì)不在于維護倫理而在于保護法益

1.刑法的本質(zhì)不在于維護倫理

刑法是為了打擊犯罪而存在的,而犯罪的本質(zhì)就是嚴重的社會危害性。侵犯了刑法所保護法益的行為具有嚴重的社會危害性,但并非所有違背倫理的行為都具有嚴重的社會危害性。如果認為刑法的本質(zhì)在于維護社會倫理、對所有違背倫理的行為都處以刑罰,則會產(chǎn)生如下問題:

首先,可能導致民眾行為萎縮的后果。由于刑法是普遍適用的規(guī)范,刑法的表現(xiàn)形式是文字,立法者受到特定歷史條件的限制,故刑法不可能是完美的,其在司法實踐中必然會產(chǎn)生分歧,這時需要司法人員進行法律的解釋?？梢哉f,刑法的適用過程就是解釋刑法的過程。以維護倫理作為刑法的本質(zhì),不僅要求在立法中維持倫理,同時在司法中也應以倫理規(guī)范作為司法解釋的準則。既然要處罰違反倫理的行為,那么首先就要對被違背的、作為標尺的倫理規(guī)范有個明確的認識,這也是刑法明確性的必然要求。正所謂物以類聚、人以群分,各地的風土人情各不相同,對倫理的認識自然有差別。同時,各個時代的倫理價值觀也會發(fā)生變化。將維護倫理作為刑法的本質(zhì),即使可以確保立法中倫理的確定性①,也不能保證司法中對倫理規(guī)范理解的統(tǒng)一性。這勢必導致解釋的結(jié)論常常發(fā)生分歧,進而影響到刑法的穩(wěn)定性,并最終導致民眾行為萎縮的后果。由于對刑法規(guī)范存有不同的理解,國民常常對自己的行為是否要受到處罰感到不安,于是不得不廣泛地抑制自己的行為,出現(xiàn)刑罰之前的“萎縮的效果”(chilling effect)。同時由于現(xiàn)行刑法給警察、法官等法律執(zhí)行主體留下了廣泛裁量的余地,這也難免造成恣意地、有差別地執(zhí)行法律的惡果。

其次,倫理的調(diào)整范圍太過寬泛。在實際生活中,倫理的調(diào)整范圍滲入到社會的方方面面,而法律所調(diào)整的只能是某些重要的方面,因此,必然會產(chǎn)生違背倫理而并不侵犯法益的行為。如果對一些違背倫理的行為都要處以刑罰,則必然導致刑法權(quán)力的濫用,結(jié)果是國民生活的方方面面都受到刑法的調(diào)整,民眾的權(quán)利受到威脅。而刑法是人類社會調(diào)控的最后一道保障程序,只有在用社會道德規(guī)范或其它部門法不能有效行使時,才有適用的必要。

最后,存在用刑法強行推行道德規(guī)范的危險。認為刑法的本質(zhì)是維護社會倫理規(guī)范,必然導致將反倫理的行為入罪化,這實際上會產(chǎn)生用刑法的方法強行推行價值觀的后果。因為違背倫理規(guī)范的行為要被處以刑罰,民眾基于刑罰的威懾力必然會被迫放棄某些價值規(guī)范而接受一些并不認同的價值規(guī)范。這種方式是極不妥的。邊沁說過:“所有懲罰都是損害,所有懲罰本身都是惡。根據(jù)功利原理,如果它應當被允許,那只是因為它有可能排除某種更大的惡?！盵8](P216)實際上,在相沖突的倫理規(guī)范之間,往往很難評說到底誰是“惡”的。

