上海市金鐘律師事務所 雷士國 律師

1 亟待掌握的熱點難點問題

1.1 《工程量清單計價規(guī)范》法律效力的問題

《工程量清單計價規(guī)范》（GB 50500—2008）（以下簡稱《計價規(guī)范》）是否屬于國家強制性標準，對此形成兩種觀點。認為不屬于國家強制性執(zhí)行標準的，依據(jù)有兩條：第一條，不屬于保障人體健康、人身、財產(chǎn)安全的標準；第二條，未涉及到法律、行政法規(guī)規(guī)定必須強制性執(zhí)行。認為具有強制性標準的，依據(jù)也是兩條：第一條，《計價規(guī)范》的編號是“GB 50500—2008”，從標準的編號上辨別，《計價規(guī)范》應屬國家強制性標準；第二條，《計價規(guī)范》符合《標準化法實施條例》。

本人同意第二種觀點，《計價規(guī)范》是強制性標準。

1.2 《工程量清單計價規(guī)范》中哪些條文是強制性標準

（1）第1.0.3條，全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的工程建設項目，必須采用工程量清單計價。

（2）第3.1.2條，采用工程量清單方式招標，工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性由招標人負責。

（3）第3.2.1條，分部分項工程量清單應包括項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單位和工程量。

（4）第3.2.2條，分部分項工程量清單應根據(jù)附錄規(guī)定的項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單位和工程量計算規(guī)則進行編制。

（5）第3.2.3條，分部分項工程量清單的項目編碼，應采用12位阿拉伯數(shù)字表示。1～9位應按附錄的規(guī)定設置，10～12位應根據(jù)擬建工程的工程量清單項目名稱設置，同一招標工程的項目編碼不得有重碼。

（6）第3.2.4條，分部分項工程量的項目名稱應按附錄的項目名稱結合擬建工程的實際確定。

（7）第3.2.5條，分部分項工程量清單中所列工程量應按附錄中規(guī)定的工程量計算規(guī)則計算。

（8）第3.2.6條，分部分項工程量清單的計量單位應按附錄中規(guī)定的計量單位確定。

（9）第3.2.7分條，部分項工程量清單項目特征應按附錄中規(guī)定的項目特征，結合擬建工程項目的實際予以描述。

（10）第4.1.2條，分部分項工程量清單應采用綜合單價計價。

（11）第4.1.3條，招標文件中的工程量清單標明的工程量是投標人投標報價的共同基礎，竣工結算的工程量按發(fā)、承包方在合同中約定應予計量且實際完成的工程量確定。

（12）第4.1.5條，措施項目清單中的安全文明施工費應按照國家或省級、行業(yè)建設主管部門的規(guī)定計價，不得作為競爭性費用。

（13）第4.1.8條，規(guī)費和稅金應按國家或省級、行業(yè)建設主管部門的規(guī)定計算，不得作為競爭性費用，同樣規(guī)費和稅金也不得刪減或讓利。

（14）第4.3.2條，投標人應按招標人提供的工程量清單填報價格。填寫的項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單位、工程量必須與招標人提供的一致。

（15）第4.8.1條，工程完工后，發(fā)、承包方雙方應在合同約定時間內(nèi)辦理工程竣工結算。

上述15條條款在《計價規(guī)范》中均用黑體字表示，為強制性條文，這意味著此條（款）在實施中必須嚴格執(zhí)行。

目前我國工程建設強制性標準有三類：第一類為全部條文均為強制性條文，如《住宅建筑規(guī)范》；第二類是部分條文為強制性條文，如《建設工程施工質量驗收統(tǒng)一標準》；第三類是全部條文均為非強制性條文，如《建設工程監(jiān)理規(guī)范》。建設主管部門對違反強制性條文，就要追究責任并實施處罰，對違反非強制性條文，只有在造成工程質量、安全、環(huán)保等方面的隱患或事故情況下，才會追究有關人員的責任。

