文◎張明楷

共犯對正犯故意的從屬性之否定

文◎張明楷

共犯對正犯故意的從屬性，是指教唆犯與幫助犯的成立，以正犯具有犯罪的故意為前提。但是，這種觀點形成了明顯的處罰漏洞，導(dǎo)致處罰的不公平。否認(rèn)共犯對正犯故意的從屬性，只是放棄了通說要求被教唆、被幫助的正犯必須有故意這一個條件，而沒有緩和其他條件，因而不會違反罪刑法定原則。例如就客觀方面而言，教唆犯的成立，要求教唆行為引起被教唆者實施了符合客觀構(gòu)成要件的違法行為;幫助犯的成立，依然要求客觀上幫助了符合客觀構(gòu)成要件的違法行為。就主觀方面而言，依然要求教唆犯與幫助犯分別具有教唆的故意與幫助的故意。否認(rèn)共犯對正犯故意的從屬性，依然采取的是限制的正犯概念。即只有以自己的身體動靜直接實現(xiàn)構(gòu)成要件的，才是直接正犯；與此同時，也承認(rèn)間接正犯。教唆犯與幫助犯原本就不是正犯。所以，參與者不成立教唆犯、幫助犯時，并不當(dāng)然成立正犯。我國現(xiàn)行《刑法》第29條以及舊《刑法》第26條都只是規(guī)定“教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰?！爆F(xiàn)行《刑法》第27條與舊《刑法》第24條都僅規(guī)定“在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯?！边@些規(guī)定同樣沒有肯定教唆犯、幫助犯對正犯故意的從屬性。否定共犯對正犯故意的從屬性，只要故意引起或者促進(jìn)他人實施符合客觀構(gòu)成要件的違法行為，就分別成立教唆犯與幫助犯；就教唆犯、幫助犯的成立條件而言，正犯故意只是表面要素，僅對區(qū)分教唆犯、幫助犯與間接正犯起作用。

（摘自《政法論壇》2010年第5期）