文◎莫燕珍 林郁青

言論自由法律保護的困境與出路

文◎莫燕珍*林郁青*

近些年來，“因言獲罪”事件時有發(fā)生。從 “彭水詩案”、五河縣“短信案”、高唐“侮辱縣委書記案”，到作家謝朝平出書被拘和王鵬被“跨省刑拘”案件，我們分明看到，一本書、一首詩、乃至一條短信一個帖子，都有可能成為公權(quán)力打擊的理由，甚至有評論稱這種現(xiàn)象為“文字獄”式的沉渣泛起。如此眾多的案例，同質(zhì)異構(gòu)，呈現(xiàn)出一個共同的問題，即言論自由在現(xiàn)有的法律框架下，該如何得到法律法規(guī)和法治化理念的保障。

一、言論自由法律保護的困境

言論自由作為公民的一項基本權(quán)利，被許多國家載入憲法。據(jù)荷蘭學(xué)者統(tǒng)計，截止1976年的142部成文憲法中，有 124部規(guī)定了“發(fā)表意見的自由”（87.3%）；56部規(guī)定 “觀點和思想自由”（39.4%）；16部規(guī)定 “出版自由”（11.3%）。［1］這充分證明言論自由在公民基本權(quán)利中具有不可或缺的地位。我國《憲法》第35條對言論自由也進行了規(guī)定，即“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的自由”。雖然憲法的規(guī)定清晰而明確，但在司法活動中卻難以落實，也間接導(dǎo)致了“因言獲罪”案件的頻發(fā)，這主要是基于以下幾方面的困境：

（一）現(xiàn)有法律框架的客觀限制

在憲法的權(quán)利體系中，自由權(quán)居于核心地位，包括精神自由、經(jīng)濟自由和人身自由，即西方資產(chǎn)階級革命早期所提倡的“三大自由”。其中精神自由包括精神的內(nèi)在自由權(quán)和外在自由權(quán)。精神的內(nèi)在自由權(quán)即思想自由、良心自由、宗教信仰自由和學(xué)術(shù)自由，但這些內(nèi)在的自由權(quán)只有表達于外部時方能實現(xiàn)，而這一實現(xiàn)的途徑就構(gòu)成了公民的表達自由，沒有表達自由，人類的一切精神性自由都無法實現(xiàn)。［2］因此，基于此，世界各國都在憲法中賦予公民表達（言論）自由權(quán)利，我國也不例外。雖然我國憲法賦予了公民言論自由的權(quán)利，但是對言論自由權(quán)缺乏相應(yīng)配套的下位法，而且最高人民法院出臺了兩條明確規(guī)定刑事案件不可適用憲法作為判案根據(jù)的司法解釋，［3］加上我國的法院體系中既無憲法法院，又無常規(guī)的違憲審查機制與組織，因此憲法規(guī)定的言論自由權(quán)在現(xiàn)實司法活動中往往難以落實，導(dǎo)致其處于一種“空有名聲而無實權(quán)”的尷尬局面。

（二）刑法保護的模糊性

作為懲罰犯罪、保護人民權(quán)利的刑法，本該在其體系內(nèi)設(shè)定單獨的以言論自由為保護對象的犯罪，以彰顯出言論自由作為憲法權(quán)利的重要性和不可侵犯性。［4］然而，在當前《刑法》中，僅可見“侮辱罪”、“誹謗罪”等與言論自由權(quán)擦邊的罪名，卻沒有一條直接以言論自由為保護對象的刑法條文。這使得在涉嫌言論侵權(quán)時，言論者難以找到相關(guān)法律資源可供援引。同時，也未規(guī)定涉嫌侮辱、誹謗的免責條款。因而在事實上形成一種言論自由被懸置、言論責任卻被充分強調(diào)的不平衡格局。此外，我國刑法規(guī)定誹謗罪以自訴為主，只有在“嚴重危害社會秩序和國家利益”的情況下才可進入公訴程序，但法律卻未對這一但書條款進行具體界定。這種不確定性使人難以預(yù)測自己行為的后果，也使該條款易淪為公權(quán)力濫用刑事處罰壓制言論自由的工具。