J.Ben th曾提出了在下列四種情況下不得適用刑罰:一是無根據(jù)(ground less),二是無效果(inefficacious),三是無必要(need less),四是太昂貴(unp rofitab le)[7](P11)。即使我們將倫理規(guī)范刑法化,使處罰違背倫理的行為有法律根據(jù),但仍然會遇到如下障礙。首先,可能會無效果。正如上文所述,民眾對倫理的認識有別,而一種倫理觀念的形成是一個緩慢漸進的過程,其產(chǎn)生、變化、消亡都要經(jīng)歷漫長的社會變遷。若強行推行某種倫理規(guī)范,必然導致某些民眾對刑法規(guī)定的不認同,這種抵觸也是內(nèi)心深層次的,從而起不到刑法應有的效果。其次,也是不必要的。刑法是一種極其嚴厲的手段,在對行為予以否定的同時,還伴隨著對行為人一定的財產(chǎn)、自由甚至生命的剝奪。對于違反倫理的行為,如果能通過更溫和的手段,如指導、請求、緩期、褒獎可以獲得更好的效果時,“刑罰”就成為一種惡。最后,刑罰的適用過于昂貴。一方面,刑罰極度嚴厲,往往以犯罪人的財產(chǎn)、自由、生命為剝奪對象,代價太過高昂。另一方面,由于用刑罰的方式來推行倫理價值觀的效果較差,這樣為了達到預期的目標,勢必要求刑罰的長期性與經(jīng)常性,這些都增加了刑罰的成本。因此,將刑法的本質(zhì)認定為維護倫理是不合適的。

2.刑法的本質(zhì)在于保護法益

所謂法益,指“根據(jù)憲法的基本原則,由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益……其中由刑法所保護的人的生活利益,則是刑法上的法益”[9](P167)。犯罪的本質(zhì)在于侵犯法益,刑法的本質(zhì)就是對法益的保護。將刑法的本質(zhì)認定為保護法益具有如下的優(yōu)點:

一方面,有助于合理地圈定刑法的處罰范圍。犯罪行為具有嚴重的社會危害性,應當受到刑法的處罰,刑罰又具有相當?shù)膰绤栃?。刑法的處罰范圍過窄,則意味著許多法益得不到保護,不利于社會的穩(wěn)定;刑法的處罰范圍過寬,又會導致侵犯人權(quán)的危險。因此,刑法的處罰范圍必須有一個合理的界限。眾所周知,并非任何違反倫理道德的行為都是侵犯法益的行為,如不講衛(wèi)生的行為,雖然在倫理上受到否定評價,但并沒有侵犯到法益。如果以行為是否違反了倫理、宗教作為認定刑法的處罰范圍,則必然導致擴大刑法處罰范圍的后果,因為倫理規(guī)范無處不在,不同種群的規(guī)范準則互有差異。反之,將刑法的處罰對象限定為侵犯法益的行為,便可以合理地確定刑法的處罰范圍。

另一方面,有助于明確刑法的處罰界限。刑法處罰界限的合理并不必然表明刑罰處罰界限的明確。民眾對倫理規(guī)范的認識存有差別,以維護倫理作為刑法的本質(zhì)必然會導致刑罰范圍的不明確,反之,以保護法益作為刑法的本質(zhì)則符合刑法處罰界限明確性的要求。采用“法益”的概念之所以能夠保證刑罰界限的明確,囿于法所保護的“利益”具有清晰的內(nèi)涵和外延。利益是客觀存在的,其判斷標準在于是否能夠滿足人們的需求。這種判斷并非以某單個個體的認識為標準,而是以多數(shù)人的認識為標準,如此就可以確保法益的外延不會因人而異。法益是否受到侵害的結(jié)果是明確的,故而以此作為刑法本質(zhì)的對象可以確保刑法處罰范圍更加明確。

因此,刑法的本質(zhì)在于保護法益而非維護倫理。

四、吸毒行為不應入罪化

由于刑法的本質(zhì)在于保護法益而非維護倫理,因而探究吸毒行為應否入罪化的關鍵就看該行為是否侵犯了法益(包括法益造成了實質(zhì)侵害或侵害的威脅)。對此,筆者認為可以從以下兩個方面來考察。其一,從吸毒行為對外界造成的影響來看,吸毒行為僅是引發(fā)犯罪后果的間接原因。吸毒行為能夠誘使吸食者實施其他危害行為(包括犯罪行為),這已經(jīng)被諸多的事實所證實,但是我們應當明確一點,即吸毒行為與犯罪行為以及犯罪結(jié)果之間并沒有必然的因果關系。吸食毒品盡管對犯罪結(jié)果的發(fā)生有一定影響,但該行為本身不是犯罪發(fā)生的直接原因而僅僅是間接原因②。對于犯罪結(jié)果發(fā)生的間接因果關系事實,刑法是不應當加以評價的。另一方面,從吸毒行為自身來看,吸毒行為是吸食者不求上進、自甘墮落的表現(xiàn),但該行為本身并沒有對刑法所保護的法益造成侵害或威脅。吸毒是一種違反倫理道德的行為,理應受到社會的否定評價,但這種“否定”評價僅限于倫理道德的范疇。概而言之,從吸毒行為對外和對內(nèi)兩個方面來考察,該行為都沒有對刑法所保護的法益造成侵害,故從刑法本質(zhì)的角度來看不應將吸毒行為入罪化。