1.3 《工程量清單計價規(guī)范》用詞說明

為便于在執(zhí)行《計價規(guī)范》條文時區(qū)別對待，對要求嚴格程度不同的用詞說明如下：

（1）表示很嚴格，非這樣做不可的用詞：正面詞采用“必須”，反面詞采用“嚴禁”。

（2）表示嚴格，在正常情況下均應這樣做的用詞：正面詞采用“應”，反面詞采用“不應”或“不得”。

（3）表示允許稍有選擇，在條件許可時首先應這樣做的用詞：正面詞采用“宜”，反面詞采用“不宜”；表示有選擇，在一定條件下可以這樣做的用詞，采用“可”。

另外，《計價規(guī)范》中指明應按其他有關標準、規(guī)范執(zhí)行的寫法為“應符合……的規(guī)定”或“應按……執(zhí)行”。

1.4 準確把握全部使用國有資金投資或國有資金投資為主的工程建設項目資金來源

1.4.1 投標方審查使用國有資金投資項目的資金來源，投標人應據(jù)實填寫告知

（1）國撥資金；

（2）國債資金；

（3）銀行貸款；

（4）自籌資金等。

1.4.2 投標方審查項目的出資比例，投標人應據(jù)實填寫告知

項目的出資比例，如國債資金40%，銀行貸款50%，企業(yè)自籌10%；如全部為國債資金，則直接填寫：100%國債資金。

1.4.3 招標項目的資金落實情況

根據(jù)《招標投標法》第9條第2款規(guī)定，招標人應當有進行招標項目的相應資金或者資金來源已經(jīng)落實，并應在招標文件中如實載明。如：國債資金部分已經(jīng)列入年度計劃、銀行貸款部分已簽訂貸款協(xié)議，企業(yè)自籌部分已經(jīng)存入項目專用帳戶。

1.5 非國有資金投資的工程建設項目，如何執(zhí)行工程量清單計價，非國有資金投資的工程建設項目是否采用工程量清單計價

由業(yè)主自主選擇，不作硬性規(guī)定，但在實際操作中要把握兩條：

（1）當業(yè)主確定采用工程量清單計價時，則應執(zhí)行《計價規(guī)范》；

（2）當業(yè)主確定不采用工程量清單計價，除不執(zhí)行工程量清單計價的專們性規(guī)定外，對《計價規(guī)范》規(guī)定的工程價款調整、工程計量和價款支付、索賠與現(xiàn)場簽證、竣工結算以及工程造價爭議處理等內(nèi)容仍應執(zhí)行。

1.6 《工程量清單計價規(guī)范》對投標報價不得低于成本的規(guī)定

（1）低于成本價的中標違背清單計價規(guī)范宗旨。

《計價規(guī)范》在投標價一章中開宗明義指出：本規(guī)范規(guī)定投標人的投標報低不得低于成本。這一指導思想貫穿《計價規(guī)范》全過程，并作出相應規(guī)定。

（2）低于成本價的中標違背法律的禁止性規(guī)定。

現(xiàn)行的《招標投標法》設除外條款，明確禁止低于成本價的中標。

（3）低于成本價的中標應認定為廢標。

a.低于成本價中標無效的理由

違背《招標投標法》第33條“投標人不得以低于成本的報價競標，不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標”。

b.對低于成本價的報價界定標準

招標投標法實施條例（草案）第46條第9款規(guī)定：報價明顯低于其他投標報價或者在設有標底時明顯低于標底，且投標人不能合理說明或者提供相關證明材料，評標委員會認定該投標人以低于成本報價競標的。

c.以他人名義投標界定

低于成本價合同往往通過不正當競爭，投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標的，招標投標法實施條例（草案）第38條規(guī)定五種情形：

第一種，通過轉讓或者租借等方式從其他單位獲取資格或者資質證書投標的；

第二種，由其他單位或者其他單位負責人在自已編制的投標文件上加蓋印章或者簽字的；

第三種，項目負責人或者主要技術人員不是本單位人員的；

第四種，投標保證金不是從投標人基本賬戶轉出的；

第五種，法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的以他人名義投標的其他行為。

投標人不能提供項目負責人、主要技術人員的勞動合同、社會保險等勞動關系證明材料的，視為存在前款第三種規(guī)定的情形。

d.對弄虛作假的認定

招標投標法實施條例（草案）第39條作出界定：

第一，利用偽造、變造或者無效的資質證書、印鑒參加投標的；

第二，偽造或者虛報業(yè)績的；

第三，偽造項目負責人或者主要技術人員簡歷、勞動關系證明，或者中標后不按承諾配備項目負責人或者主要技術人員的；

第四，偽造或者虛報財務狀況的；

第五，提交虛假的信用狀況信息的；

第六，隱瞞招標文件要求提供的信息，或者提供虛假、引入誤解的其他信息的。

1.7 分部分項工程量清單應采用何種計價方式

工程計價方式包括工料單價法和綜合單價法。工料單價法由直接費、間接費、利潤和稅金組成，規(guī)費隸屬于間接費（工料單價法包括規(guī)費和稅金）。綜合單價法由分部分項工程費、措施項目費、其他項目費、規(guī)費和稅金五部分組成。