（三）公共人物的名譽權(quán)保護標準平民化

我國《憲法》第41條就明確賦予了公民對國家機關(guān)及其工作人員的批評建議權(quán)，而且在世界范圍內(nèi)，限制官員的名譽權(quán)是通行做法。因為“作為政治家而言，其可接受的批評的界線要比作為私人的界線廣泛。一個政治家注定要將其言行舉止有意識地置于記者和公眾的密切監(jiān)督之下。他必須顯示出極大程度的寬容，對政治問題進行公開討論的利益勝過了保護名譽的要求?！保?］因此，作為公共人物的政府官員，其名譽權(quán)的保護標準應(yīng)當?shù)陀诜蓪ζ矫竦谋Ｗo標準，這是他作為公眾人物應(yīng)當付出的代價。但是，在這些“因言獲罪”的案件中，法院卻仍然依據(jù)我國現(xiàn)行《民法通則》第101條規(guī)定：“公民、法人享有名譽權(quán)，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽”，在法律上將普通公民和政府官員視為同等主體，從而導(dǎo)致公共人物包括政府官員的名譽權(quán)保護準則平民化，有悖于國際通行慣例，也在一定程度導(dǎo)致了“因言獲罪”事件的頻發(fā)。

二、言語自由法律保護的出路

鑒于我國在保障公民言論自由表達方面存在的問題，我們可以借鑒法治國家的司法實踐，并根據(jù)我國國情，在處理與言論自由有關(guān)的沖突事件時，考慮遵循以下準則，以求在現(xiàn)有框架下尋找一條出路。

（一）切實踐行“實際惡意”準則

該原則是指公共官員若就有關(guān)他們?nèi)绾喂ぷ饕约笆欠駝偃喂ぷ鞯恼u謗性陳述提起訴訟時，必須證明“實際惡意”——即要證明“被告明知某陳述有錯”或證明“被告漠視事實真相”。此后，“實際惡意”準則推及公眾人物，他們被認為和公共官員一樣“不能免于被批評、被抱怨”，因此若要在誹謗案中勝訴，也必須證明“實際惡意”。［6］

該原則的實施，旨在提高公眾人物包括政府官員在維護自身名譽權(quán)的舉證責任標準，即如政府官員對公民因言論傳播提起訴訟，那么該官員必須證明公民的言論是虛假的以及言論者在發(fā)表言論時不顧及其真實性，才能獲得損害賠償。如果言論者證明自己進行了合理的核實，就可以免責。因此，從這個角度來講，引用該原則可以更好地保護普通公民個人的言論自由，避免公民因為要確保自身言論的屬實性而在發(fā)表言論時如履薄冰，在意見表達上噤若寒蟬，進而避免有關(guān)公共事務(wù)的自由討論受到抑制，損害公共利益。

（二）提高“公眾人物”名譽權(quán)的保護標準

如上文所述，目前我國法律對普通公民和公眾人物等量齊觀的規(guī)定，既不利于保障公民的言論自由，亦影響了對公共利益的維護。作為公眾人物，需要容忍對自己的批評乃至尖銳的攻擊，尤其當公民和媒體的言論是針對政府官員職業(yè)操守或能力進行質(zhì)疑或批評時更應(yīng)如此。歐美通常對“公眾人物”的名譽權(quán)采取弱于普通公民的“有限”保護，即使是在偏重于個人名譽保護的大陸法系國家。

事實上，“公眾人物”準則也曾被運用到我國的司法實踐中。在2002年“范志毅訴文新報業(yè)集團名譽侵權(quán)案”中，“公眾人物”這一概念不僅成為法官們據(jù)以作出判決的主要理論來源，還出現(xiàn)于判決書中——“即使原告認為爭議的報道點名道姓稱其涉嫌賭球有損其名譽，但作為公眾人物的原告，對媒體在行使正當輿論監(jiān)督的過程中，可能造成的輕微損害應(yīng)當予以容忍與理解。”因此，該原則也可運用到我國保護言論自由的司法實踐中來。

