冀 蓉

（山西大學(xué)法學(xué)院，山西 太原 030006）

合伙也許是人類群體組織最古老的表現(xiàn)形式?！稘h穆拉比法典》第99條規(guī)定：“某人按合伙方式將銀子交給他人，則以后不論盈虧，他們?cè)谏袂捌骄鶖偡??！边@是早期的一種合伙關(guān)系。隨著商業(yè)貿(mào)易的發(fā)展，在我國民商法中，合伙主要是指由二人以上根據(jù)共同協(xié)議而組成的營利性非法人組織，但是在商業(yè)實(shí)踐中我們所需要的合伙并不僅僅是普通合伙這一形式，還應(yīng)包括有限合伙。在我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展逐步成熟的今天，應(yīng)當(dāng)賦予有限合伙以一席之地。

1 有限合伙的法律價(jià)值

有限合伙制度之所以能在當(dāng)今時(shí)代存在，并具有旺盛的生命力，主要是由于其本身具有獨(dú)特的法律制度價(jià)值。

1.1 獨(dú)特的出資制度

各國有限合伙法一般都規(guī)定了有限合伙人的出資形式，認(rèn)為他們的出資可以由各類財(cái)產(chǎn)組成，但就可否以勞務(wù)出資有不同的認(rèn)識(shí)。在德國，就有限合伙人以其勞務(wù)出資的可能性進(jìn)行了討論，在一定程度上普遍地承認(rèn)：勞務(wù)的價(jià)值必須確定為一定量的金錢以決定出資人對(duì)第三人的責(zé)任。在英國、法國，有限合伙人的出資可以為現(xiàn)金或其他財(cái)產(chǎn)而不可以是勞務(wù)。在美國規(guī)定的合伙人的出資形式只有兩種：一是現(xiàn)金，二是其他財(cái)產(chǎn)即實(shí)物，明確排除了勞務(wù)作為一種合法的出資形式。而在其后的新法中作了重大的修改規(guī)定：合伙人對(duì)有限合伙的出資可以采用現(xiàn)金、其他財(cái)產(chǎn)或已經(jīng)提供的勞務(wù)的形式，也可以用期票或承諾交付現(xiàn)金或財(cái)產(chǎn)或履行勞務(wù)的形式?？梢姡路ú粌H承認(rèn)現(xiàn)金與其他形式的財(cái)產(chǎn)出資，也承認(rèn)已經(jīng)提供的勞務(wù)形式的出資，從而大大增加了合伙的出資形式。

1.2 獨(dú)特的責(zé)任制度

有限合伙的最大法律特征就在于責(zé)任的混合制，它具有的無限責(zé)任與有限責(zé)任并存的構(gòu)架，吸收了普通合伙與公司的優(yōu)點(diǎn)，真正體現(xiàn)有限權(quán)利、有限風(fēng)險(xiǎn)。有限合伙的有限責(zé)任形式將投資者風(fēng)險(xiǎn)控制在投資額范圍內(nèi)，又可以獲得預(yù)期回報(bào)，有利于鼓勵(lì)那些只習(xí)慣于儲(chǔ)蓄存款的人們選擇效益好的企業(yè)進(jìn)行投資，有利于資金緊張的中小企業(yè)增加資本，從事生產(chǎn)或擴(kuò)大再生產(chǎn)，同時(shí)有限責(zé)任的存在又在一定程度上緩解了普通合伙人缺少資金的問題，使企業(yè)更具安全感和穩(wěn)定感，從而使有限合伙能較長(zhǎng)時(shí)期地存續(xù)；雖然有限合伙的無限責(zé)任形式加重了普通合伙人的財(cái)務(wù)負(fù)擔(dān)，但同時(shí)卻又可以激勵(lì)普通合伙人，將投資風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為競(jìng)爭(zhēng)的動(dòng)力并促使有限合伙積極有效地運(yùn)作。恰是有限合伙歷經(jīng)百年不衰的關(guān)鍵所在。

1.3 獨(dú)特的分配制度

有限合伙既摒棄了普通合伙盈利依照各個(gè)協(xié)議約定的比例分配的辦法，又揚(yáng)棄了公司制完全按照股份比例的分配辦法，而采取獨(dú)特的相對(duì)固定比例的分配辦法。按有限合伙協(xié)議通常的慣例，有限合伙人作為真正的投資者可分享80%的盈利；普通合伙人作為管理者可分享20%的盈利。這是對(duì)分配制度的重大革新，既肯定了貨幣資本和人力資本在企業(yè)運(yùn)作中的各自的職能和作用，又照顧到投資者和管理者各自的責(zé)任和利益。由于普通合伙人在企業(yè)經(jīng)營中的特殊地位和作用及其承擔(dān)的責(zé)任，其20%的盈利分享比例相較于其1%的出資來說，對(duì)其收益實(shí)施了明顯傾斜的激勵(lì)機(jī)制，以滿足其利益偏好，激發(fā)其內(nèi)在動(dòng)力。

