胡平仁

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再論法社會(huì)學(xué)的民間立場(chǎng)

胡平仁

民間是個(gè)主體性概念。民間立場(chǎng)就是學(xué)者在法社會(huì)學(xué)研究中，傾向于從普通民眾的角度來提出問題、觀察問題、思考問題和解決問題，它是相對(duì)于傳統(tǒng)法學(xué)所采取的自上而下的官方立場(chǎng)而言的。法社會(huì)學(xué)采取民間立場(chǎng)，意味著研究者應(yīng)該關(guān)注、尊重并盡量滿足民間的需求、意愿、情感和態(tài)度；意味著法社會(huì)學(xué)思維走向的轉(zhuǎn)變和法律接受問題的凸顯；意味著法是多元的，要重視和研究多元法之間的互動(dòng)關(guān)系；還意味著糾紛解決和法律秩序的生成與重組應(yīng)該成為法社會(huì)學(xué)的核心問題。

法社會(huì)學(xué)； 民間； 民間立場(chǎng)； 官方立場(chǎng)

一、民間和民間立場(chǎng)的含義

從字面上說，民間的“民”就是民眾，就是普通老百姓；“間”就是空間?！懊耖g”就是指普通民眾生存和活動(dòng)于其中的廣大的社會(huì)空間或場(chǎng)所。從實(shí)質(zhì)的意義上講，“民間”又是一種人群和人際關(guān)系的范疇，它指的是相對(duì)自由交往的普通民眾或蕓蕓眾生。但無論是字面上還是實(shí)質(zhì)含義，“民間”一詞都包含了一種社會(huì)的觀念，它所對(duì)應(yīng)的是官方，亦即國(guó)家的政治領(lǐng)域。民間與官方這一對(duì)概念，大致相當(dāng)于西方學(xué)術(shù)話語(yǔ)中的市民社會(huì)與政治國(guó)家。換言之，“民間”所指稱的是一個(gè)有別于“官府”或“國(guó)家”的“社會(huì)”。②在其日常用法中，“民間”和“社會(huì)”常常可以互換。比如“民間團(tuán)體”和“社會(huì)團(tuán)體”，“民間辦學(xué)”與“社會(huì)辦學(xué)”等等。正是在這個(gè)社會(huì)空間里，民眾依其熟悉的方式生活，追求他們各自不同的利益，彼此結(jié)成這樣或那樣的社會(huì)組織，如家庭、宗族、行會(huì)、村社、宗教會(huì)社、秘密會(huì)社、商品交換場(chǎng)所、中介性社會(huì)組織，進(jìn)而形成一種不在政府直接控制之下的社會(huì)空間與秩序。

需要特別指出的是，“民間”這個(gè)詞所指稱的空間、場(chǎng)所或人群都是觀念性的，現(xiàn)實(shí)生活中并不存在這樣一個(gè)純粹的領(lǐng)域，因?yàn)槊耖g和官府在現(xiàn)實(shí)中是交融在一起的。但理論上我們還是可以把它們區(qū)分開來的：某些領(lǐng)域的某些內(nèi)容是民間的，某些內(nèi)容是官方的，屬于政治性的。比如說，當(dāng)作為國(guó)家公民參加選舉而進(jìn)行投票時(shí)，普通民眾活動(dòng)的空間就是政治性的，這時(shí)，他們不再是一般市民，而是國(guó)家主體；相反，這些普通的民眾在過自己的生活時(shí)，他就是社會(huì)中的一員。所以民間這個(gè)詞，就是指非政治場(chǎng)合，是個(gè)觀念性的詞語(yǔ)。民間社會(huì)的一員，也就是市民社會(huì)的一員，市民社會(huì)和民間一樣強(qiáng)調(diào)其私人性質(zhì)。同樣地，官員也是人民中的一員，當(dāng)他們下班回到家中，他就變成民間社會(huì)中的一員。所以我們說民間和官方或政治國(guó)家與市民社會(huì)是一種觀念上的劃分，而不是陣線分明的事實(shí)上的劃分。事實(shí)上，任何一個(gè)國(guó)家都不存在一個(gè)單獨(dú)的政治國(guó)家或市民社會(huì)。

民與官是兩個(gè)相對(duì)的概念，所以民間立場(chǎng)這個(gè)概念就是相對(duì)于官方立場(chǎng)而言的。 民間與官方(官府)是兩方主體的關(guān)系，但是加了個(gè)“立場(chǎng)”后實(shí)際上就隱含著第三方——學(xué)者。因?yàn)椴还苓@個(gè)立場(chǎng)是官方的立場(chǎng)，還是民間的立場(chǎng)，在學(xué)術(shù)語(yǔ)境下其實(shí)都是針對(duì)學(xué)者的立場(chǎng)，是指學(xué)者在學(xué)術(shù)研究中的立場(chǎng)。當(dāng)學(xué)者在學(xué)術(shù)研究中更傾向于從官方或官府的角度來觀察問題、思考問題和解決問題時(shí)，我們就說他的立場(chǎng)是官方立場(chǎng)；相反來說，學(xué)者傾向于從社會(huì)角度來提出問題、觀察問題、思考問題和解決問題時(shí)，我們就說他所體現(xiàn)出來的是民間立場(chǎng)。

