文◎胡 勝*

無限防衛(wèi)權(quán)主客觀要件的把握

文◎胡 勝*

一、基本案情

2009年6月16日凌晨，鄧某、張某在椒江區(qū)紅旗新村73號樓一樓后間張某的暫住處打牌。任某和劉某酒后經(jīng)過，并站在窗口往里探視，雙方因此發(fā)生口角。劉某即跑到紅旗新村70號樓拿來二根棒球棍，任某、劉某各持一根棒球棍并與隨后趕到的鐘某一起沖到紅旗新村73號樓，三人先一起砸了該樓一樓前間的門窗，接著又沖到張某暫住處窗前用棒球棍砸了窗玻璃及防盜窗柵。房內(nèi)的鄧某見有人砸窗后即用手機打110報了警，隨后鄧某、張某兩人各找出一把小刀拿在手中，并移床抵住房門。隨后，任某、劉某、鐘某踹門并強行將門推、擠開后闖入房內(nèi)，雙方發(fā)生打斗。任某、劉某持棒球棍從兩邊夾住鄧某進行擊打，鄧某背靠墻壁拿小刀朝任某、劉某等人亂劃、亂刺，并刺中任某、劉某等人。在此過程中，任某被鄧某刺中左胸造成左肺貫穿、心臟破裂致出血性休克死亡。劉某用棒球棒揮擊張某時反被張某用刀劃傷左前臂，經(jīng)鑒定其損傷構(gòu)成輕傷，鄧某、張某、鐘某在打斗中均受輕微傷。

二、分歧意見

該案在審理過程中，對張某的行為成立正當防衛(wèi)、不構(gòu)成犯罪并無不同意見，但對鄧某持刀刺死任某的行為應(yīng)如何定性則存有分歧。

一種觀點認為，鄧某在任某等人還未開始踹門、闖入住宅前便已準備刀具，有準備斗毆的意思。在任某等人沖入后又持刀向?qū)Ψ絹y劃、亂刺，且在打斗過程中刺中任某要害，主觀上明顯帶有加害對方的意思，［1］而任某等人的行為并未造成鄧某、張某嚴重傷害，屬普通尋釁滋事行為，對其也不能實施無限防衛(wèi)權(quán)，故應(yīng)追究鄧某故意傷害罪的刑事責(zé)任。

另一種觀點則認為，鄧某在對方砸窗后即打電話報警，后又與張某一起用床抵住門不讓對方進入，足以證實其主觀上并無與人打斗的故意。當任某、劉某、鐘某非法闖入張某住處后，任某、劉某二人手持長達70公分的棒球棒揮擊鄧某，鄧某在此情況下才持小刀防衛(wèi)、反擊，系一種保護自身合法權(quán)益免受不法侵害的行為，符合正當防衛(wèi)的成立要件，雖然造成任某死亡的后果，依法亦無須承擔(dān)刑事責(zé)任。

三、法理評析

筆者同意第二種意見，理由如下：

（一）事先備刀不能阻卻防衛(wèi)行為的正當性

我國《刑法》第20條第1款規(guī)定，“為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責(zé)任。”刑法之所以規(guī)定正當防衛(wèi)，目的即在于及時制止正在進行的不法侵害，保護合法權(quán)益。因此，只要行為人受到不法侵害，出于正當?shù)姆佬l(wèi)意圖，即使在防衛(wèi)中使用刀具等，只要沒有明顯超過必要限度造成重大損害，其行為也應(yīng)認定為正當防衛(wèi)。［2］

本案中，鄧某、張某等人在自己住處打牌并無違法之處，其合法權(quán)益理應(yīng)受到法律保護；而任某酒后滋事，伙同劉某等人持棒砸窗、踹門強行闖入他人住宅并用棒球棍擊打鄧某、張某，顯系不法侵害。在此情況下，鄧某才持刀揮、刺對方，其主觀上具有保護自身合法權(quán)益免受侵害的防衛(wèi)目的，客觀上系在任某等人正在實施不法侵害時實施防御、反擊行為，該行為完全符合正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件。