結(jié)合我國國情，以決定有限合伙制度在我國的取舍，乃是我們面臨的實(shí)際問題。

2 我國建立有限合伙的必要性分析

第一，有利于企業(yè)實(shí)現(xiàn)投資價(jià)值的最大化。理論認(rèn)為，有效的企業(yè)治理機(jī)制應(yīng)該是剩余索取權(quán)和控制權(quán)的對(duì)應(yīng)，即：權(quán)利與風(fēng)險(xiǎn)的對(duì)稱，剩余索取權(quán)應(yīng)該分給企業(yè)最重要的成員，因?yàn)樗麄兊姆e極性對(duì)于公司的成敗最為關(guān)鍵。在風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)中，其經(jīng)營和決策權(quán)掌握在風(fēng)險(xiǎn)資本家手中，并且風(fēng)險(xiǎn)投資的成敗也取決于他們，如果他們不擁有相當(dāng)?shù)氖Ｓ嗨魅?quán)，就不可能真正的全身心地積極工作。有限合伙制這種分配方式把普通合伙個(gè)人收益和風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的收益緊密聯(lián)系在一起，從而實(shí)現(xiàn)投資價(jià)值的最大化。僅以他們的出資為限承擔(dān)責(zé)任，這就為他們承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)設(shè)置了上限，這也為投資者免去了后顧之憂。

第二，完善公司治理結(jié)構(gòu)。有限合伙制能夠有效地避免股東對(duì)公司的操縱和對(duì)具體業(yè)務(wù)的干涉。在公司制下，股東尤其是大股東通過股東會(huì)、董事會(huì)、委派經(jīng)理層等方式很容易對(duì)公司形成控制，甚至改變投資原則和決策程序等，導(dǎo)致投資失誤增多。這在我國表現(xiàn)的更加明顯。同時(shí)，有限合伙制可以通過利益機(jī)制的合理安排最大限度地降低代理風(fēng)險(xiǎn)。其主要表現(xiàn)在：投資者無法判斷風(fēng)險(xiǎn)投資家的真實(shí)能力和機(jī)會(huì)主義傾向，以事后投資收益來判斷其能力更不是有效的手段，有可能出現(xiàn)內(nèi)部人控制現(xiàn)象，可能出現(xiàn)為了私利而損害投資方的利益。有限合伙制公司正是通過適當(dāng)?shù)闹卫斫Y(jié)構(gòu)和相關(guān)利益者之間的激勵(lì)與約束的契約安排，有效地減少代理風(fēng)險(xiǎn)。

第三，有效地降低企業(yè)的運(yùn)營成本。我國目前采取公司制運(yùn)作的風(fēng)險(xiǎn)投資公司，只能按照普通公司的稅收征收辦法，承擔(dān)相應(yīng)的企業(yè)所得稅、個(gè)人所得稅等雙重稅負(fù)，這樣的規(guī)定不利于降低企業(yè)的運(yùn)營成本。而有限合伙制的風(fēng)險(xiǎn)投資組織的管理費(fèi)用是通過合同事先規(guī)定每年從基金中提取一定的金額。這樣，就可以避免風(fēng)險(xiǎn)資本家利用信息資源的優(yōu)勢(shì)無限地?cái)U(kuò)大管理費(fèi)的風(fēng)險(xiǎn)，也促進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)資本家最大限度地發(fā)揮其專長(zhǎng)、管理優(yōu)勢(shì)，不斷擴(kuò)大資金規(guī)模。同時(shí)，有限合伙制的風(fēng)險(xiǎn)投資組織作為獨(dú)立主體資格的企業(yè)，不用繳納公司稅。這樣，有限合伙制的風(fēng)險(xiǎn)投資組織就有效地規(guī)避了雙重稅收的問題，通過降低稅務(wù)成本，促進(jìn)了風(fēng)險(xiǎn)投資業(yè)的發(fā)展。