法社會(huì)學(xué)的這種民間立場(chǎng)，在有的國(guó)內(nèi)學(xué)者那里，則被表述為眼睛“向下”。盡管這種表述很不準(zhǔn)確，但其實(shí)際含義與筆者所說的“民間立場(chǎng)”是一致的：“向下主要不是中國(guó)人常說的‘理論聯(lián)系實(shí)際’，更重要的是追求從實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)真實(shí)的有意義的問題，發(fā)現(xiàn)影響人的行為和制度運(yùn)作的重要且相對(duì)穩(wěn)定的變量，發(fā)現(xiàn)這些主要變量之間的具有恒定性的因此具有普遍意義的因果關(guān)系，研究在特定環(huán)境條件下人的行為方式以及在不同條件下的變異。因此可以豐富這些簡(jiǎn)單因果關(guān)系構(gòu)建起來的模型(即理論)?！薄跋蛳乱虼司褪且鎸?duì)豐富的生活材料，分析現(xiàn)實(shí)生活中的人的互動(dòng)。而真正可以耐心細(xì)致觀察的真實(shí)世界總是非常具體的，非常細(xì)小的或是在某一個(gè)層面，而不大可能在一個(gè)國(guó)家的總體層面?！?蘇力：《研究真實(shí)世界中的法律》，參見[美]羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年，中譯本序，第18頁(yè)。這其實(shí)也就是埃利希所說的：“法律發(fā)展的重心自遠(yuǎn)古以來就不在國(guó)家的活動(dòng)，而在于社會(huì)本身，現(xiàn)在也必須從社會(huì)中尋找?！?Eugen Ehrlich. Fundamental Principles of the Sociology of Law. Translated by Walter L. Moll. 北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1999年影印本，第390頁(yè)。

二、民間立場(chǎng)意味著“民間”是個(gè)主體性概念

“民間立場(chǎng)”這個(gè)詞其實(shí)隱含著一個(gè)前提：民間與官方都是相對(duì)獨(dú)立的主體。官方一向是個(gè)主體，這是勿庸置疑的，而民間在現(xiàn)實(shí)中并非一直是個(gè)主體。因?yàn)?，盡管民間這個(gè)詞總是存在的，但在官府或國(guó)家支配一切或壟斷絕大多數(shù)資源配置的特殊歷史條件下，它會(huì)名存實(shí)亡。不過，就民間立場(chǎng)而言，它的存在就意味著民間必須首先成為一個(gè)主體。如果民間不是主體，而只是與官方這個(gè)主體相對(duì)應(yīng)的客體，那它就不會(huì)有自己的地位，也就不會(huì)有自己的立場(chǎng)。

民間社會(huì)為什么是或應(yīng)當(dāng)是一個(gè)主體？為什么要確立民間社會(huì)的主體地位？

首先，這是現(xiàn)代民主政治的需要。民主政治就是要承認(rèn)和確立普通民眾的主體地位。只有民眾或民間社會(huì)是個(gè)真正獨(dú)立自主的主體，他才能自治，才能與政府對(duì)應(yīng)和對(duì)話。如果民眾或民間社會(huì)不是個(gè)主體，只要聽?wèi){擺布就可以了，就不可能與政府構(gòu)成對(duì)應(yīng)關(guān)系，也不存在與官方對(duì)話的可能，更不存在互動(dòng)。對(duì)話與互動(dòng)的背后都隱藏著平等性，而命令和服從背后都隱藏著不平等性。

其次，這是社會(huì)管理的需要。民間社會(huì)的事情還是需要民間社會(huì)來管理，政府任何試圖包辦代替的努力最終只有兩種結(jié)果：要么政府不堪重負(fù)，甚至被拖垮；要么包括國(guó)家在內(nèi)的整個(gè)社會(huì)都缺乏生機(jī)與活力。所以，“小政府大社會(huì)”、民間自主或社會(huì)自治等理念，乃是社會(huì)規(guī)律的體現(xiàn)，而不是哪個(gè)思想家的主觀臆想。

