文◎李 濤*

非公身份經(jīng)營行為與職務(wù)行為的界限辨析

文◎李 濤*

根據(jù)案情及司法實(shí)踐中對(duì)該類案件定性的分歧，本文從以下三個(gè)方面解答王某的行為定性問題。

一、本案中經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)的性質(zhì)

我們認(rèn)為，本案中的經(jīng)濟(jì)實(shí)體為一不典型的民法中的營利性合伙，由獸醫(yī)站、王某、鄒某、陳某、張某和魏某組成。根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的《合伙企業(yè)法》及《民法通則》之相關(guān)規(guī)定，合伙人限于自然人。［1］但在本案中，既然各合伙人已經(jīng)簽訂協(xié)議約定了分紅和風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)辦法，且該經(jīng)濟(jì)實(shí)體的盈利也確實(shí)多用于獸醫(yī)站的開支，則獸醫(yī)站在該營利性合伙中作為主要合伙人的地位不容否認(rèn)。亦即，雖然缺乏法定的形式要件，但是基于案情中以往之事實(shí)和2006年修訂后的《合伙企業(yè)法》，［2］無法抹煞獸醫(yī)站作為主要合伙人的客觀事實(shí)。

根據(jù)民法理論，合伙的人格、財(cái)產(chǎn)、利用、民事責(zé)任都相對(duì)獨(dú)立于其合伙人。［3］所以，不能直接將該合伙的財(cái)產(chǎn)混同于獸醫(yī)站這一事實(shí)上的合伙人之財(cái)產(chǎn)。加之獸醫(yī)站自籌辦公經(jīng)費(fèi)和職工工資的事實(shí)，該經(jīng)濟(jì)實(shí)體的資產(chǎn)不屬于國有資產(chǎn)。

二、王某處理經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)的行為與職務(wù)行為的區(qū)分

1997年《合伙企業(yè)法》第25條第1款規(guī)定：“各合伙人對(duì)執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)享有同等的權(quán)利，可以由全體合伙人共同執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)，也可以由合伙企業(yè)協(xié)議約定或者全體合伙人決定，委托一名或者數(shù)名合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)”。根據(jù)本案所述，可以認(rèn)定王某一直作為該合伙的執(zhí)行人而負(fù)責(zé)合伙的事務(wù)。而且，從所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的角度而言，王某在執(zhí)行合伙的事務(wù)過程中，不僅代表了其個(gè)人的合伙份額，也同時(shí)代表了獸醫(yī)站的份額。該經(jīng)濟(jì)實(shí)體以往的經(jīng)營及受益分配情況也證明了此點(diǎn)。

在事實(shí)的變化使得該合伙企業(yè)的盈利目的不可能繼續(xù)實(shí)現(xiàn)因而決定其已經(jīng)無法生存的情況下，王某提請?jiān)摵匣镒畲蠓蓊~合伙人（獸醫(yī)站）的財(cái)產(chǎn)擁有者鄉(xiāng)政府來處理資產(chǎn)。在其拒絕答復(fù)之后，王某如同往常一樣，以合伙執(zhí)行人的身份對(duì)合伙企業(yè)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處理。王某之行為在民法上無可厚非。在此有過錯(cuò)的為鄉(xiāng)政府而非王某。而且，就結(jié)果而言，處理資產(chǎn)所得款項(xiàng)都被用于獸醫(yī)站償還債務(wù)、購買辦公用品及職工家屬治病等開支，與前述獸醫(yī)站辦公經(jīng)費(fèi)、職工工資自行負(fù)責(zé)相吻合，也并不違背獸醫(yī)站的利益。惟一存在疑問的是，在資產(chǎn)處理過程中，由于買受方為王某和在獸醫(yī)站幫忙的劉某，是否存在故意低估資產(chǎn)價(jià)格從而侵犯獸醫(yī)站及其他合伙人利益的情況。從現(xiàn)有事實(shí)分析，其蓋然性較低，因?yàn)槿绻霈F(xiàn)此情況，其他合伙人恐怕不會(huì)坐視自己的利益受侵犯。