當然，鄧某、張某在對方闖入其住宅前已經(jīng)準備了刀具，嚴格來說這種防范措施針對的并非“正在進行的不法侵害”，而只是“可能發(fā)生的不法侵害”，不過事態(tài)的發(fā)展是動態(tài)的，鄧某、張某的防范措施是否發(fā)生結(jié)果還取決于其是否遭受不法侵害。如果沒有不法侵害的發(fā)生，則鄧某、張某準備的刀具就不會派上用場，事實上其也沒有主動跑出房間攻擊他人。恰恰相反，鄧某、張某當時還曾一起用床抵門阻止對方進入，足以反映出其備刀的目的只是想“防患于未然”。而在不法侵害現(xiàn)實發(fā)生時，鄧某、張某才使用刀具予以反擊，其行為與結(jié)果均表明其目的是抵御不法侵害，而不是針對和傷害某一特定人。

確實，實踐中還普遍存在這么一種觀點：當公民面臨威脅時，只能報告單位領(lǐng)導(dǎo)或公安機關(guān)，而不能作防衛(wèi)準備，出門時只能赤手空拳，受到不法侵害時只能呼救或逃避，只有在呼救或逃避無效時才能就地取材或奪取對方工具進行防衛(wèi)。其實，這種觀點既不利于保護公民的合法權(quán)利，也與正當防衛(wèi)的立法精神相悖，顯然是不合情理的。因此，是否有報告，是否事先準備防衛(wèi)工具以及準備什么樣的防衛(wèi)工具，均屬另一法律關(guān)系，不影響防衛(wèi)行為的性質(zhì)，實踐中也有很多人在犯罪多發(fā)地點及多發(fā)時間，隨身攜帶一些必要的防范工具以備不測。［3］

既然我國刑法賦予公民正當防衛(wèi)權(quán)，那么當其人身、財產(chǎn)安全面臨威脅時，就應(yīng)當允許公民作必要的防范、準備，而不能因其事前有所防備或準備械具即否定其行為的防衛(wèi)性質(zhì)，更不應(yīng)強迫公民放任不法侵害的施行。更何況，我國公力防范的手段有限，司法機關(guān)的救濟主要是在事后進行而不可能對緊迫的不法侵害及時予以規(guī)制，在所遭受威脅并不確定或不十分嚴重的情況下，即使事先報告也未必能得到有效保護。所以，本案中鄧某、張某在任某等人已經(jīng)開始砸窗的情況下，為預(yù)防遭受不法侵害而預(yù)作準備、防范，不能阻卻其在遭遇不法侵害時使用所備刀具抵御、反擊的行為成立正當防衛(wèi)。

（二）防衛(wèi)意圖與傷害故意亦可能同時并存

根據(jù)我國刑法理論的通說，犯罪構(gòu)成是刑法規(guī)定的，反映某一行為的社會危害性及其程度，而為該行為成立犯罪所必須具備的一切客觀要件和主觀要件的有機整體。［4］因此，犯罪構(gòu)成是犯罪之社會危害性的法律標志，各個要件從不同角度說明社會危害性，故不宜認為正當防衛(wèi)、緊急避險等行為符合犯罪構(gòu)成。［5］依此理論，一個行為若成立正當防衛(wèi)，則必然不符合犯罪構(gòu)成的主、客觀要件；反之，若一行為已經(jīng)符合于某一犯罪的構(gòu)成要件，也就說明其不可能再成立正當防衛(wèi)。就本案而言，一種觀點即認為鄧某的行為符合故意傷害罪的主、客觀要件，故而否認其成立正當防衛(wèi)；另一種觀點則恰恰相反?？梢姡搩煞N觀點對立的根源即在于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論。