申言之,不用刑法來調(diào)整吸毒行為也是“刑法謙抑性原則”和“人權(quán)保障理念”的要求。首先,從刑法的謙抑性原則來看,由于刑罰是最嚴厲的懲罰性措施,其以剝奪公民的自由、財產(chǎn)甚至生命為手段,故對其適用更應加以謹慎對待,這也是人類社會的共識。在意大利刑法中,“當一種制裁或措施直接或潛在地涉及到剝奪人身自由時,立法者是不能隨心所欲的;只有在最適當,即‘完全必要的’情況下,立法者才有權(quán)規(guī)定刑事制裁。因為,憲法中有關‘刑罰’、‘刑事責任’以及有關保護人身自由的規(guī)定,不論對立法時規(guī)定刑罰,或是對實踐中適用刑罰來說,都是必須遵循的基本原則”[10](P5～6)。因此,對于沒有侵犯法益的吸毒行為不應當用刑罰加以制裁。其次,從保障人權(quán)的層面來看,當今“人權(quán)”的觀念已經(jīng)深入人心,“保證公民基本人權(quán)不受侵犯,發(fā)展和豐富公民基本人權(quán)的內(nèi)容,為公民基本人權(quán)的實現(xiàn)創(chuàng)造更好的條件,是現(xiàn)代國家存在的惟一目的”[11](P19)。同時人權(quán)的外延也在不斷擴大,除基本人權(quán)之外,其他權(quán)利也逐步得到認同,其中包括個體“自殘的權(quán)利”③。毒品會使吸食者身形憔悴、形容枯竭、精神受到摧殘,無異于一種“自殘”的行為,但這畢竟是行為人自由處分權(quán)的體現(xiàn)?！拔咀詺垺钡男袨檫`背了社會倫理,但刑法不應以反倫理為由將其定罪,因為這與最大限度保障人權(quán)的觀念相悖。

注釋:

①立法盡管可以確立某種倫理觀,但并不表明該種倫理觀就是合理的。當這種倫理觀并非為社會多數(shù)民眾所認同時,實際就會產(chǎn)生強行推行某種價值觀的后果。

②當然,對于吸毒行為所誘發(fā)的其他犯罪進行定罪處刑是沒有疑問的。

③在古代,行為人自傷、自殺的行為通常被認定是犯罪,但在今天,世界上大多數(shù)國家都不再將自傷、自殘的行為認定為是犯罪便是實例。

[1] 郭建安,李榮文.吸毒違法行為的預防與矯治[M].北京:法律出版社,2000.

[2] 中國禁毒報告[R].2005,2006.

[3] 劉艷紅.吸毒罪初探[J].法商研究,1996,(3).

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[9] 張明楷.法益初論[M].北京:中國政法大學出版社, 2003.

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[11] 陳忠林.刑法散得集[M].北京:法律出版社,2003.

D rug Tak ing Is No C r im ina l Behav ior Ana lysis from Perspective of the Na ture of C r im ina lLaw

M E IJin
(Law Schoo l,Chongqing University,Chongqing 400045,China)

D rug abusing is not considered as a crim e in recent law s in our country,butwhether drug abusing shou ld be considered as a crim e or nothas been debated for a long tim e.The scho larswho insist that such auction be considered asa crim e tend to paymo re attention to itsbad consequence,while the o thersagainst it tend to paymore attention to themodesty of the Crim inal Law.It ismainly exp lained from the natureof the crim inal law thatd rug abusing ismostly an action against the ethicsand shou ld notbe considered as a crim e today.

d rug abusing;nature of crim inal law;p rotecting the interestof law;m aintenance of ethics

D 924.11

A

1674-0297(2010)05-0035-04

(責任編輯:張 璠)

2010-06-18

梅 錦(1984-),男,江蘇揚州人,重慶大學博士研究生,重慶市榮昌縣人民檢察院控申科副科長,主要從事刑法理論研究。