梧州學院 陶斌智

日本公司治理模式的最新發(fā)展及我國的選擇

梧州學院 陶斌智

在刺激經(jīng)濟復蘇和應對全球競爭的背景下，日本新公司法從形式到實質(zhì)作出了根本性變革，在公司治理結(jié)構(gòu)方面將機關設置彈性化、董事責任緩和化、股東代表訴訟合理化，同時擴大股東監(jiān)督權(quán)、創(chuàng)設會計參與制度等。借鑒日本經(jīng)驗，根據(jù)我國實際，建議發(fā)展一種以內(nèi)部監(jiān)控為主，同時強化外部控制的公司治理模式。

日本 公司 治理模式 借鑒

公司治理模式是現(xiàn)代企業(yè)制度的核心和靈魂。公司治理模式的優(yōu)劣直接決定著公司的競爭力，進而影響一個國家的競爭力。公司治理模式不僅是重要的法律問題，也是重要的經(jīng)濟問題。日本新公司法在修訂原有法律的基礎上，整合相關法律，并作出了根本性變革。

1 立法背景和目的

新公司法為了實現(xiàn)“公司法制的現(xiàn)代化”，回應企業(yè)界的呼吁及適應形勢發(fā)展，具有深刻的時代背景。

1.1 日本經(jīng)濟長期停滯

長期停滯的經(jīng)濟，需要更靈活的公司制度來刺激經(jīng)濟復蘇。日本振興中小企業(yè)的呼聲加大，建立靈活務實的公司制度將有利于個人創(chuàng)業(yè)和中小企業(yè)發(fā)展。

1.2 公司治理理論進一步發(fā)展

傳統(tǒng)的日本公司治理是典型的內(nèi)部治理模式，除了“股東利益”外，尤為關注“利益相關者利益”，故有諸多局限，不如單純關注“股東利益”的美國公司治理制度靈活。誠如《日本公司治理原則》指出，英美“股東利益最大化”的“單一目的”比日本“利益相關者利益最大化”的“復數(shù)目的”更為合理、更為有效[1]。

1.3 公司治理實踐不斷發(fā)展

日本借鑒歐美先進理念，奉行從實際出發(fā)的合理主義，改事先管制型為事后監(jiān)控型的法例，全面放松政府管制，擴充公司自主治理的空間，強化內(nèi)外監(jiān)控，企業(yè)形態(tài)和治理結(jié)構(gòu)不斷變化，促使治理模式多元化。

2 公司治理制度的變革

日本傳統(tǒng)公司治理制度面臨重大轉(zhuǎn)型。主銀行制度、交叉持股制度、年功序列制、終身雇傭制等日本式經(jīng)營漸次招致批評與質(zhì)疑。通過立法改進、企業(yè)革新及重組，加速國際化，企業(yè)的界限被重新設定，不斷涌現(xiàn)新型公司。為順應變革，在企業(yè)形態(tài)與治理方面，賦予了企業(yè)更大的靈活性，使其具有更大的選擇空間。

2.1 公司機關設置彈性化

(1)擴大對設置公司機關的選擇。舊公司法主要通過強制公司設置特定機關實現(xiàn)監(jiān)督，并堅持“大公司嚴、小公司寬”的理念分別制定監(jiān)管規(guī)則，而新法宗旨是：公司機關的設置不單是一種規(guī)制，更是公司的一種權(quán)利，應著眼于公司及股東的利益，賦予公司靈活設置機關的自由。新法規(guī)定公司可自由選擇機構(gòu)組合，靈活配置。一方面，大型股份公司從此可選擇類于小公司的簡單機關設計；另一方面，即使是小規(guī)模公司，也可采用和大公司同樣的機關設計。

但是，為保護股東利益，確保股東能通過股東大會控制機關設計，新公司法在承認各類公司自由設置機關的同時，又規(guī)定其附設義務，如第326條規(guī)定，變更機關設置須變更章程。

(2)賦予公司治理更大的靈活性。新法規(guī)定株式會社董事有一位就可以。董事一個人，就沒有必要召開董事會了。因此，株式會社的治理，在很大程度上由出資人自行商定的公司章程就可以規(guī)范，這為株式會社的治理提供了更大的靈活性[2]。

(3)未規(guī)定公司的獨立董事制度。新法借鑒歐美治理經(jīng)驗，認為獨立董事的有效性尚未得到證實，且理論界都贊成允許企業(yè)在公司治理結(jié)構(gòu)方面進行大膽而自由的創(chuàng)新，故沒有強制規(guī)定獨立董事制度。

2.2 有關董事責任統(tǒng)一化、緩和化

(1)統(tǒng)一規(guī)定高管人員責任。舊法規(guī)則內(nèi)容繁雜、準用規(guī)定多，法律適用、實質(zhì)內(nèi)容及法律效果不明確。新法將上述責任統(tǒng)一規(guī)定為“管理人員等的責任”，對相關規(guī)則進一步明確。