1.8 明確投標人應注意的風險內(nèi)容、風險范圍和風險幅度

（1）投標人應完全承擔的風險

承包人全部承擔的風險，即承包人根據(jù)自身技術水平、管理、經(jīng)營狀況能夠自主控制的風險，如承包人的管理費、利潤，通常所稱的技術風險和管理風險。承包人應根據(jù)企業(yè)自身實際，結合市場情況自主、合理報價。

（2）投標人應有限度承擔的風險

是指由市場價格波動導致的價格風險，又稱市場風險。如工程造價中的建筑材料、燃料等價格風險，發(fā)包方、承包方應當在招標文件中或在合同中對此類風險的范圍和幅度予以明確約定，進行合理分攤。根據(jù)工期特點和工期要求，承包人可承擔的材料價格風險宜控制在5%以內(nèi)，施工機械使用費的風險控制在10%以內(nèi)，超過者予以調整。

（3）投標人應完全不承擔的是法律、法規(guī)、規(guī)章和政策變化的風險。

對于法律、法規(guī)、規(guī)章或有關政策出臺導致工程稅金、規(guī)費、人工發(fā)生變化，由省級、行業(yè)建設行政主管部門或其授權的工程造價管理機構，根據(jù)上述變化發(fā)布的政策性調整，承包人不應承擔此類風險，應按照有關調整規(guī)定執(zhí)行。

1.9 招標人能否要求投標人實施投標總價優(yōu)惠

所謂優(yōu)惠就是招標人要求投標人降價或讓利。一旦投標人在進行工程量清單招標的投標報價時，不能進行投標總價優(yōu)惠。

理由是：實行工程量清單招標，投標人的投標總價應當與組成工程量清單的分部分項工程措施費、措施項目費、其他項目費和規(guī)費、稅金的合計金額相一致，因此投標人在進行工程量清單招標的投標報價時，不能進行投標總價優(yōu)惠。

1.10 實行工程量清單計價的工程，宜采用何種合同形式簽約

工程量清單計價常見的主要合同形式：

（1）單價合同

所謂單價合同是指工程量清單項目綜合單價在約定條件內(nèi)是固定的，不予調整，工程量允許調整。工程量清單項目綜合單價在約定的條件外，允許調整，但調整方式、方法應在合同中約定。概括為兩句話：第一句話，在合同約定內(nèi)價不變，量可調；第二句話，在合同約定外價可變，量可調。

（2）總價合同

所謂總價合同是指總價包干或總價不變的合同，工程量清單中的工程量不具備合同約束力，概括為一句話：價不變，量不可調。

（3）兩種合同形式的區(qū)別

采用單價合同形式，價不變，量可調，工程款結算時按照合同中的約定應予計量并以實際完成的工程量計算進行調整，采用總價合同形式，工程量清單中的工程量不具備合同約束力，即價不變，量不可調的固定總價合同。

（4）《計價規(guī)范》僅規(guī)定“實行工程量清單計價的工程，宜采用單價合同”

采用單價合同形式時，工程量清單是合同文件必不可少的組成內(nèi)容，其中的工程量一般具備合同約束力（量可調）。顯然采用單價合同形式保護了承包人的利益。

采用總價合同形式，一般是指適用于規(guī)模不大、工序相對成熟、工期較短、施工圖紙完備的工程施工項目。按照財政部、建設部印發(fā)的《建設工程價款結算暫行辦法》（財建（2004）369號）第8條的規(guī)定：“合同工期較短且工程合同總價較低的工程，可以采用固定總價合同方式”。實踐中，如何具體界定還需完善規(guī)定，有的省就規(guī)定工期半年以內(nèi)，工程施工合同總價200萬元以內(nèi)，施工圖紙已經(jīng)審查完備的工程施工發(fā)包方、承包方可以采用總價合同。（未完待續(xù)）