吳林生

(國家檢察學(xué)院河南分院偵查系,河南鄭州451191)

刑事和解與罪刑法定原則的契合性

吳林生

(國家檢察學(xué)院河南分院偵查系,河南鄭州451191)

刑事和解作為一種新型的刑事理念或者制度,雖然與傳統(tǒng)刑事法治有著明顯不同,但從內(nèi)在理念和追求目標(biāo)上看,二者彼此契合,并無根本沖突。罪刑法定原則是刑事法治理念的集中表達(dá),刑事和解并不違反罪刑法定原則,相反,刑事和解從更深層次上,符合罪刑法定原則的價值蘊含和內(nèi)在要求。

刑事和解;罪刑法定原則;傳統(tǒng)刑事法治

罪刑法定原則已經(jīng)成為現(xiàn)代法治社會的一項鐵律,刑事和解制度若要在現(xiàn)行刑法中求得一席之地,首先應(yīng)當(dāng)保證其符合罪刑法定原則,或者至少保證其不與罪刑法定原則相抵牾。唯有如此,刑事和解在中國的制度化方有可能。因而,本文對二者之間契合性的論證是有意義的,更是必要的。

一、刑事和解的基本內(nèi)涵

一般而言,對刑事和解的概念有兩種解讀方式,即刑事和解可以分為理念層面上的刑事和解和現(xiàn)實制度層面上的刑事和解。

理念層面的刑事和解,是作為一種基本立場、基本觀點和基本價值追求意義上的刑事和解,又稱為刑事和解的基本理念。司法應(yīng)以被害人利益(首先是指直接被害者利益,兼顧間接被害人和整個被害社區(qū)利益)保護(hù)為導(dǎo)向,其目標(biāo)應(yīng)該是修復(fù)傷害與重建平等和諧的人際關(guān)系,而刑事糾紛的利害關(guān)系各方之間達(dá)成和解是實現(xiàn)這一目標(biāo)的最好手段。

制度層面的刑事和解是一種現(xiàn)實操作模式,是指刑事糾紛發(fā)生后,加害人以認(rèn)罪悔過、賠償損失等形式取得被害人的諒解,由司法機關(guān)在法律限度內(nèi)給予加害人以寬緩化刑事處遇的制度。刑事和解的結(jié)果是加害人得以較為寬緩的刑事實體處遇或刑事程序處遇。加害人刑事處遇的決定權(quán)應(yīng)該屬于代表國家的司法機關(guān),而不是被害人,刑事和解不一定發(fā)生刑事責(zé)任的免除或刑事追究程序的終止。受制于現(xiàn)實的法律條件和社會條件,刑事和解理念在不同的條件下表現(xiàn)出不同的形式和內(nèi)容,不能強求不同條件下的刑事和解制度完全一致。

刑事和解理念的全面實現(xiàn),需要一系列物質(zhì)和理念保障條件。目前,我國尚不具備刑事和解理念全面實現(xiàn)所必需的條件。如果強行將刑事和解理想模式轉(zhuǎn)化為法律規(guī)定,將會導(dǎo)致不良的法律效果和社會效果,甚至導(dǎo)致社會秩序的混亂。當(dāng)然,完全拋開刑事和解理念的指導(dǎo)和約束,只關(guān)注相關(guān)的法律和現(xiàn)實,又不利于刑事和解的發(fā)展、完善。因而,立足現(xiàn)實又不囿于現(xiàn)實,有必要將刑事和解分為理念和現(xiàn)實制度兩個層次,一方面用來闡明刑事和解的理想目標(biāo)和發(fā)展方向,另一方面為現(xiàn)行的刑事和解制度提供理論支撐、現(xiàn)實目標(biāo)和法治標(biāo)準(zhǔn)。