(2)消除董事責任差異，統(tǒng)一為過失責任。舊法根據(jù)公司治理結(jié)構(gòu)的不同對董事責任采取差異立法，分別課以不等的責任，已不符合公平正義原則，故新法消除了這種差異。此外關于董事及發(fā)起人就現(xiàn)物出資的填補責任、過錯責任、違法分紅的責任，都由無過失責任改為了過失責任，基本形成了以過失責任為基礎的歸責體系[3]。不僅符合現(xiàn)代私法自治精神，也大大減輕了董事、高管的責任壓力，從而有利于靈活決策與大膽革新。

(3)確立過失責任例外規(guī)定。新法強調(diào)了過失責任例外的特例，即當董事進行自我交易時，由于該行為的利益相反性尤其顯著，即使其任務懈怠是由不能歸責于他的事由所引起的，也不能憑此免責，意即此時實行無過失責任。

2.3 股東代表訴訟制度合理化

(1)公司重組后原告資格明確化。舊法沒有明確股東由于公司重組而成為原公司全資母公司的股東時是否喪失原告資格的問題，先前法院判決也傾向于認定在此種情形下股東喪失了原告資格。但不容忽視的是，原股東作為全資母公司的股東，仍可能受到訴訟結(jié)果的間接影響，因此認定其喪失原告資格顯然有失公正，不合法理。故新法明文規(guī)定股份交換、股份轉(zhuǎn)移或公司合并的情形下原股東可繼續(xù)進行訴訟，不喪失原告資格。

(2)被告范圍的擴大。舊法沒有將追究審計員的責任列入代表訴訟的范圍。新法將被告范圍擴大到審計人員，規(guī)定其做假賬時，負有賠償責任，從而更好發(fā)揮股東代表訴訟的作用。

(3)規(guī)定公司不起訴決定的理由答復義務，強化訴訟機能。由于公司本身掌握著董事等人是否應對公司承擔賠償責任作出判斷的最多和最全面的第一手材料，為了妥善地解決糾紛，公司對股東的訴訟請求在進行充分地調(diào)查之后作出答復是極為重要的。但舊法沒規(guī)定該調(diào)查結(jié)果的答復義務和披露制度，從而使股東在沒有完全掌握事實關系的情況下面臨著是否提起訴訟的抉擇。為抑制公司高層間的互相護短，并方便股東收集必要的訴訟資料，新法規(guī)定：當提出起訴請求的股東或作為起訴對象的管理人員請求時，公司必須向他們通知其決定不予起訴的理由[4]。

公司不起訴理由披露制度的導入，一方面加強了股東的監(jiān)督、監(jiān)察權(quán)利，另一方面又促使公司積極建構(gòu)有效的內(nèi)部監(jiān)督體制以便開展勤勉調(diào)查。

(4)濫訴要件的明確化。由于股東代表訴訟的起訴權(quán)是單獨股東權(quán)，且費用很低，極易引發(fā)訴權(quán)濫用，舊法沒有防范濫訴的規(guī)定，司法實踐中只能依靠訴權(quán)濫用的一般規(guī)則來處理，而適用一般規(guī)則制約性差。新法第847條但書條款限制了股東的濫訴可能，強調(diào)股東起訴的主觀意圖合法性，否則不得起訴。

2.4 將建立公司內(nèi)部統(tǒng)制體系的基本方針義務化

原商法特例法確定內(nèi)部統(tǒng)制規(guī)定，要求公司董事會決定有關監(jiān)察委員會履行職務的事項，從而有效監(jiān)督董事執(zhí)行職務。而在舊法的框架下，董事被追究違反注意義務的，其理由很多是由于其沒盡到監(jiān)督其他董事的監(jiān)視義務，且有判例認為，為使公司進行健全的經(jīng)營管理，應根據(jù)事業(yè)規(guī)模、特性等建立管理體制，否則將構(gòu)成違反監(jiān)視、監(jiān)督義務。為此，新法規(guī)定所有大公司和委員會建立確保公司業(yè)務適當履行的內(nèi)部統(tǒng)制體系，并將之固化為基本義務。

2.5 進一步擴大股東監(jiān)督權(quán)

新公司法放寬了對股東大會解任董事等高管人員限制，無須通過特別決議作出。新法規(guī)定高管的解任由享有超過可行使表決權(quán)股東的半數(shù)股東出席，并以超過該出席會議的股東表決權(quán)半數(shù)的普通決議決定。

