章 丹

(武漢科技大學 文法與經濟學院,湖北武漢430065)

我國現行的《國家賠償法》是于1994年5月12日第八屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過的,1995年1月1日正式實施。然而隨著時間的推移,不可否認越來越多的弊端接踵而來,許多學術界的學者也紛紛贊同對其進行修改。

所謂抽象行政行為,是與具體行政行為相對的。從廣義上說,這兩種行為均為行政行為涵蓋。在我國現行的法律文件中,雖然并沒有明確的對抽象行政行為的法律描述,但是從《中華人民共和國行政訴訟法》等法律條文中,可以得出這樣的概括：所謂抽象行政行為是指行政機關針對不特定主體制定的,對后發(fā)生法律效力并能夠反復適用的規(guī)范性文件的行為。

一、剖析抽象行政行為是否應當納入國家賠償范圍

關于是否應該將抽象行政行為納入國家賠償范圍的研究,學術界所持的觀點也頗具爭議,大致可以歸納為三種,第一種持肯定觀點：抽象行政行為應當納入國家行政賠償的范圍;第二種持否定觀點：抽象行政行為不應該納入國家賠償范圍;第三種是中立的觀點：這些學者認為應當將“規(guī)章以下具有普遍約束力的違法的決定命令”納入國家賠償范圍。

這三種觀點的爭論,實際上是從理論上首先對抽象行政行為是否屬于國家賠償的范圍存在爭議,其次對納入國家賠償的抽象行政行為的范圍也存在爭議,最后對納入國家賠償的抽象行政行為的可行性也存在爭議。因此,我們認為,抽象行政行為應當納入國家賠償的范圍的依據有以下幾點：

(一)國家賠償的范圍與行政訴訟的受案范圍不同且針對的問題也不一樣

國家賠償主要是針對國家公共權力的行使而造成公民等主體合法權益損害時的賠償問題,并不是針對國家公權力行使的合法與否,也不是針對監(jiān)督公權力的行使,而是當公民等主體的合法權益受到違法和侵害時能否行到賠償、如何得到賠償以及得到多少賠償的問題。在實踐中,必須對國家賠償與行政訴訟的本質區(qū)別和內在聯(lián)系有一個清晰的認識,而不能用行政訴訟的理論與制度來否定和妨礙國家賠償制度的發(fā)展與建構。此外,行政訴訟的受案范圍也不是一成不變的,會隨著發(fā)展而不斷修改及完善的。在未修改行政訴訟的受案范圍時,把抽象行為的國家賠償制度納入到《國家賠償法》當中,這樣不僅符合國家賠償的基本功能,而且有利于行政訴訟起到一個良好的促進作用。

(二)抽象行政行為在對相對人合法權益有著違法與侵權時,其損害也是相當普遍的

抽象行政行為對于相對人的合法權益的侵權,其與具體行政行為一樣可以造成當事人權益的損害。假設如果將抽象行政行為不納入國家賠償的范圍之內,將之排除在外的話,就可能出現行政機關借此規(guī)避法律,采用抽象行為實施違法行為的現象。而具體行政行為與抽象行為的區(qū)別在于,具體行政行為主要是針對個別人的,其對相對人造成的損害也只是局部的,而抽象行政行為針對普遍對象的,適用的效力也可重復使用。此外,其層次多、范圍廣,因此其產生的損害的影響也要遠遠超過具體行政行為。在實踐中,一旦出現違法與侵權,而將抽象行政行為排除在國家賠償范圍之外,那么有可能會造成不當的抽象行政行為對相對人所造成的損害也會在一定范圍之內反復發(fā)生,相對人的損失有可能長期得不到賠償,從而會影響社會穩(wěn)定和整個和諧社會的構建。從這個角度來說,我們更有理由將抽象行政行為納入國家賠償的范圍之內。

(三)我國現行《國家賠償法》并沒有明令禁止對抽象行政為提起賠償的請求

事實上,我國現行的《國家賠償法》并不排斥抽象行政行為屬于國家賠償范圍。如《國家賠償法：》第2條規(guī)定：“國家機關和國家機關工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的,受害人有依照本法取得國家賠償的權利”。從《國家賠償法》的相關規(guī)定中我們不難看出,現行《國家賠償法》在處理抽象行政行為損害賠償的問題上,主要還是考慮損害是否符合國家賠償的構成要件。即如果符合國家賠償的范圍,國家應當承擔賠償責任,反之不符合,國家就不承擔責任。進一步分析,如果法律上明確規(guī)定了抽象行政行為歸于國家賠償的范圍之內,也只是證明了我國現行的《國家賠償法》并不排斥抽象行政行為屬于國家賠償范圍,實際上也并未擴大國家賠償的范圍。

二、抽象行政行為國家賠償的構成要件

實際上,抽象行政行為的實際主體多,一般無法判斷其是否有過錯。因此,在分析抽象行政行為國家賠償的構成要件時,可從以下幾個方面來分析：

(一)主體要件

行政賠償的主體必須是各級各類行政機關或具有行政職權的組織,并且主要限于其他規(guī)范性文件的制定機關和組織。抽象行政行為可分為行政立法行為和其他抽象行政行為。行政立法行為指國務院制定行政法規(guī)和國務院各部委制定部門規(guī)章及地方有權政府制度規(guī)章的活動;其他抽象行政行為指行政機關制定的除以上這些行政法規(guī)、規(guī)章外的其他具有普遍約束力的行為規(guī)范的活動。在現實中,由于抽象行政行為造成損害的往往是其他規(guī)范性法律文件,因此,目前最重要的是將其他規(guī)范性文件納入國家賠償的范圍更加合適,等條件完全具備再進一步將行政法規(guī)和規(guī)章的抽象行政行為納入國家賠償的范圍。