在理論和實踐中,刑事和解遭到諸多質(zhì)疑,集中體現(xiàn)在刑事和解給法治帶來的危機[1]。罪刑法定原則是刑法的核心和精髓,不僅能體現(xiàn)刑法的根本精神,而且能指導(dǎo)刑事立法和刑事司法適用[2]。要澄清對刑事和解的諸多疑問,首先要回答的問題就是“刑事和解是否違反罪刑法定原則”。刑事和解制度若要在現(xiàn)行刑法中求得合法地位,至少應(yīng)當(dāng)保證刑事和解符合罪刑法定原則,不與其相抵牾。

二、我國罪刑法定原則的價值取向

我國學(xué)者對于罪刑法定原則的價值取向存在爭議,對于罪刑法定原則是否允許刑法作出不利于犯罪嫌疑人和被告人的選擇存在兩種不同觀點。第一種觀點認(rèn)為,我國的罪刑法定原則包含積極的罪刑法定和消極的罪刑法定。積極的罪刑法定是為了正確運用刑罰權(quán)懲罰犯罪,保護(hù)人民,是罪刑法定原則第一位的價值;消極的罪刑法定是為了防止刑罰權(quán)的濫用以保障人權(quán),是罪刑法定原則第二位的價值[3]。第二種觀點認(rèn)為,罪刑法定原則歷史上一直堅持價值偏一的選擇,實質(zhì)精髓是禁止隨意入罪,而非有條件的出罪[4]。

筆者認(rèn)為,我國的罪刑法定原則同時具有人權(quán)保障和人權(quán)保護(hù)雙重功能,但人權(quán)保障功能處于主導(dǎo)地位。在社會利益和人權(quán)保障兼顧的前提下,應(yīng)更多地傾向人權(quán)保障。罪刑法定原則可以容忍那些具有嚴(yán)重危害性但沒有被刑法明文規(guī)定的行為逍遙法外,但是不能接受把那些沒有任何危害性或危害輕微的行為按照犯罪行為定罪處罰。

(一)無論從法律的實然規(guī)定還是從應(yīng)然意義上,罪刑法定原則都具有雙向保護(hù)功能

第一,我國現(xiàn)行刑法的實然規(guī)定決定了我國的罪刑法定原則具有雙向保護(hù)功能。我國刑法第3條規(guī)定:“法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處罰;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處罰?！逼渥置婧x是顯而易見的,任何脫逸法律的行為,不管是隨意出罪還是隨意入罪,都是罪刑法定原則所禁止的。對該條含義的通常理解應(yīng)該是,刑法既禁止隨意入罪,也禁止隨意出罪。認(rèn)為該條僅僅限制入罪的結(jié)論,是不可能被一般公眾所認(rèn)可的。

第二,不能以西方理論的歷史淵源和西方刑法對罪刑法定主義的表述來否定我國法律現(xiàn)實規(guī)定的效力。對罪刑法定主義歷史淵源進(jìn)行考察得出的結(jié)論,并不能直接作為否定我國刑法實然規(guī)定的依據(jù)。西方刑法在自身的語境下采用了對罪刑法定主義的單面表述的做法,這不等于與其存在巨大語境差別的中國也應(yīng)采取單面的罪刑法定原則。西方國家刑法典之外大量的行政刑法保證了刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密性。在非犯罪化方面,中國遠(yuǎn)比西方進(jìn)步。西方法官在出罪解釋上自制力較強。中國刑法中,但書條款、酌定從寬和免除刑罰條款、酌定減輕處罰條款,構(gòu)成了完整的克減刑罰權(quán)路徑,而西方刑法典中沒有類似的法定克減刑罰權(quán)路徑。而且,從陳忠林教授對罪刑法定的考察來看,西方只存在單面罪刑法定原則的觀點也存在爭議,日本刑法學(xué)家平野龍一就認(rèn)為:“……不能否認(rèn),歐洲大陸諸國法律所規(guī)定的罪刑法定主義在具有‘無法則無刑’側(cè)面的同時也具有‘有法則有刑’的側(cè)面?！盵5]