由于該經(jīng)濟(jì)實(shí)體為營利性合伙，考慮到合伙對(duì)于其合伙人的相對(duì)獨(dú)立性，王某在此前處理該經(jīng)濟(jì)實(shí)體事務(wù)的行為也不宜認(rèn)定為職務(wù)行為，而應(yīng)當(dāng)定性為執(zhí)行合伙事務(wù)的經(jīng)營行為。

舉凡職務(wù)行為，都是指與職務(wù)有緊密聯(lián)系的國家公共事務(wù)之管理行為。就王某本身而言，由于其在退休前具有國家工作人員身份，所以其職務(wù)行為應(yīng)當(dāng)指公務(wù)行為。從《刑法》第94條的規(guī)定以及2000年4月29日全國人大常委會(huì)通過的《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第九十三條第二款的解釋》可以得知，依照法律從事公務(wù)為國家工作人員特殊身份認(rèn)定的核心特征。此處的“依照法律”中之“法律”顯然系就廣義的法律而非狹義的法律。依照法律實(shí)質(zhì)上意為依法，即行為人的任用、地位、職務(wù)、公務(wù)行為等具有法律上的依據(jù)?！皬氖鹿珓?wù)”，則是指從事國家機(jī)關(guān)、公共機(jī)構(gòu)或者其他法定的公共團(tuán)體的事務(wù)。公務(wù)關(guān)系到多數(shù)人或者不特定人的利益，由此，僅與特定個(gè)別人或者少數(shù)人相關(guān)的事務(wù)并非公務(wù)；公務(wù)是國家機(jī)關(guān)或者其他法定的公共機(jī)構(gòu)或者公共團(tuán)體（如國有企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體等）組織或者安排的事務(wù)，顯然，公民自發(fā)從事的公益性活動(dòng)，也非公務(wù)；公務(wù)不必是權(quán)力關(guān)系的事務(wù)，因而其與勞務(wù)并非對(duì)立之概念，雖然它一般表現(xiàn)為裁量性、判斷性、決定性的事務(wù)，但也不應(yīng)將機(jī)械性、體力性的活動(dòng)一概排除在公務(wù)之外。而在國家工作人員的認(rèn)定上，考慮法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為主張犯罪主體是否為國家工作人員端賴于其是否從事公務(wù)，而非其是否具備國家工作人員資格身份的公務(wù)論（職責(zé)論）的觀點(diǎn)，較諸聲稱國家工作人員取決于其是否具備國家工作人員之資格身份的身份論，更為合理。［4］

王某退休之前，當(dāng)然具有國家工作人員身份。雖如此，但他當(dāng)時(shí)對(duì)于該經(jīng)濟(jì)實(shí)體的經(jīng)營行為，顯然也與公務(wù)活動(dòng)的本質(zhì)不符合，因?yàn)槠渲皇菫榱双F醫(yī)站及包括他在內(nèi)的其他五名個(gè)人合伙人的經(jīng)濟(jì)利益進(jìn)行的經(jīng)營行為。該合伙的經(jīng)營行為并不具備針對(duì)多數(shù)人或者不特定人的公共事務(wù)進(jìn)行管理這一公務(wù)行為的特性。在王某退休之后，已經(jīng)喪失國家工作人員身份，其處理該經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)，將其房屋及相連土地出售之行為，也仍然與之前處理該經(jīng)濟(jì)體資產(chǎn)的行為性質(zhì)相同，為合伙范圍內(nèi)的經(jīng)營管理行為，而與公務(wù)無關(guān)。

可見，無論在王某退休前還是在其退休后，其以合伙執(zhí)行人身份針對(duì)合伙的生產(chǎn)、經(jīng)營進(jìn)行管理的行為，都為合伙范圍內(nèi)的營利性活動(dòng)的有機(jī)組成部分，而非針對(duì)公共事務(wù)進(jìn)行管理的公務(wù)活動(dòng)。所以，王某退休之后，變賣經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)的行為不能理解為職務(wù)行為的延續(xù)，因?yàn)橄惹搬槍?duì)該經(jīng)濟(jì)實(shí)體的一系列行為本就不屬于職務(wù)行為，“職務(wù)行為的延續(xù)”無從談起。