此外，這也是對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)狀況的一種描述。1949年新中國(guó)的成立，人民獲得了政治上的解放。但嚴(yán)格的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制和長(zhǎng)時(shí)期的“政治掛帥”，大大地?cái)U(kuò)張了政治國(guó)家權(quán)力的支配空間，把民間社會(huì)應(yīng)有的自治空間弄得相當(dāng)狹小?！拔幕蟾锩笔且粋€(gè)極端的例子，那時(shí)甚至家庭的“餐桌社會(huì)”和夫妻的“枕邊社會(huì)”也是一個(gè)國(guó)家政治場(chǎng)合。也就是說，政治國(guó)家吞沒了市民社會(huì)。隨著改革開放，特別是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)產(chǎn)生了大量自由流動(dòng)資源，即不受國(guó)家統(tǒng)一控制和分配的勞動(dòng)力、資金、產(chǎn)品、原材料、技術(shù)乃至信息等等；與自由流動(dòng)資源相伴隨的是各種機(jī)會(huì)(如升學(xué)機(jī)會(huì)、就業(yè)機(jī)會(huì)、致富機(jī)會(huì)、提升機(jī)會(huì)等等)的增加。社會(huì)自由流動(dòng)資源和機(jī)會(huì)的涌現(xiàn)與增加，也呼喚并導(dǎo)致社會(huì)資源與機(jī)會(huì)的組織及分配方式的變革，這就大大強(qiáng)化了民間社會(huì)的自我組織能力和內(nèi)在秩序的建立。與此同時(shí)，由于城市化進(jìn)程在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的攪拌器中日趨加快，傳統(tǒng)意義上的農(nóng)民隊(duì)伍不斷分化，越來越多的“鄉(xiāng)里人”轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代城市市民。即使依然扎根于鄉(xiāng)土的農(nóng)民，也正接受市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)那只神奇之手的“按摩”和強(qiáng)勁的工商業(yè)文化的沐浴，他們從生活方式到內(nèi)在精神都呈現(xiàn)出一種日益強(qiáng)烈的獨(dú)立人格、自立意識(shí)、權(quán)利意識(shí)和自治觀念。民間社會(huì)或市民社會(huì)的主體地位正在形成。

總之，無論是理論上還是現(xiàn)實(shí)中，官方和民間、國(guó)家和社會(huì)之間的關(guān)系都不再是主體與客體的關(guān)系。主體與客體這一對(duì)范疇所表現(xiàn)出來的是一種支配與被支配的關(guān)系，而不是互動(dòng)關(guān)系。也正因?yàn)槿绱?，主體與客體這一對(duì)概念發(fā)展到當(dāng)代，發(fā)生了一個(gè)根本性的變化：主體與客體的消融，既使是人和物的關(guān)系也不再稱做主客體關(guān)系了。20世紀(jì)后期的西方哲學(xué)創(chuàng)造了一個(gè)新的概念，叫主體間性，或互為主體性，即涉及一種關(guān)系時(shí)雙方都是主體，同時(shí)也都是客體，當(dāng)我是主體時(shí)你是客體，當(dāng)你是主體時(shí)我是客體。這個(gè)概念最大的特點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)雙方的平等互動(dòng)關(guān)系。比如老師和學(xué)生的關(guān)系就應(yīng)該是一種互為主體的關(guān)系。當(dāng)老師向?qū)W生傳播知識(shí)時(shí)，表面上老師是主體學(xué)生是客體，但是老師傳播知識(shí)不是一廂情愿的，學(xué)生能不能接受而且學(xué)生的態(tài)度如何也會(huì)影響老師，更何況學(xué)生還可能提出不同的思想和觀點(diǎn)來反駁老師、審視老師，學(xué)生還可以提出一些問題來和老師交流，所以老師和學(xué)生的關(guān)系是互為主體的關(guān)系。人與人之間互為主體性還好理解，而西方后現(xiàn)代哲學(xué)的最大特點(diǎn)是把人與物的關(guān)系，人與自然、人與環(huán)境的關(guān)系也看作是互為主體的關(guān)系。比如人與環(huán)境，原來就被認(rèn)為是主體與客體之間的關(guān)系，人對(duì)環(huán)境就是支配和掠奪。而現(xiàn)在，換個(gè)角度來說人與環(huán)境是平等的，是融為一體的，人受環(huán)境制約，人得尊重自然。既然人與自然是平等的關(guān)系，那人就不能一味地掠奪自然，向它無限制地傾倒垃圾，否則大自然就會(huì)報(bào)復(fù)我們，比如環(huán)境污染、生態(tài)失衡。這就是大自然作為另一方主體對(duì)人類的報(bào)復(fù)。大自然通過它這種報(bào)復(fù)性來體現(xiàn)它作為主體的價(jià)值。它雖然不像人一樣能進(jìn)行思考，但它通過后果來與人類對(duì)話：你不能太掠奪我，否則我就給你“好看”！現(xiàn)在大自然已經(jīng)在給我們“好看”了。