第三,罪刑法定原則是法治原則在刑法領(lǐng)域的體現(xiàn),對刑罰權(quán)必然構(gòu)成雙面限制。法治原則禁止刑罰權(quán)的濫用,既包括禁止刑罰權(quán)的不當(dāng)擴張,也包括禁止刑罰權(quán)的不當(dāng)限縮;既反對無端擴張刑罰適用,也反對隨意限制或取消刑罰適用。社會主義法治原則從來都不是片面拘泥于某種學(xué)說或理論的,而是兼顧個人利益和公共利益的。

第四,罪刑法定原則追求法律公正,不一定導(dǎo)致有利于被告人的結(jié)果,這已經(jīng)為理論和實踐所認(rèn)可。刑法適用過程就是盡量以善意將條文用語朝著正義的方向進(jìn)行解釋,使刑法的實然規(guī)定貼近應(yīng)然,從而成為良法、正義之法[6]。一定程度內(nèi)對被告人的不利的實質(zhì)性解釋是被普遍認(rèn)可的。例如,酌定情節(jié)是實質(zhì)性解釋的結(jié)果,普遍認(rèn)為既包括從寬情節(jié),也包括從嚴(yán)情節(jié);目的犯、主觀的超過因素和客觀的超過因素等概念也是利用法益侵害原理和刑事政策的實質(zhì)立場作出的不利于行為人的解釋;等等。

第五,罪刑法定原則追求人權(quán)保障價值不等于只允許作出對被告人有利的選擇。如果刑法明顯違反實質(zhì)正義,不阻止侵害公眾人權(quán)的行為,放任犯罪對社會的侵害,也是對人權(quán)保障價值的違反。擴大犯罪處罰范圍也是提高人權(quán)保障的基本途徑,“由于刑法保護(hù)是法律保護(hù)的最高形式,使用刑法保護(hù)人權(quán)是一個國家人權(quán)保護(hù)水平的最高標(biāo)志”[7]。從刑法角度來講,在必要和恰當(dāng)?shù)姆椒ㄏ聰U大犯罪范圍并不違反國際人權(quán)公約。法律的生命力在于它對社會實際生活的滿足和對社會正常發(fā)展的保護(hù),如果法律不能滿足社會的實際需要、不能保護(hù)社會的正常發(fā)展,保障人權(quán)就無從談起。

(二)無論從法律規(guī)定還是從法理精神看,罪刑法定原則的首要功能都是人權(quán)保障

第一,從現(xiàn)行刑法的實然規(guī)定看,刑法限制了入罪機制,同時具有暢通的出罪機制。首先,我國刑法典規(guī)定了罪刑法定原則,廢除了積極的類推條款,等于廢除了超法規(guī)的入罪事由。其次,刑法典第13條的“但書”條款為罪刑法定的出罪功能提供了實質(zhì)解釋的法定路徑,承認(rèn)了實質(zhì)解釋在出罪上的法律地位,從而使罪刑法定的積極側(cè)面得以弱化。根據(jù)該條規(guī)定,行為在具有形式違法性的前提下還有可能不構(gòu)成犯罪,雖然行為已經(jīng)形式上符合犯罪構(gòu)成要件,但因其情節(jié)顯著輕微危害不大,因此不認(rèn)為是犯罪。所謂“情節(jié)顯著輕微危害不大”的判斷是在行為形式上符合犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)上作出的,不可能是形式解釋的結(jié)果,只能是實質(zhì)解釋的結(jié)論?！?但書)使犯罪的實質(zhì)內(nèi)容受到規(guī)范內(nèi)的關(guān)照。雙重制約格局使犯罪的認(rèn)定分為兩步:第一步,看是否符合犯罪構(gòu)成,如果不符合,則直接排除其犯罪性(形式判斷);第二步,如果符合犯罪構(gòu)成,再看是否情節(jié)顯著輕微危害不大,如果是則不認(rèn)為犯罪;如果不是才認(rèn)為犯罪(實質(zhì)判斷)。”[8]該規(guī)定明確說明我國的罪刑法定原則并不排斥實質(zhì)性解釋(至少不排除實質(zhì)性解釋的出罪功能),我國刑法允許法官進(jìn)行實質(zhì)性解釋。再次,根據(jù)我國刑事訴訟法第15條、刑法第37、67、68、87條等條款和相關(guān)司法解釋的規(guī)定,即使行為本身符合刑法分則的規(guī)定,如果符合法律特別規(guī)定的,也可以依法從輕、減輕、免除刑罰,甚至不追究刑事責(zé)任或以無罪論。這實際上單方面從減免刑事責(zé)任的角度松弛了雙面的罪刑法定主義。