三、王某的行為處斷

從上面對(duì)于國家工作人員和公務(wù)的認(rèn)定之論述，可知是否具有國家工作人員的身份，取決于行為人是否從事公務(wù)行為而非其是否具備國家工作人員的身份或者資格。在本案中，王某退休后，一方面已經(jīng)喪失了國家工作人員的身份，另一方面其處理經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)行為屬于民法上的對(duì)于合伙企業(yè)的處理之民事行為，而不屬于法律規(guī)定的公務(wù)類型中的任何一種。所以，其行為并非從事公務(wù)。由此，可以斷定王某退休后變賣經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)的行為在主體上不符合國家工作人員之身份。故其行為自然也無法認(rèn)定為貪污罪，須知貪污罪是天然與公務(wù)行為相關(guān)聯(lián)的職務(wù)腐敗行為。

或許根據(jù)《刑法》第382條第2款“受國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財(cái)物的，以貪污論”之規(guī)定，會(huì)產(chǎn)生王某的行為成立貪污罪之主張。但是，基于上述第一個(gè)問題之分析，該經(jīng)濟(jì)實(shí)體之資產(chǎn)并非國有資產(chǎn)，所以王某等人開辦合伙之行為無由成立基于國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)隊(duì)委托管理、經(jīng)營國有財(cái)產(chǎn)之行為。

依照上面的分析，王某等人處理經(jīng)濟(jì)實(shí)體資產(chǎn)之行為，具備民法上的依據(jù)，并不違法。在處理完資產(chǎn)之后，由于獸醫(yī)站已經(jīng)解散而且不復(fù)存在，所以王某等人應(yīng)當(dāng)按照出資份額將獸醫(yī)站的應(yīng)得財(cái)產(chǎn)份額轉(zhuǎn)給其財(cái)產(chǎn)所有人鄉(xiāng)政府所有。否則，就侵犯了鄉(xiāng)政府的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，構(gòu)成民法上的侵權(quán)行為，與鄉(xiāng)政府發(fā)生侵權(quán)之債務(wù)關(guān)系。而在本案中，王某等人并沒有如此操作，而是將處理之后的包括鄉(xiāng)政府份額在內(nèi)的資產(chǎn)全部瓜分完畢，所以鄉(xiāng)政府可以就其行為向法院提起侵權(quán)之訴，要求返還（獸醫(yī)站）應(yīng)得份額。

此外，考慮到先前獸醫(yī)站辦公經(jīng)費(fèi)、職工工資由獸醫(yī)站自行負(fù)責(zé)的情況，假如獸醫(yī)站解散之前尚存在拖欠職工工資或者醫(yī)療費(fèi)用等問題，則其問題的解決也有賴于該部分資產(chǎn)，所以相關(guān)的職工可以以利益相關(guān)的第三人的身份參加該民事訴訟。

注釋：

［1］《民法通則》第30條規(guī)定：“個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營、共同勞動(dòng)”；《民法通則》第51條規(guī)定：“企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任、具備法人條件的，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格”；1997年《合伙企業(yè)法》第9條規(guī)定：“合伙人應(yīng)當(dāng)為具有完全民事行為能力的人”?？梢姡勒债?dāng)時(shí)法律，只有公民之間才成立合伙，單位之間為聯(lián)營，至于公民與單位之間的聯(lián)合并未進(jìn)行規(guī)定。

［2］《合伙企業(yè)法》于2006年進(jìn)行修訂，自2007年6月1日開始施行，其第2條第1款規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)”。從該規(guī)定出發(fā)，合伙人不存在自然性質(zhì)上的限制。所以，自然人和單位之間也可以成立合伙。

［3］魏振瀛主編：《民法》（第二版），北京大學(xué)出版社2006年版，第105頁。

［4］張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年版，第129－130頁。

*煙臺(tái)大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士［264003］