三、民間社會(huì)成為主體的條件

民間社會(huì)成為主體需要具備哪些條件？

首先是組織上的獨(dú)立性。民間社會(huì)是在與政治國(guó)家相分離的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的一種自由聯(lián)合狀態(tài)，它的生成、組織和運(yùn)轉(zhuǎn)也往往是以民間形式進(jìn)行的。這意味著民間社會(huì)是一個(gè)具有自組織能力的巨系統(tǒng)，它自身可以從內(nèi)部建立起必要的秩序，而不必仰仗國(guó)家運(yùn)用強(qiáng)制性力量從外部去建立，更不應(yīng)該依附于政治國(guó)家，否則民間社會(huì)就容易被政治國(guó)家所吞沒。事實(shí)上，人類社會(huì)本來就是以民間為主體和活動(dòng)舞臺(tái)的，政治國(guó)家的崛起和日益強(qiáng)大，雖然使得民間社會(huì)的獨(dú)立性相對(duì)弱化，但經(jīng)濟(jì)、特別是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的日益發(fā)展，一方面使大量原有的社會(huì)組織日漸擺脫對(duì)政治國(guó)家的人身依附或行政依附，成為自主自立的社會(huì)主體或市場(chǎng)主體；另一方面，分娩出各種介于國(guó)家和家庭之間的社會(huì)中介組織(即民間組織)，如商會(huì)、行業(yè)協(xié)會(huì)、文化體育協(xié)會(huì)、學(xué)術(shù)性學(xué)會(huì)或協(xié)會(huì)、基金會(huì)、聯(lián)誼會(huì)以及各種名目的俱樂部等，它們擔(dān)負(fù)起組織和協(xié)調(diào)社會(huì)生活、管理非政治性事務(wù)的職能。這些都使民間社會(huì)的獨(dú)立性在絕對(duì)意義上大大加強(qiáng)。

其次是經(jīng)濟(jì)上的自主性，就是自己能夠自負(fù)營(yíng)虧。一個(gè)人也好，一個(gè)組織也好，如果經(jīng)濟(jì)上不能自主，它就不可能是自主的，這是個(gè)很簡(jiǎn)單的道理。為什么現(xiàn)代自主多了？為什么現(xiàn)代人敢對(duì)政府說“不”、敢批評(píng)政府呢？這首先是經(jīng)濟(jì)上的獨(dú)立。因?yàn)槲覀儾辉贀?dān)心如果說了句政府不高興的話，飯碗就會(huì)丟掉；或者不用擔(dān)心如果丟了工作就無處安身。所以經(jīng)濟(jì)上的自主性很重要。

再次是活動(dòng)的自主性，就是根據(jù)自己的意愿去展開活動(dòng)。假如一切活動(dòng)都要靠別人來按排，在活動(dòng)中完全聽從別人的擺布，那么這種不能自我組織的個(gè)人或單位就不是主體。自我組織即自主，是能夠按排自己的活動(dòng)，進(jìn)行內(nèi)部協(xié)調(diào)，掌握自己的命運(yùn)的。這并不是說不聽從他人的意見，只是他人的意見對(duì)還是不對(duì)，是否采納最終取決于主體自己；也不意味著不接受官方的指引、領(lǐng)導(dǎo)和控制，而是說不論官方管與不管，這個(gè)機(jī)構(gòu)能夠照樣存在和運(yùn)轉(zhuǎn)。并不是以官方的管理為該機(jī)構(gòu)或個(gè)人存在的前提和基礎(chǔ)。

活動(dòng)的自主性往往意味著意見交換的充分性。民間相對(duì)于官府的最大好處就是相互之間沒有太多忌諱，尤其是政治上的忌諱。人與人之間要么沒有往來，有往來的話意見交換就比較充分。比如一個(gè)人在臺(tái)上講話，就不能完全表達(dá)自己，要有所保留，或者講些比較冠冕堂皇的話。而在臺(tái)下那些非正式場(chǎng)合，說話就比較隨意，意見交換就相對(duì)充分些，顧忌不會(huì)象官場(chǎng)上那么多。當(dāng)然這種顧忌也是有原因的。因?yàn)檎晤I(lǐng)域的影響比較大，涉及到公共生活，而不只是涉及個(gè)別人的生活。而民間社會(huì)是個(gè)私人空間，影響面小得多。而且民間社會(huì)不是個(gè)大一統(tǒng)的概念，而是由關(guān)系較密切的許多小團(tuán)體組成的。這些親密團(tuán)體內(nèi)部意見交換比較充分，而群體之間的交流則沒有那么充分。所以民間意見交換的充分性指的是民間親密團(tuán)體內(nèi)部成員之間交流的充分性。

四、民間主體和民間立場(chǎng)對(duì)法社會(huì)學(xué)的意義

上面講了民間為什么是個(gè)主體和怎么樣才能成為一個(gè)主體。 現(xiàn)在我們來思考另一些問題：民間主體意味著什么？它對(duì)于法社會(huì)學(xué)研究意義何在？

第一，民間立場(chǎng)意味著研究法社會(huì)學(xué)的學(xué)者應(yīng)該自覺關(guān)注民間的需求、意愿、情感和態(tài)度。

民間作為主體，無疑有著自己的需求、意愿、情感和態(tài)度，當(dāng)然也有自己看待事物、處理問題的立場(chǎng)。假如民間社會(huì)不是獨(dú)立的主體，就不可能有民間立場(chǎng)，因?yàn)槲餂]有立場(chǎng)，只是被支配的對(duì)象。另一方面，“民間立場(chǎng)”又是相對(duì)于官方立場(chǎng)而言的。