(二)客觀要件

主要是指違法的抽象行政行為已經或者可能對行政相對人的合法權益造成損害。對法定權利或者法定義務形成了損害事實,是抽象行政行為承擔行政賠償法律責任的又一構成要件。抽象行政行為造成的損害的最大特點是影響深刻而廣泛。因為抽象行政行為規(guī)范的是不特定多數人的行為,具有普遍性,這就決定了違法規(guī)范性文件損害的是不特定多數行政管理相對人的合法權益。在損害事實的界定上,應當明確只有抽象行政行為對相對人的法定權利或義務形成了具體損害才應給予賠償。同時還要注意到損害對象的特定性。損害對象的特定性是指損害為一個或者少數人所特有,而非一般人所共有。顯然,違法的抽象行政行為并非必然地產生損害后果,有時由于各種因素的限制或者當事人依法對自己合法權益的保護使執(zhí)行中的抽象行政行為有可能不發(fā)生損害后果,這時損害賠償就不能成立。必須注意的是,由于國家活動代表公共利益,根據公共負擔平等原則,一切享有公益的人都必須承擔某種合理的負擔,合理負擔所帶來的損失不引起國家賠償,只有受害人受到的損害超過了正常合理的負擔,國家才給予賠償。

(三)行為要件

從行為上講,這些行政機關和組織以普遍約束力的決定、命令等形式行使職權,且這些決定、命令等違法。判斷普遍約束力的決定、命令違法的標準,則主要是以國家的憲法、法律、行政法規(guī)、國務院的決定、地方法規(guī)以及各類政府和部門合法的規(guī)章等法律規(guī)范,在缺乏法律規(guī)范調整的情況,國家的政策、體現于法律規(guī)范中的法律精神與原則,也可以作為判斷違法與否的根據。也就是說,只有普遍約束力的決定、命令違法,才有可能符合國家賠償的構成要件。

三、構建抽象行政行為的國家賠償程序

抽象行政行為的國家賠償程序構建得如何,直接影響到抽象行政行為是否應該納入國家賠償范圍。如果將抽象行政行為納入國家賠償的范圍,但又沒有一個良好、穩(wěn)健的制度作為后備支撐,那么對于相對人的合法權益受到違法與侵權時,就很難得到最終的賠償。因此,建立一個合理、有效的抽象行政行為的國家賠償程序是尤為重要的。現行《國家賠償法》規(guī)定的行政賠償的程序有三種途徑：賠償請求人直接提起賠償請求;如果賠償義務機關不予賠償、逾期不做賠償或當事人不滿意其處理的,還可以向人民法院提起訴訟;賠償請求人還可以在提起行政復議或行政訴訟的同時一并提起賠償請求。如果按現行的賠償程序來履行對抽象行政行為損害的賠償,則存在以下兩個問題：其一,在賠償請求人直接提起賠償時,這里的行政行為違法性不應由其自已來確認,這樣有失公正,事實上當事人也很難得到賠償;其二,《國家賠償法》中提到的一并提起賠償請求在現行的制度下缺乏制度支撐,無法實現。雖然我國現行的行政復議法已將部分抽象行政行為納入到行政復議的范圍,但這也只是針對具體行政行為提起復議的情況下,對其依據的抽象行政行為的一種復議請求,而抽象行政行為是不能直接納入行政復議的。我國現行的行政訴訟制度,也是明確將行政訴訟的范圍限定在具體行政行為的范圍之內,抽象行政行為是排除在外的,所以要想現有的程序對抽象行政行為造成的損害進行賠償是無法實現的。因此構建公平、正義的抽象行政行為的國家賠償程序是當務之急。

抽象行政行為的賠償程序具體說來,第一,抽象行政行為損害賠償責任的確認與決定機關原則上是作出抽象行政行為的上一級所屬的人民政府,垂直管理的部門除外,即一級人民政府作出的抽象行政行為由其上一級人民政府進行違法性確認并作出賠償的決定;人民政府內部的工作部門作出的抽象行政行為,由其所屬的人民政府進行確認并作出賠償的決定;對于垂直管理的部門由其上一級部門進行違法確認并作出賠償決定。采取這樣的層級管理賠償制度不權可以有效避免讓行政機關自己來確認其違法性,還可以充分利用上級部門進行監(jiān)督,將抽象行政行為的國家賠償程序更有效的發(fā)揮出來。第二,縣級以上的人民政府或垂直管理的行政機關應當設立行政賠償委員會。行政賠償委員會負責請求人的賠償問題,管理日常行政賠償事務。其決策機制也應采取民主的方式,這樣可以使整個程序更加合理、透明化。第三,還要設立國家賠償基金。在相應的機構下設立國家賠償基金,由專人負責根據賠償委員會的決定來履行其職責。

四、總結

綜上所述,本文力求從以上四個不同的角度對抽象行政行為是否應當納入國家賠償范圍的問題的進行探究,力求對此問題有個系統(tǒng)及全面的了解及認識?，F行的賠償程序的構建還需要現階段的法治環(huán)境去不斷的推動,才能不斷發(fā)展與完善。

[1]楊小君.國家賠償法律問題研究[M].北京：北京大學出版社,2005.

[2]徐靜村.國家賠償法實施程序研究[M].法律出版社, 2000.

[3]詹福滿.中國行政法問題研究[M].中國方正出版社, 2000.

[4]馮軍,皮純協(xié).國家賠償法釋論[M].中國法制出版社, 1994.

[5]胡玉鴻主編.國家賠償法概論[M].江西人民出版社, 1994.

[6]曾世雄.損害賠償法原理[M].中國政法大學出版社, 2001.

[7]馬懷德,高辰年.國家賠償法的發(fā)展與完善[M].中國政法大學出版社,2005.