然而，在面臨不法侵害的緊急狀態(tài)下，行為人可能由于驚恐、緊張、激憤而陷入無意識狀態(tài)，本能地對加害行為進行反擊。這種反擊行為不一定都是基于冷靜判斷而實施的具有防衛(wèi)意圖的行為，但只要客觀上是因為面臨正在進行的緊急不法侵害，該反擊行為就是其自我防衛(wèi)、自我保護本能的體現(xiàn)，從而不能否定其正當防衛(wèi)的性質(zhì)。

同時，在現(xiàn)實生活中，防衛(wèi)人在實施防衛(wèi)行為時，防衛(wèi)意思和加害意思并存的場合也不少見。如先前因為某種客觀情況的存在，防衛(wèi)人預(yù)感到會遭受難以預(yù)測的侵害，于是事先準備好武器，在對方來襲的時候，使用武器對對方進行迎擊的場合，顯然不能說防衛(wèi)人具有純粹的防衛(wèi)意思，在這種防衛(wèi)意思當中，實際上也有通過反擊行為加害對方的內(nèi)容在內(nèi)。但是，如果認為在這種場合下防衛(wèi)人的防衛(wèi)意思不純粹，就不是正當防衛(wèi)，顯然也是不合適的。在預(yù)料到可能受到攻擊而事先做好防范、準備的場合，不能因為行為人具有對方若來犯就反擊對方的動機就否定其具有正當防衛(wèi)的權(quán)利。也正因如此，日本就有判例認為，防衛(wèi)意思和攻擊意思并存的行為不是欠缺防衛(wèi)意思的行為，可以將其評價為正當防衛(wèi)行為。［6］

實際上，防衛(wèi)意思在某種意義上講本就包含有傷害意思，行為人實施的防衛(wèi)行為就是以加害對方的方式制止正在實施的不法侵害，只是法律對此種行為作出其為正義的評價而鼓勵公民積極實施，只要其沒有超過必要限度造成重大損害［7］，否則刑法關(guān)于防衛(wèi)過當應(yīng)當承擔(dān)刑事責(zé)任的規(guī)定就失去了現(xiàn)實基礎(chǔ)。臂如，行為人在遭遇不法侵害而實施正當防衛(wèi)時持刀刺傷不法侵害人，如果僅造成對方輕傷及以下傷害，一般即認為沒有超過必要限度造成重大傷害而無需追究刑事責(zé)任；反之，在造成對方重傷以上傷害后果時，如果對方并非正在實施法定的嚴重暴力犯罪，則一般認為行為人的防衛(wèi)已經(jīng)過當，其行為便可能涉嫌故意傷害犯罪。但是，在此種情形下，行為人的主、客觀表現(xiàn)其實是完全一樣的，只是所造成的后果不同而已。既然在造成重傷以上后果時可以構(gòu)成故意傷害罪，則同一行為僅造成輕傷害時便不能說行為人當時沒有傷害對方的主觀故意，否則認定其造成重傷以上后果的行為構(gòu)成犯罪也就失去了事實基礎(chǔ)。

（三）適用特殊正當防衛(wèi)并不限于既定犯罪

為了有效地保護法益，鼓勵公民積極實施正當防衛(wèi)行為，《刑法》第20條第3款還進一步規(guī)定，“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責(zé)任?！边@便是特殊正當防衛(wèi)，又稱為無過當防衛(wèi)。特殊正當防衛(wèi)最重要的條件是，對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛(wèi)。因此通說認為，對于非暴力犯罪以及作為一般違法行為的暴力行為，不適用特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定，對于輕微暴力犯罪或一般暴力犯罪，也不能適用特殊正當防衛(wèi)的規(guī)定，只有對嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛(wèi)，才不存在防衛(wèi)過當問題。

本案中，鄧某在實施防衛(wèi)行為前后雖然受到任某等人的暴力傷害，但僅受輕微傷，能否據(jù)此認定任某等人的行為不屬“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”?筆者以為不然！