從理論上說，任何一門獨(dú)立的學(xué)科，都有其相對(duì)獨(dú)立的學(xué)術(shù)立場(chǎng)。這種學(xué)術(shù)立場(chǎng)，是相對(duì)于官方立場(chǎng)與民間立場(chǎng)的第三者立場(chǎng)。但事實(shí)上，學(xué)者也是社會(huì)中的一員，學(xué)術(shù)研究也是存在于現(xiàn)實(shí)社會(huì)的一種生活方式和生存話語(yǔ)，常常要受到現(xiàn)實(shí)生活中某種價(jià)值觀念的支配或影響，人文社會(huì)科學(xué)尤其如此：要么中間偏上，即傾向于官方立場(chǎng)；要么中間偏下，即傾向于民間立場(chǎng)。當(dāng)學(xué)者在學(xué)術(shù)研究中更傾向于從官方或官府的角度來觀察問題、思考問題和解決問題時(shí)，我們就說他的立場(chǎng)是官方立場(chǎng)；相反來說，學(xué)者傾向于從社會(huì)角度來觀察問題、思考問題和解決問題時(shí)，我們就說他所體現(xiàn)出來的是民間立場(chǎng)。純學(xué)術(shù)的中立立場(chǎng)雖然存在，卻是很少見的。

古代法學(xué)與政治學(xué)是不分的，其立足點(diǎn)都是國(guó)家和國(guó)家權(quán)力，雖然其學(xué)術(shù)視野也會(huì)涉及社會(huì)和社會(huì)現(xiàn)象，但其基本的研究態(tài)度是自上而下的，因而體現(xiàn)出來的是一種與政治統(tǒng)治相關(guān)聯(lián)的官方立場(chǎng)或準(zhǔn)官方立場(chǎng)，即著重說明和論證官方意識(shí)形態(tài)。其思維方式是自上而下的，最典型的表達(dá)如：“法者，上之所以一民保下也。”(《管子·任法》)?！胺ㄕ?，編著之圖籍，設(shè)置于官府，而布之于百姓者也?！?《韓非子·難三》)法就是高高在上的官府向人民發(fā)布的人們必須遵守的一些規(guī)范。這就是我們的古人所理解的法。我們把這稱做是自上而下的官方立場(chǎng)。近代以來的法學(xué)盡管取得了獨(dú)立學(xué)科的地位，并發(fā)展成一個(gè)家族式的學(xué)科群落，也一再宣稱或主張自己是關(guān)于權(quán)利的科學(xué)，社會(huì)主體的權(quán)利是其主要的興奮點(diǎn)和學(xué)術(shù)視野中心，其立足點(diǎn)似乎更偏重于民間立場(chǎng)，但從全部的研究話語(yǔ)來看，它依然采取的是類似于政治學(xué)的自上而下的立場(chǎng)：國(guó)家法(尤其是國(guó)家的成文法)是法學(xué)研究的主要對(duì)象甚至全部，立法、執(zhí)法、司法、守法和法律監(jiān)督是法學(xué)學(xué)者思維的主線和基本走勢(shì)。這也正是人們(無論官方還是學(xué)者)常常將法學(xué)與政治學(xué)歸為一個(gè)大類的一個(gè)重要原因。盡管有眾多的法學(xué)學(xué)者強(qiáng)調(diào)對(duì)權(quán)力的制約和人權(quán)的保障，但所體現(xiàn)出來的也是一種比包括立法權(quán)在內(nèi)的國(guó)家權(quán)力更高的“上帝”立場(chǎng)和“上帝”視野，而不是從蕓蕓眾生的角度和感受出發(fā)的民間立場(chǎng)和民間視野。這些學(xué)者對(duì)官方話語(yǔ)有更多的體認(rèn)和領(lǐng)悟，而對(duì)民間話語(yǔ)反而深感空蕩與隔膜。法社會(huì)學(xué)則旗幟鮮明地采納了作為其母系的社會(huì)學(xué)的社會(huì)(民間)立場(chǎng)，其研究態(tài)度、研究方法和學(xué)術(shù)話語(yǔ)都深深地打上了民間立場(chǎng)和民間視野的烙印。

毫無疑問，用這種以“國(guó)家法”為主要甚至唯一研究對(duì)象的官方立場(chǎng)來分析法律現(xiàn)象，有非常重要的意義和價(jià)值，但其日益明顯的局限性也招來了越來越多的人們對(duì)這一學(xué)術(shù)立場(chǎng)的質(zhì)疑與反思。中國(guó)的法治和法學(xué)都在呼喚著一種新立場(chǎng)、新思維。而法社會(huì)學(xué)受社會(huì)學(xué)和人類學(xué)的影響，從其誕生之日起，采取的就是一種民間的立場(chǎng)和自下而上的思維方式。立場(chǎng)和思維方式的不同，導(dǎo)致法社會(huì)學(xué)和傳統(tǒng)法學(xué)在學(xué)術(shù)旨趣、興奮點(diǎn)、研究視野、話語(yǔ)系統(tǒng)等等都有著很大的區(qū)別。