第二,人民主權(quán)原則、刑罰權(quán)的擴張性和刑事責(zé)任的固有缺陷決定了刑法應(yīng)以人權(quán)保障為主要導(dǎo)向。(1)人民主權(quán)原則。國家的刑罰權(quán)來自于人民的授予,人民授權(quán)之外的領(lǐng)域是刑罰權(quán)的禁區(qū),具有不受刑罰權(quán)威脅的自由。罪刑法定原則的目的是通過對權(quán)力的消極限制來達(dá)成對權(quán)利的積極開放,實現(xiàn)“在規(guī)則未加規(guī)定的一切事情上能夠按照我的意志去做的自由”[9]。這就是我國法理學(xué)界近年來積極倡導(dǎo)的“法不禁止即自由”的理念。(2)刑罰權(quán)的擴張性。刑事訴訟中,國家作為控訴方,具有擴張刑罰的天性,有著利用主動追訴地位對被控訴方擴張刑罰的固有沖動,這使得刑罰權(quán)具有天然的壓制人權(quán)的傾向。應(yīng)該始終保持對刑罰不當(dāng)擴張的警惕性,堅持刑法謙抑,這就需要始終強調(diào)保障功能的優(yōu)先性。(3)刑事責(zé)任的固有缺陷。刑事責(zé)任不同于民事責(zé)任,民事責(zé)任的擴張一般不會引起社會利益整體萎縮,而刑事責(zé)任是一種懲罰和剝奪責(zé)任,意味著自由、生命和名譽的凈損失,意味著社會整體利益的萎縮。刑事責(zé)任這種重大負(fù)面效應(yīng)或者說重大法律成本決定了限制刑法范圍的必要性。

三、刑事和解與罪刑法定原則在價值取向上具有一致性

(一)二者都以人權(quán)保障為主要導(dǎo)向

罪刑法定原則是以人權(quán)保障為主要導(dǎo)向,在符合刑法目的的前提下,允許刑法作出有利于犯罪嫌疑人或被告人的價值選擇,并且不以法條的通常含義為限度。刑事和解也是以人權(quán)保障為首要價值取向的,屬于罪刑法定原則視野內(nèi)有利于犯罪嫌疑人和被告人的價值選擇。具體表現(xiàn)為:

第一,在犯罪觀上,刑事和解以具體的被害人、加害人和社區(qū)的具體利益和要求作為邏輯基礎(chǔ)。刑事和解理念認(rèn)為,“犯罪傷害了:被害者個人,整個社區(qū)與加害者之間所處原有的和平關(guān)系”[10],“犯罪基本上是對他人和人際關(guān)系的侵害”[11]8-10,犯罪就是侵害社會生活中的個人的行為,破壞了現(xiàn)實存在的平等和諧的人際關(guān)系,屬于人們交往之中所產(chǎn)生的沖突,違反刑法規(guī)范只是其伴隨效果而已。