首先，法律并未規(guī)定特殊正當防衛(wèi)的行為人必須身受重傷、已被搶劫、強奸等犯罪既遂后才能進行防衛(wèi)，因此，雖然鄧某僅受輕微傷，但不當然排除對方行為的嚴重暴力性。任某、劉某等人系酒后滋事、隨意毆打他人，如在未造成嚴重損害的情況下其行為可定性為尋釁滋事。但任某、劉某持棒球棍夾擊鄧某的行為已嚴重危及鄧某的人身安全，足以表明其侵害行為的嚴重暴力性質(zhì)。

其次，法律規(guī)定特殊正當防衛(wèi)的目的正是要使行兇、殺人、搶劫等暴力犯罪不能得逞，因此，即使防衛(wèi)人根本沒有受到實際傷害，也不影響特殊正當防衛(wèi)的成立。既然本案中實施嚴重暴力犯罪侵犯防衛(wèi)人的行為客觀存在，在任某等人手持棒球棍并已向鄧某大力揮擊的情況下，如不對其進行更為嚴重的反擊，如何制止犯罪、保護自身?［8］此時，鄧某雖放任甚至希望將對方刺傷、刺死，也不阻礙其行為適用《刑法》第20條第3款的規(guī)定。因為鄧某在其人身安全已受到嚴重侵害的情況下進行防衛(wèi)，本就是法律允許的，具有正義性，雖造成對方一人死亡的嚴重后果，仍符合前述規(guī)定而無須承擔(dān)刑事責(zé)任。

毫無疑問，《刑法》第20條第3款是人民群眾同嚴重危害人身安全的犯罪行為作斗爭的有力武器。但在司法實務(wù)中，此類案件往往情況復(fù)雜，而且造成的后果極為嚴重，因此要特別注意案件發(fā)生的前因后果，把握住正當防衛(wèi)的正義性這一基本要素，排除防衛(wèi)挑撥、假想防衛(wèi)等情況，既要保護人民群眾依法維護自己合法權(quán)利的行為，又要防止壞人假借防衛(wèi)實施犯罪行為，以體現(xiàn)刑法該一條款的立法原意。

注釋:

［1］傳統(tǒng)刑法理論認為，相互斗毆是指雙方以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為，故其不屬于正當防衛(wèi)。符合犯罪構(gòu)成要件的，成立聚眾斗毆、故意傷害等犯罪；反言之，則行為人實施正當防衛(wèi)的行為當然也就不具有相互斗毆、加害對方的主觀故意。

［2］參見胡光煒：《試論正當防衛(wèi)構(gòu)成要件》，載《湖北師范學(xué)院學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2006年第2期，第86頁。

［3］豆豆：《事先做好準備屬于正當防衛(wèi)嗎》，載《甘肅法制報》2008年1月4日，第3版。

［4］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2003年版，第121頁。

［5］我國比較流行的說法是，正當防衛(wèi)、緊急避險等行為從外表上看符合犯罪構(gòu)成，但從實質(zhì)上看沒有社會危害性。

［6］黎宏：《論正當防衛(wèi)的主觀條件》，載《法商研究》2007年第2期，第64頁。

［7］在無過當防衛(wèi)的場合下，甚至允許行為人對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪的不法侵害人造成傷亡而無需負刑事責(zé)任。

［8］案發(fā)時任某、劉某二人持棒球棍自上而下?lián)]擊，在墻邊堵住鄧某夾擊，而鄧某當時僅持有一把遠遠短于對方棒球棍的小刀，選擇揮、刺對方的方式防護自身并無明顯不當，因為非此不足以制止對方的侵害行為，而在鄧某突遭襲擊的緊急情況下，也不應(yīng)再苛求其考慮、選擇適當?shù)膿]刀位置。

*浙江省臺州市椒江區(qū)人民檢察院［318000］