任何主體都有自己的需求、意愿、情感和態(tài)度。我們承認(rèn)民間是個(gè)主體，而不是由官方支配的客體，就意味民間有自己的需求、意愿、情感和態(tài)度，而這些需求、意愿、情感和態(tài)度都應(yīng)當(dāng)受到尊重，甚至要盡可能地給予滿足。法社會(huì)學(xué)采取民間立場(chǎng)，也就意味著研究法社會(huì)學(xué)的學(xué)者應(yīng)該關(guān)注民間的需求、意愿、情感和態(tài)度，而且這種關(guān)注不是一種外在的關(guān)注，而是一種平等的尊重，并且還要盡量予以體現(xiàn)和滿足。這是民間立場(chǎng)對(duì)法社會(huì)學(xué)的第一層意義或要求。

第二，民間立場(chǎng)意味著法社會(huì)學(xué)思維走向的轉(zhuǎn)變，并要特別關(guān)注法律接受問題。

在官方立場(chǎng)看來，法都是由國(guó)家機(jī)關(guān)制定出來的，所以國(guó)家法是法的全部；而且法是用來維護(hù)國(guó)家權(quán)威、統(tǒng)一和約束民眾行為的規(guī)范，而不是約束國(guó)家權(quán)力的規(guī)范。因?yàn)閺墓俜降慕嵌葋砜创〞r(shí)，只有官方制定的那些法才是法，那些習(xí)慣、判例都不是法，都要受到他們所制定的規(guī)范的制約。所以立法就是研究的核心，是出發(fā)點(diǎn)。接下來是執(zhí)法，即國(guó)家機(jī)關(guān)以高高在上的態(tài)度，來貫徹實(shí)施他們所制定的法律。執(zhí)法以后的司法仍是國(guó)家機(jī)關(guān)的行為。至于守法，也是國(guó)家機(jī)關(guān)以高高在上的態(tài)度，要求民眾接受他們所制定的法律。立法、執(zhí)法、司法的目的都是讓民眾遵守的。而守法的“守”字就意味著民眾必須都按官方所制定的法律辦事而不能違背，這樣就體現(xiàn)出了民眾的客體地位。面對(duì)法律，民眾只有遵守的份，而沒有討價(jià)還價(jià)的余地，更不能違反。為了達(dá)到這個(gè)目的，又加上一個(gè)環(huán)節(jié)即法律監(jiān)督。所有這一切都是為了維護(hù)官方和法律的權(quán)威，而且這個(gè)法還是國(guó)家法。所以國(guó)家法是至高無上的，但相對(duì)于官府來講它又是可以隨意操控的。法律的整個(gè)運(yùn)作機(jī)制在法學(xué)研究中也就是這樣固定下來的，這就是筆者所稱謂的自上而下的思維方式。我們現(xiàn)在的整個(gè)法理學(xué)體系也是按這個(gè)模式來設(shè)置和論述的。法律的運(yùn)作過程也就是這幾個(gè)環(huán)節(jié)。而其他重要環(huán)節(jié)，如仲裁、調(diào)解、談判和法律接受，一般的法理學(xué)教科書基本不涉及。因?yàn)檫@些環(huán)節(jié)不是體現(xiàn)官方立場(chǎng)的，其主體都屬于民間。這就是從自上而下的官方立場(chǎng)所得出的必然結(jié)論和在研究過程中所體現(xiàn)出來的固定思路。

現(xiàn)在反過來，法社會(huì)學(xué)不采取傳統(tǒng)法學(xué)的思路，主要不從官方立場(chǎng)出發(fā)，而是從民間立場(chǎng)出發(fā)來展開對(duì)法律的研究。此時(shí)，我們的興奮點(diǎn)是什么呢？我們會(huì)發(fā)現(xiàn)些什么？我們可能得出什么結(jié)論呢？很顯然，從民間立場(chǎng)出發(fā)來看待法律，自然會(huì)問民眾需不需要法律，需要什么樣的法律，他的意愿是什么，通過法律想達(dá)到什么目的，他對(duì)法律的情感是怎么樣的，是親近的，排拒的，還是漠不關(guān)心的。這實(shí)際上就觸及到了法律接受問題?！胺山邮堋笔枪P者幾年前提出的概念，它指的是社會(huì)公眾對(duì)法律規(guī)范予以接納、認(rèn)同、內(nèi)化、服從或漠視、違背、規(guī)避和抗拒等行為反應(yīng)。*胡平仁：《法律接受初探》，《行政與法》2001年第 2 期。守法是一種被動(dòng)行為，而接受是一種主動(dòng)行為。法律接受背后隱藏的恰恰就是民間立場(chǎng)，從官方立場(chǎng)出發(fā)是不考慮法律接受問題的。因?yàn)樗麄冎贫ǚ删褪亲屓俗袷氐?，人們只有遵守或服從的份。?dāng)從民間立場(chǎng)出發(fā)時(shí)，民間既然是主體，它就得考慮這個(gè)法有沒有用，要考慮該如何對(duì)待這個(gè)法，接受這個(gè)法對(duì)民間意味著什么。所以從民間立場(chǎng)出發(fā)必然得出法律接受問題(包括國(guó)家法與民間法)。一般來說，民眾既是民間法的創(chuàng)造者又是其執(zhí)行者，所以對(duì)民間這些他們自己創(chuàng)造的規(guī)則會(huì)很容易接受，或者因?yàn)楹兔耖g立法者的生活距離很近，也比較容易接受。而他們與國(guó)家法相距甚遠(yuǎn)，相對(duì)來說比較隔膜。很顯然，當(dāng)我們從下往上看，法律接受就是最主要的，因?yàn)檫@是第一站，而立法就變成次要的。由此引發(fā)出另一個(gè)問題，即法律的實(shí)效問題。因?yàn)榉山邮艿膽B(tài)度如何直接就是法律實(shí)施的結(jié)果，這就是法社會(huì)學(xué)上關(guān)注的法的實(shí)效。從自上而下的官方立場(chǎng)看，立法者也關(guān)注法律的實(shí)效，但往往鞭長(zhǎng)莫及；而從民間立場(chǎng)來看，第一站就是法的接受與實(shí)效問題。即使從中立的純學(xué)術(shù)立場(chǎng)出發(fā)(即同時(shí)采取自上而下和自下而上的雙向視角)，法律的運(yùn)行過程也表現(xiàn)為法律創(chuàng)制(或法的生成)、法律執(zhí)行、法律接受、法律救濟(jì)(行政復(fù)議、司法、仲裁、調(diào)解和法律談判)、法律監(jiān)督和法律實(shí)效，法律接受也處在重要的中心地位。*參見胡平仁主編：《法理學(xué)》中的相關(guān)分析和論述。長(zhǎng)沙：湖南人民出版社，2008年。

