文◎黃海波萬偉嶺

公職人員退休后變賣單位經(jīng)濟實體資產(chǎn)的行為定性

文◎黃海波*萬偉嶺**

對王某退休后變賣單位經(jīng)濟實體資產(chǎn)的行為認定，需要解決下列問題。

一、經(jīng)濟實體資產(chǎn)的性質(zhì)

根據(jù)案情，經(jīng)濟實體的23萬元資產(chǎn)主要由三部分構(gòu)成：一是鄒某、陳某、張某、魏某等四人出資的5萬元；二是犯罪嫌疑人王某的個人出資；三是獸醫(yī)站的自有財產(chǎn)。從出資結(jié)構(gòu)看，經(jīng)濟實體的大部分資產(chǎn)系獸醫(yī)站的出資，少部分是王某等5名個人的出資，因此，按照出資比例，經(jīng)濟實體應(yīng)當視為國有資產(chǎn)居主導(dǎo)地位的公私合作經(jīng)營的經(jīng)濟組織，而非完全屬于國有資產(chǎn)。經(jīng)濟實體成立后，雖然形式上其管理與獸醫(yī)站分開，賬目獨立，運營獨立，出資人依照協(xié)議各自承擔風(fēng)險和享受收益，但國有資產(chǎn)占大部分、個人財產(chǎn)占少部分的資本結(jié)構(gòu)沒有改變。

二、王某變賣單位經(jīng)濟實體資產(chǎn)的行為是否屬于職務(wù)行為

本案犯罪嫌疑人王某有兩次處理經(jīng)濟實體資產(chǎn)的行為，第一次是退休前，第二次是退休后。由于王某身份發(fā)生變化，其與經(jīng)濟實體的關(guān)系和處理經(jīng)濟實體資產(chǎn)的權(quán)限也相應(yīng)發(fā)生變化。

王某退休前具有三重身份，一是獸醫(yī)站站長；二是獸醫(yī)站在經(jīng)濟實體中的權(quán)益代理人；三是經(jīng)濟實體的出資人和管理人?；诜缸锵右扇送跄车娜厣矸荩跄吵蔀榻?jīng)濟實體的實際代表和控制人，其任職期間于2002年第一次出賣7間門面房及和門面房相連土地的行為屬職權(quán)行為，其有權(quán)為回收集資、獲取利益或優(yōu)化經(jīng)營等原因?qū)?jīng)濟實體的資產(chǎn)進行處置。此外，處置資產(chǎn)所得18萬元用于最大出資人即獸醫(yī)站的日常開支包括償還債務(wù)、購買辦公用品及職工家屬醫(yī)療開支等，結(jié)果的正當性也部分印證了王某處理經(jīng)濟實體資產(chǎn)職務(wù)行為的正當性。

但是，王某退休后，不再擔任獸醫(yī)站站長職務(wù)，也不再代表獸醫(yī)站在經(jīng)濟實體中行使權(quán)利，在經(jīng)濟實體停止正常經(jīng)營的情況下王某也當然不再有管理人身份，而僅僅具有經(jīng)濟實體出資人的身份。由于王某的個人出資在經(jīng)濟實體中僅占較小比例，因此其無權(quán)于2009年第二次變賣處理剩余5間門面房及和門面房相連土地。故此，王某變賣經(jīng)濟實體資產(chǎn)的行為僅僅是以經(jīng)濟實體出資人作出的個人越權(quán)行為，而非職務(wù)行為。

三、王某的行為定貪污罪之爭

在對該案的討論過程中，有人提出王某構(gòu)成貪污罪。我們認為這種說法欠妥，王某退休后不屬于國家工作人員，構(gòu)成貪污罪的主體資格尚待研究。

貪污罪的犯罪主體有兩類：第一類是國家工作人員，第二類是受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。根據(jù)我國《刑法》第93條的規(guī)定，國家工作人員包括四類：（1）在各級國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、審判機關(guān)、檢察機關(guān)和軍事機關(guān)中從事公務(wù)的人員；（2）在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員；（3）受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委任、派遣，在非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體中從事公務(wù)的人員；（4）其他依照法律從事公務(wù)的人員，主要是指依法履行職責(zé)的人大代表、政協(xié)委員、人民陪審員和行使某一公共管理職能的農(nóng)村村委會、城鎮(zhèn)居委會的組成人員。很顯然，王某辦結(jié)退休手續(xù)后不再在各級國家機關(guān)擔任任何職務(wù)，也沒有接受國有單位的委任和派遣從事公務(wù)，因而不具有上述四種國家工作人員身份。