第四，有利于解決中小企業(yè)融資難問題。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)國家，中小企業(yè)一般是資本和銷售額較小、員工人數(shù)較少的企業(yè)，其組織形態(tài)大多是合伙企業(yè)、獨(dú)資企業(yè)和規(guī)模較小的公司企業(yè)。雖然我國為中小企業(yè)的快速發(fā)展提供了寬松的政策環(huán)境，但我國中小企業(yè)的發(fā)展資金短缺就是其中最大的難題，它已成為制約中小企業(yè)發(fā)展的“關(guān)卡”。在我國，提供貸款的只能是銀行，而銀行又是營利性組織，因而它首先要考慮就是貸款能否如期收回，并且要求擔(dān)保，但是中小企業(yè)由于其規(guī)模小等原因，擔(dān)保能力較弱，因此，貸款對(duì)于中小企業(yè)而言比較困難。而發(fā)行股票和債券，在立法上又存在諸多限制，因而也不利于中小企業(yè)的迅速籌資。

3 我國建立有限合伙制度的立法建議

3.1 立法現(xiàn)狀不足

我國目前尚未有一部法律對(duì)有限合伙作出具體規(guī)定，《合伙企業(yè)法》雖為普通合伙制建立了完善的法律框架，卻沒有考慮到有限合伙制這種企業(yè)組織形式。該規(guī)定減少了投資者或創(chuàng)業(yè)者選擇企業(yè)組織形式的種類。而現(xiàn)實(shí)生活中有許多投資者既不愿意參與合伙的經(jīng)營管理，又不愿意承擔(dān)無限連帶責(zé)任；而有些創(chuàng)業(yè)者具有較強(qiáng)的管理能力和技術(shù)潛力，但卻沒有足夠的資金作為基礎(chǔ)。上述結(jié)局各有不妥，但如有限合伙被允許，則找到了理想出路。

除了立法上地方性法規(guī)走在前面外，實(shí)踐中也有了有限合伙企業(yè)的出現(xiàn)。在北京《有限合伙管理辦法》出臺(tái)后不到半年，中關(guān)村成立了我國首家有限合伙企業(yè)：北京天綠創(chuàng)業(yè)投資中心，合伙協(xié)議規(guī)定出資多的一方?jīng)]有決策權(quán)，而擁有知識(shí)的一方可以有權(quán)運(yùn)用資金。該中心的成立，結(jié)束了我國本土運(yùn)作的180多家創(chuàng)業(yè)投資機(jī)構(gòu)均為公司制的局面。實(shí)際上，在不少經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)或高科技園區(qū)，形為有限公司或普通合伙，實(shí)為有限合伙的企業(yè)大量存在，它們急切盼望能夠得到“正名”，以便合法獨(dú)立地存在于市場(chǎng)中。

3.2 立法方向選擇

針對(duì)合伙制度的立法，適宜確立合伙契約制度，契約為其立足之點(diǎn)，應(yīng)建立一部規(guī)范普通合伙與有限合伙人之間及其與第三人之間關(guān)系的統(tǒng)一的、專門的基本法律。相比主體立法模式下的合伙企業(yè)制度，建構(gòu)在行為立法模式下的合伙契約下的合伙契約制度，表現(xiàn)為任意性規(guī)范居多，且以當(dāng)事人雙方的真實(shí)意思表示優(yōu)先。分析各國的立法模式，在合伙制度方面大多采用行為立法模式。而我國合伙立法一直走主體立法之路，但現(xiàn)在主體立法思路已經(jīng)不能完全適應(yīng)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)需要，必須進(jìn)行調(diào)整和變革，應(yīng)逐步過渡到行為立法的模式，側(cè)重對(duì)有限合伙進(jìn)行全新的法律設(shè)計(jì)和精心的制度安排，以契約為基點(diǎn)，充分利用任意性規(guī)范來約束各方面的法律關(guān)系。

我們可以借鑒其他國家有關(guān)有限合伙的成熟經(jīng)驗(yàn)，以開放的思維來考慮有限合伙在我國的發(fā)展趨向和前景。

4 結(jié)束語

由于我國市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)起步較晚，經(jīng)濟(jì)發(fā)展的各個(gè)方面仍然不是很成熟，風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)也是興起不久，因此，適于風(fēng)險(xiǎn)投資行業(yè)有限合伙組織還是一個(gè)新事物，在理論上仍需要進(jìn)一步地討論和調(diào)研，國外的先進(jìn)制度還要經(jīng)過許多探索改變才能在我國生根發(fā)芽。有限合伙作為風(fēng)險(xiǎn)投資企業(yè)的一種重要組織形態(tài)，其發(fā)揮作用還有待于一系列相關(guān)制度的建立和完善，盡快找到一個(gè)適合于中國本土國情的切合點(diǎn)，才是關(guān)鍵所在。

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