第二,在刑事責(zé)任觀上,刑事和解強調(diào)刑事責(zé)任是對當(dāng)事人和具體的社區(qū)的責(zé)任。刑事和解將責(zé)任視為“做對的事”[10]或“對犯罪理解和恢復(fù)”[12],也就是糾正錯誤的責(zé)任。加害人承擔(dān)刑事責(zé)任的方式是具體的修復(fù)行為而非接受損害。責(zé)任的對象是具體的社會成員,而非抽象的道義或法律。加害人制造了危險和實害,加害人就有修復(fù)損害的責(zé)任。重要的是修復(fù)行為對社會造成的損害,而非通過懲罰彰顯個人的道義責(zé)任[11]257。加害人應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任是:必須對被害人主動承認(rèn)錯誤、承擔(dān)賠償責(zé)任,并且要做出懺悔,要向被害人賠禮道歉,補償受害者也是一種刑事責(zé)任負(fù)擔(dān);對于社區(qū)人際關(guān)系的破壞,犯罪人要通過自己的行為,如社區(qū)服務(wù)等方式,來消除給社區(qū)帶來的不安定因素。同時,也強調(diào)社區(qū)對犯罪人回歸社會、融入社區(qū)應(yīng)該承擔(dān)義務(wù)。刑事和解的目標(biāo)應(yīng)該設(shè)定為兩個方面:一是修復(fù)犯罪行為造成的損害,修復(fù)損害的途徑是滿足被損害主體基于損害而產(chǎn)生的需要。二是在此基礎(chǔ)上,修復(fù)平等和諧的人際關(guān)系,建立或重建社會關(guān)系中的平等性——每個人的平等尊嚴(yán)、關(guān)心和尊重的權(quán)利得到滿足中的關(guān)系[13]。

(二)罪刑法定原則兼顧社會保護(hù)和人權(quán)保障雙重目標(biāo),而刑事和解更是以人權(quán)保障和法益保護(hù)的最大化為目標(biāo)

刑事和解符合罪刑法定原則雙重保護(hù)的價值目標(biāo)要求,更大程度上保障了這一價值目標(biāo)的實現(xiàn)。

第一,刑事和解以法益保護(hù)為根本目標(biāo)。犯罪的本質(zhì)是法益危害性,作為犯罪對立物的刑法,其功能當(dāng)然在于保護(hù)法益。因此,刑事政策的目的,一是預(yù)防犯罪,二是抗制犯罪,被害人的救濟(jì)則屬于抗制犯罪的重要內(nèi)容[14]。依據(jù)刑事和解理念,刑法保護(hù)法益的途徑有二:一是通過預(yù)防犯罪實現(xiàn)對法益的保護(hù)。這是在新的法益侵害結(jié)果發(fā)生前,利用刑罰對犯罪人采取特殊預(yù)防、對社會公眾實施一般預(yù)防刑法,避免新的法益侵害的產(chǎn)生。預(yù)防性保護(hù)是一種事前保護(hù)方法,是刑法保護(hù)方法與民法保護(hù)方法最重要的區(qū)別。二是促進(jìn)法益修復(fù)。對于已經(jīng)造成法益損害的行為,通過刑法引導(dǎo)促成法益修復(fù)后果的實現(xiàn)。一方面,對于事后全部或部分修復(fù)法益損害結(jié)果的行為,給予免除、減輕或從輕處罰的寬緩化刑事處遇,誘導(dǎo)行為人積極修復(fù)法益。另一方面,對于無法修復(fù)法益損害結(jié)果的犯罪行為,通過懲罰犯罪人,撫慰被害人和社會公眾的報應(yīng)情感,修復(fù)犯罪對被害人及公眾心理上的損害;對于進(jìn)一步惡化法益侵害狀態(tài)的行為,罪責(zé)刑相適應(yīng)原則加重處罰,增加刑罰的質(zhì)或量。懲罰不是單純?yōu)閼土P而懲罰,懲罰也是一種修復(fù)法益的努力,是對被損害的法益在報應(yīng)限度內(nèi)的盡可能的修復(fù)。即使報應(yīng)和強制不能充分實現(xiàn)法益保護(hù),但是至少代表了一種朝向修復(fù)法益損害的努力,對其他人主動修復(fù)法益損害的行為也是一種鼓勵和聲援。對于加害人不具備自行修復(fù)其所破壞的社會關(guān)系的條件或不愿意自動修復(fù)時,則只能由國家通過給予其一定懲罰撫平被害人不滿,使犯罪對社會的精神損害降到最低,相對于完全修復(fù)這是一種次圓滿狀態(tài)。此種情況下并非不給予加害人通過修復(fù)的方式而獲得輕緩處理的機會,而是因為對其適用刑罰已成為最后的選擇。