2.6 創(chuàng)新地建立會計參與制度

(1)引入會計參與制度，提高中小企業(yè)財務報表可信度。日本的上市公司和大企業(yè)，一直受到公認會計師或?qū)徲嫹ㄈ说臋z查。但中小企業(yè)因為長期沒有高素質(zhì)的會計人才，監(jiān)事也形同虛設，所以財務報表的信賴度不高。如果聘請審計法人查賬，成本又太高。因此，許多中小企業(yè)的財會報表由稅務師或注冊會計師參與制作。為了不給中小企業(yè)增加成本，又能提高決算書的信賴性，新法規(guī)定無論公司的規(guī)模如何，均可以任意設置會計參與。會計參與作為公司的任意設置機關，以其名義和董事共同一起制作財務報表。

(2)規(guī)定企業(yè)自由選擇采用會計參與制度。公司如果設立會計參與制度，由股東大會投票決定，但一旦采用會計參與制度，會計參與的姓名必須作為登記事項記載到公司的登記簿里。另外，中小企業(yè)可以不設監(jiān)事，可用會計參與替代，因此給公司治理留下了更加靈活的空間。

2.7 擴大會計監(jiān)察人任意設置的范圍

舊法只允許大公司設置會計監(jiān)察人。新法對改善公司治理結(jié)構(gòu)的宗旨是：機關設置既是規(guī)制，也應是公司的權(quán)利，即使是小公司，也可以采用和大公司一樣的公司機關設計。會計監(jiān)察人以獨立的立場，監(jiān)察公司的財務報表，保證公司財會處理的正確性，以保護眾多相關利害人的利益。

3 我國的借鑒與選擇

一國公司治理制度的形成與本國的政治、經(jīng)濟、法律制度、文化等相適應。目前，我國公司治理突出問題是：內(nèi)部人控制現(xiàn)象嚴重，公司利益和股東利益分歧嚴重，股東利益受到內(nèi)部人的侵蝕，以及對經(jīng)營者約束機制不完善。故我國治理制度的價值取向應堅持把股東利益放在第一。同時，著眼于構(gòu)建健全的內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，建立有效的監(jiān)督制衡機制，強化股東對經(jīng)營者的約束，發(fā)展一種以內(nèi)部監(jiān)控為主、同時強化外部控制的治理模式。從日本新法變革中我們要重點借鑒以下方面：

3.1 股東訴訟代表制度的合理化

我國公司法正式地導入了股東代表訴訟制度。但僅僅停留于原則性規(guī)定，在實踐中存在許多規(guī)范不明確的地方，具體的操作規(guī)則急待進一步細化。借鑒日本公司法修訂的內(nèi)容，我國可明確公司重組后原股東的原告資格、公司向股東披露其拒絕訴訟的理由、濫訴認定的要件等問題。

3.2 董事責任性質(zhì)的明確化

我國公司法對于董事責任是過失責任還是無過失責任，哪些責任類型是過失責任，哪些責任類型是無過失責任等問題，都沒有明確。明確董事責任，有利于明確指引法院對股東代表訴訟的判決。因此，我國可參考日本立法，原則上規(guī)定大部分責任為過失責任，但對于違反忠實義務的像自我交易這樣的利益相反交易，可規(guī)定為嚴格的無過失責任。

3.3 公司內(nèi)部統(tǒng)制系統(tǒng)建立的義務

日本規(guī)定公司建立內(nèi)部統(tǒng)制系統(tǒng)的義務，起因于日本三和銀行美國支部負責人因違法被課以巨額的罰款，而其股東以公司董事違反了監(jiān)視義務對其提起要求巨額損害賠償訴訟[5]。針對我國實踐中監(jiān)事監(jiān)督制度普遍虛化、董事對高管人員的監(jiān)管的弱化現(xiàn)象，規(guī)定公司建立內(nèi)部統(tǒng)制系統(tǒng)是我國立法的當務之急，一方面可以有效強化董事會、監(jiān)事會的監(jiān)督職能，另一方面可以從制度上減輕董事因違反監(jiān)視義務而引起的被訴風險。

此外，借鑒日本公司法的進一步擴大股東監(jiān)督權(quán)、建立會計參與制度、擴大會計監(jiān)查人任意設置的范圍等改革，對于我國建立公司監(jiān)控制度大有裨益。

[1] 浜田道代.會社法[M].東京:有斐閣,2005.

[2] 王保樹主編,于敏,楊東譯.最新日本公司法[M].北京:法律出版社,2006.

[3] 崔延花譯.日本公司法典[M].北京:中國政法大學出版社,2005.

[4] 周劍龍.日本公司法制現(xiàn)代化中的股東代表訴訟制度[J].南京大學學報(哲學、人文科學、社會科學版),2006,(3).

[5] 劉小勇.解讀日本2005年公司法的大修訂[J].太平洋學報,2007,(1).

F276

A

1005-5800(2010)12(c)-056-02

陶斌智(1980-)，男，湖北黃岡人，廣西梧州學院法管系講師，華中師范大學博士生，主要從事經(jīng)濟法研究。