第三，民間立場(chǎng)意味著對(duì)法社會(huì)學(xué)來說法是多元的。

民間立場(chǎng)并不排斥官方立場(chǎng)，它肯定除了民間立場(chǎng)以外還有官方立場(chǎng)的存在，所以不是以一種立場(chǎng)取代另一種立場(chǎng)，而是兩種立場(chǎng)并存。它們的背后是兩元主體的客觀存在，而且兩元主體都有自己的行為規(guī)則。所以從民間立場(chǎng)來看，意味著我們還要關(guān)注民間內(nèi)部的法，或民間內(nèi)部的規(guī)則，也就是現(xiàn)在所說的民間法。這意味著法是多元的，除了國(guó)家法，還有民間法；要尊重多元法，重視多元法，研究多元法之間的互動(dòng)關(guān)系?；?dòng)就是互為主體的意思，隱藏在背后的精神就是平等性，不存在孰優(yōu)孰劣、更不存在誰(shuí)替代誰(shuí)的問題。

學(xué)者在一定程度上的確是相對(duì)獨(dú)立于官方與民間的。但獨(dú)立就意味著隔閡。相對(duì)獨(dú)立的法學(xué)學(xué)者如何才能真正了解民間的內(nèi)部規(guī)則？民間立場(chǎng)對(duì)法學(xué)學(xué)者的研究意味著什么？這是一個(gè)值得深思的問題。近年來國(guó)內(nèi)學(xué)界盛行德國(guó)哲學(xué)家狄爾泰的一句話，這就是“同情的理解”。所謂“同情的理解”，也就是20世紀(jì)初馬林諾夫斯基所謂的“文化持有者的內(nèi)部視角”或“當(dāng)?shù)厝艘暯恰?the native’s point of view)，即研究者投身于他所要研究的人群之中，參與他們的社會(huì)生活，并盡量以當(dāng)?shù)厝说难酃夂退季S方式去觀察與思考周圍正在發(fā)生的事情，進(jìn)而熟諳當(dāng)?shù)鼐用竦囊?guī)范與價(jià)值(包括需求、意愿、情感和態(tài)度)。從現(xiàn)實(shí)情況看，學(xué)者多屬于中產(chǎn)階級(jí)，并不是普通民眾中的一員，這就決定了學(xué)者在學(xué)術(shù)研究中，必須設(shè)身處地從一個(gè)普通民眾的角度來看待問題。只有把自己變成普通民眾的一員，才能真正體會(huì)一般民眾對(duì)法的需求、意愿、情感和態(tài)度。如果只是以一個(gè)外在的研究者的身份去調(diào)查，那得出的結(jié)論必然是隔膜的。這也就是馬林諾夫斯基所說的，你不能以一個(gè)外來旅游者、研究者的身份來調(diào)查，必須把自己想象成或就把自己當(dāng)做一個(gè)當(dāng)?shù)厝耍c當(dāng)?shù)厝送?、同住、同勞?dòng)、同生活，才有可能真正體會(huì)到他們的情感和意愿?？傊?，這種“同情的理解”或“當(dāng)?shù)厝艘暯恰斌w現(xiàn)出來的正是我們所說的民間立場(chǎng)。