第二,刑事和解比傳統(tǒng)刑事法治更有利于實現(xiàn)人權(quán)保障和法益保護(hù)的最大化。根據(jù)邊際效益遞減原理,刑罰的適度變通,可以增加刑罰的效益,更有助于刑法目的的實現(xiàn)。邊際效益遞減是經(jīng)濟(jì)學(xué)的一個基本概念,它說的是在一個以資源作為投入的企業(yè),單位資源投入對產(chǎn)品產(chǎn)出的效用不斷遞減,并且增長速度不斷變慢,使得其最終趨于峰值,并有可能衰退。實踐證明,刑罰的確定性對刑法目的的效用也受邊際遞減規(guī)律制約。對于犯了輕罪而主觀危險性較小的犯罪嫌疑人和被告人而言,嚴(yán)格的刑罰有助于防范犯罪,但是在一定的社會條件下,犯罪的發(fā)生概率是確定的。在其他社會條件不變的情況下,通過提高刑罰的必然性和嚴(yán)厲性所起的犯罪預(yù)防作用,是極有限的。禁止刑事和解的做法,嚴(yán)重抑制了加害人及其親友消減法益損害的熱情和努力,損害了加害人和被害人可能從刑事和解中獲得的利益;導(dǎo)致現(xiàn)實的人際沖突無法消除從而損害了社會和諧;抑制了人們通過正當(dāng)法律途徑解決糾紛的選擇,引發(fā)大量的訴訟外“私了”,損害了法律的權(quán)威性;刑事訴訟程序不必要的開始和拖延,耗費了大量的司法資源,影響了對嚴(yán)重刑事犯罪的抗制和重點犯罪人的矯治,使當(dāng)事人雙方無端付出了更多的經(jīng)濟(jì)成本和精神成本;機械地堅持“有罪必罰”,反而會給予民眾法律過于苛刻的消極印象,不利于維護(hù)法律的忠誠效應(yīng)和親民效應(yīng),不利于實現(xiàn)積極的一般預(yù)防;犯罪宣告引發(fā)的“犯罪標(biāo)簽效益”和短期自由刑引發(fā)的交叉感染等刑罰負(fù)效應(yīng),對于主觀危險性較小的犯罪嫌疑人和被告人損害尤大,間接但嚴(yán)重地?fù)p害了社會安全和社會利益。這樣,禁止對事后補救行為減免刑罰而提高犯罪預(yù)防效果的正價值,已經(jīng)不足以彌補其帶來的負(fù)價值。從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看來,如果懲罰一種有害行為的成本超過了懲罰收益,那么放縱這種有害行為反而會提高整個社會的福利水平[15]。

綜上所述,我國的罪刑法定原則具有雙面保護(hù)功能,并且以人權(quán)保障價值優(yōu)先。在此意義上,刑事和解不與罪刑法定原則相沖突,更不會對罪刑法定原則構(gòu)成背離與破壞。而且,刑事和解比傳統(tǒng)刑事法治更能體現(xiàn)罪刑法定原則優(yōu)先保障個人自由和權(quán)利本位的追求,進(jìn)一步促進(jìn)和保障了罪刑法定原則基本價值取向的實現(xiàn)。

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DF61 文獻(xiàn)標(biāo)志碼:A 文章編號:1671-9476(2010)04-0089-04

2010-05-17;

2010-05-30

吳林生(1977-),男,河南桐柏人,講師,北京師范大學(xué)博士研究生,研究方向為刑法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)。