（三）借鑒“明顯而即刻的危險”準則

“明顯而即刻的危險”是美國人最為熟悉的司法標準之一，由美國聯(lián)邦最高法官霍爾姆斯于1919年審理申克“抵制征兵第一案”中確定，旨在第一修正案保護的言論與限制的言論之間劃出一條界線。而此標準一直以來被運用于美國的司法實踐，并在保護言論自由上發(fā)揮了應(yīng)有的作用。

“明顯而即刻的危險”準則的含義是：假如言論達到的危險是清楚的、現(xiàn)實的、明確的，而且這種危險是“迫在眉睫”，那么就超出的言論自由范疇，不能獲得憲法保護。該準則強調(diào)了兩點：一是“對言論自由的保護有背景、場合、時間之別”；二是“對言論自由以保護為準則，以限制為例外”。［7］即在涉及到言論表達是否應(yīng)當承擔責任時，不能僅僅認為言論“惡劣”即承擔責任，還要視言論的性質(zhì)和當時的環(huán)境而定，應(yīng)當證明該言論確有導(dǎo)致實際禍患發(fā)生的“明顯而即刻的危險”。只有當該言論嚴重危及國家和社會的根本利益，并且這種危害迫在眉睫時，方可對言論自由進行限制。我國在涉及到言論傳播的司法實踐中，可以借鑒這一原則，能夠有效避免“因言獲罪”案件的發(fā)生。

（四）明確刑法有關(guān)規(guī)定

除此之外，為了防止政府官員操縱司法公權(quán)力對言論監(jiān)督者打擊報復(fù)，有必要對刑法規(guī)定的不作為告訴才處理的“嚴重危害社會秩序和國家利益”的情形予以明確列舉。如捏造不存在的虛假事實，誹謗政府官員，致使釀成群體性事件，并造成人員死傷，才能夠作為“嚴重危害社會秩序和國家利益”的情形。對于捏造虛假事實，誹謗政府官員，即使傳播面積很廣乃至于人人皆知的程度，只要沒有釀成對于社會秩序和國家利益的嚴重損害，也只能算作對于該官員名譽的侵犯，應(yīng)當由該被誹謗官員提起自訴，而不應(yīng)作為公訴案件處理。

三、結(jié)語

在提倡依法治國的今天，動輒“因言獲罪”不是民主與法治社會的正常現(xiàn)象，慎防“因言獲罪”才符合我國建設(shè)民主法治社會的潮流。對言論應(yīng)盡可能寬容，尤其是涉及公權(quán)力機構(gòu)及其官員的言論更應(yīng)如此，這對我國權(quán)力機制的健康運轉(zhuǎn)至關(guān)重要。因此，如何從法律上抑制“因言獲罪”事件頻發(fā)，破解當前言論自由保護方面的法律困境，必將是一個值得我們繼續(xù)深入探討的話題。

注釋：

［1］亨利·范·馬爾賽文、格爾·范·德·唐著，陳云生譯：《成文憲法的比較研究》，華夏出版社1987年版，第149頁。

［2］許崇德主編：《中華法學(xué)大辭典：憲法學(xué)卷》，中國檢察出版社1995年版，第52頁。

［3］即《最高人民法院關(guān)于在刑事判決中不宜援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的復(fù)函》（1955年7月30日生效）和《最高人民法院關(guān)于人民法院制作法律文書如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》（1986 年 10 月 28日法［研］復(fù)［1986］31號）。

［4］高銘暄、張杰：《憲法權(quán)利的刑法保護——以言論自由為例的解讀》，載《湘潭大學(xué)學(xué)報》2006年第2期。

［5］斯皮爾伯利著：《媒體法》，周文譯，武漢大學(xué)出版社2004年版，第18—19頁。

［6］“實際惡意”（actual malice）準則在美國 1964 年“《紐約時報》訴沙利文案”中確立。

［7］邱小平：《表達自由——美國憲法第一修正案研究》，北京大學(xué)出版社2005年版，第14-67頁。

*廣東省廣州市海珠區(qū)人民檢察院［510250］