在馬林諾夫斯基倡議并身體力行之后，眾多法人類學(xué)家和法社會(huì)學(xué)家也紛紛以“當(dāng)?shù)厝艘暯恰笨疾靵啞⒎?、拉和大洋洲地區(qū)部落居民的文化和法律。他們發(fā)現(xiàn)：這些社會(huì)并非沒有法律，而只是沒有西方模式的法律；同時(shí)，即使在當(dāng)代最發(fā)達(dá)的國(guó)家，國(guó)家制定法也不是唯一的法律，依靠民間的習(xí)慣、風(fēng)俗等建立起的秩序在國(guó)家法所不及和不足的地方以另類法律的形式生長(zhǎng)。*參見[美]霍貝爾：《原始人的法》(修訂譯本)，嚴(yán)存生等譯，北京：法律出版社，2006年；[美]羅伯特·C·埃里克森：《無需法律的秩序——鄰人如何解決糾紛》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003年。為了避免現(xiàn)代化及全球化進(jìn)程對(duì)世界文明多樣化形態(tài)的摧殘，后現(xiàn)代思潮也接過“當(dāng)?shù)厝艘暯恰钡钠鞄茫瑯O力倡揚(yáng)“地方性”(localize)以應(yīng)對(duì)“全球化”(globalize)。吉爾茨(Clifford Geertz)等人對(duì)地方性知識(shí)的尋求就是一個(gè)典型例證。*1983年，吉爾茨在《地方性知識(shí)：從比較的觀點(diǎn)看事實(shí)和法律》一文中提出，應(yīng)依據(jù)地方性知識(shí)(直覺和直接個(gè)案)來認(rèn)識(shí)法律，主張法律本身就是地方性知識(shí)。在任何地方，事件的文化背景都是法律分析的一個(gè)重要方面。參見[美]克利福德·吉爾茲：《地方性知識(shí)——闡釋人類學(xué)論文集》，王海龍、張家瑄譯，北京：中央編譯出版社，2004年。這些現(xiàn)象導(dǎo)致了法律多元理論的誕生。法律多元論不僅對(duì)以國(guó)家法為唯一研究對(duì)象和法律表現(xiàn)形式的傳統(tǒng)法學(xué)理論發(fā)出了挑戰(zhàn)，而且有力地印證了民間立場(chǎng)的學(xué)術(shù)價(jià)值和獨(dú)特魅力。*關(guān)于法律多元理論，參見[日]千葉正士：《法律多元——從日本法律文化邁向一般理論》，強(qiáng)世功、范愉等譯，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年；胡平仁：《法社會(huì)學(xué)的法觀念》，原載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2007年第3期，中國(guó)人民大學(xué)書報(bào)資料中心《法理學(xué)、法史學(xué)》2007年第8期全文轉(zhuǎn)載。

第四，民間立場(chǎng)還意味著糾紛解決和法律秩序的生成與重組應(yīng)該成為法社會(huì)學(xué)的核心問題。

這也是官方立場(chǎng)和民間立場(chǎng)共同關(guān)心的問題。官方、民間與學(xué)者之所以能夠互動(dòng)就是因?yàn)樗麄兓诠餐纳鎮(zhèn)惱?，有著共同的追求，即法律秩序的建立。離開了這一點(diǎn)，民間、官方和學(xué)者就不可能連在一起。只是他們的最終目的有所不同：從民間立場(chǎng)來看，其最終目的是自由的實(shí)現(xiàn)；而從官方來看，是國(guó)家權(quán)力的有效運(yùn)作。當(dāng)然在民主政治下，二者的最終目的也是一致的，比如政府管理的最終目的也是民眾自由的實(shí)現(xiàn)。但實(shí)際上不完全如此，官方機(jī)構(gòu)是相對(duì)獨(dú)立的，所以他們更關(guān)心權(quán)力的運(yùn)作。權(quán)力的有效運(yùn)作有助于法律秩序的形成，反過來法律秩序的生成也有助于權(quán)力的有效運(yùn)作。按正常來講，權(quán)力的有效運(yùn)作應(yīng)該是一種手段。但官方作為一個(gè)相對(duì)獨(dú)立的主體，它要追求本身利益的實(shí)現(xiàn)，所以會(huì)更關(guān)心權(quán)力的有效運(yùn)作。這可以看出兩種立場(chǎng)同中有異、異中有同，相異的是觀察問題的出發(fā)點(diǎn)或角度不同，目的也不同，相同的是都關(guān)注法律秩序的生成。

綜上所述，法社會(huì)學(xué)的民間立場(chǎng)，展示給人們的是一種民間的視野、民間的情感。它意味著民間的煙火與戒規(guī)、俗民的悲戚與歡欣，應(yīng)成為法社會(huì)學(xué)學(xué)者學(xué)術(shù)思維的興奮點(diǎn)與出發(fā)點(diǎn)，甚至構(gòu)成他們自身生活與呼吸的一部分。

[責(zé)任編輯：李春明]

TheFolkPositionofSociologyofLawRevisited

HU Ping-ren

(Faculty of Law, Xiangtan University, Xiangtan 411105, P.R.China)

sociology of law; folk community; folk position; official position

2009-10-16

胡平仁，湘潭大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士(湘潭 411105)。