《刑法》第382條第2款規(guī)定的受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員是指受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托，以承包、租賃等方式管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。這類人員本身并非國家工作人員，而是受委托管理經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，受委托人可能是工人、農(nóng)民，可能在職或離退休人員，只要其工作是受國有單位委托從事公務(wù)，一旦利用職務(wù)之便非法占有國有財產(chǎn)即構(gòu)成貪污罪。刑法意義上的 “委托”具有以下特點：（1）委托主體的特定性，即委托人必須是國有單位；（2）委托形式的明確性，即國有單位明確地以合同、任命書、通知、公告等形式委托受委托人管理經(jīng)營國有財產(chǎn)，也就是說，委托一般必須要履行相應(yīng)的法定程序，辦理相關(guān)的委托手續(xù)，且委托多以書面形式為載體；（3）委托內(nèi)容的特定性，即受委托人從事的是對國有財產(chǎn)進行經(jīng)營管理而非單純的技術(shù)服務(wù)或勞務(wù)活動，委托內(nèi)容主要包括承包、租賃、聘用人員經(jīng)營國有財物等；（4）犯罪對象的特定性，即犯罪對象只能是國有財產(chǎn)，這與具有國家工作人員身份貪污犯罪的公共財產(chǎn)對象不同，即如果受委托人在經(jīng)營管理國有財產(chǎn)過程中，侵吞了除國有財產(chǎn)以外的其他公共財產(chǎn)，則不能以貪污罪論處；（5）委托行為的局限性，受委托人必須在委托的委托范圍內(nèi)經(jīng)營管理國有財產(chǎn)，不得超越或者違背委托權(quán)限，且委托行為所產(chǎn)生的后果由委托人承擔。本案中鄉(xiāng)政府沒有以任何形式賦予犯罪嫌疑人王某經(jīng)營管理經(jīng)濟實體的權(quán)力 （事實上經(jīng)濟實體也沒有任何經(jīng)營活動），因此，王某也不屬于受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。

綜上所述，王某不具有國家工作人員身份，因此其行為不構(gòu)成貪污罪。

此外，從犯罪客體、犯罪的客觀方面和主觀方面考察，王某的行為也不構(gòu)成貪污罪。在犯罪客體上，貪污罪侵犯的是雙重客體，既侵犯國家工作人員職務(wù)的廉潔性，又侵犯公共財產(chǎn)的所有權(quán)，但侵犯的主要客體是國家工作人員的職務(wù)廉潔性，而王某并不具有國家工作人員身份，沒有侵犯國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性；在犯罪的客觀方面，貪污罪表現(xiàn)為行為人利用經(jīng)手、管理公共財物的職務(wù)便利，侵吞、竊取、騙取或以其他非法手段非法占有公共財物的行為，本案王某變賣經(jīng)濟實體資產(chǎn)利用的是其經(jīng)濟實體組織者和出資人的身份而非國家工作人員職務(wù)范圍內(nèi)的便利條件；在犯罪主觀方面，貪污罪是以非法占有公共財物為直接目的，即明知自己所實施的行為會發(fā)生將國有財產(chǎn)占為己有的結(jié)果而希望這種結(jié)果發(fā)生，而王某的主觀方面主要是為結(jié)業(yè)清算和回收集資資金，歸還各出資人的出資和收益。因此，按照身份和職權(quán)相統(tǒng)一的原則，認定王某構(gòu)成貪污罪證據(jù)不足。

四、對王某行為的處理

司法實踐中，國家工作人員在辦理退休離職手續(xù)過程中，乘工作交接不暢、制度管理不嚴之機，侵吞國有財產(chǎn)的案例時有發(fā)生，對此類國家工作人員身份的認定也是執(zhí)法辦案的主要難點，一旦認定錯誤則可能發(fā)生放縱犯罪或傷及無辜的后果。按照罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對退休人員是否屬于國家工作人員的認定要注重身份和職權(quán)相結(jié)合，即既要考量是否具有國家工作人員的身份，又要考量是否仍然具備國家工作人員的相關(guān)職權(quán)并承擔相應(yīng)職責(zé)，以實現(xiàn)打擊犯罪和保障人權(quán)相統(tǒng)一的刑法功能。

本案中犯罪嫌疑人王某既無國家工作人員身份也不具有相應(yīng)權(quán)責(zé)，其擅自處置經(jīng)濟實體資產(chǎn)的行為不構(gòu)成貪污罪，屬無效的個人民事行為，理由是：（1）按照經(jīng)濟實體的出資結(jié)構(gòu)，王某的個人出資僅占總資產(chǎn)的小部分，在沒有征求最大出資人獸醫(yī)站（獸醫(yī)站解散后其權(quán)利由鄉(xiāng)政府繼受）意見的情況下，王某無權(quán)處置經(jīng)濟實體資產(chǎn)；（2）鄉(xiāng)政府不作為不能構(gòu)成王某處置經(jīng)濟實體資產(chǎn)的借口，由于經(jīng)濟實體的大部分資產(chǎn)是房屋和土地等不動產(chǎn)，屬國有（或集體）所有，沒有原獸醫(yī)站的上級機關(guān)鄉(xiāng)政府的確認同意，產(chǎn)權(quán)無法轉(zhuǎn)讓，王某的變賣行為沒有效力。王某應(yīng)當向上級機關(guān)反映情況，由最大出資人鄉(xiāng)政府組織對經(jīng)濟實體進行清算核銷。

對王某退休后變賣經(jīng)濟實體資產(chǎn)的行為處理方法有二：一是由向政府宣布其變賣行為無效，經(jīng)濟實體資產(chǎn)追回后由鄉(xiāng)政府按集資協(xié)議進行變賣處置；二是鄉(xiāng)政府確認王某變賣行為有效，但所售款項必須追回，并按集資協(xié)議進行分配，當然，原獸醫(yī)站已獲得的收益要相應(yīng)扣除。

*廣東省深圳市羅湖區(qū)人民檢察院檢察官，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)博士研究生［518021］

**河南省新鄭市人民檢察院檢察委員會專職委員，法律碩士［451150］