張 艇 海智波

工程項(xiàng)目的建設(shè)通常是通過合同委托完成的,合同作為調(diào)節(jié)合同雙方經(jīng)濟(jì)行為的手段,在工程的建設(shè)過程中發(fā)揮著重要的作用,是工程建設(shè)各方的紐帶,是工程過程中雙方的最高行為準(zhǔn)則。在現(xiàn)代工程項(xiàng)目管理理論中,合同管理已經(jīng)提高到了核心職能的位置。一般情況下,合同是雙方權(quán)力義務(wù)的載體,工程中出現(xiàn)的大量合同應(yīng)歸于這類。但是,工程項(xiàng)目的一次性決定著工程的合同管理應(yīng)該是動(dòng)態(tài)的。另外,工程的實(shí)施過程是一個(gè)超企業(yè)行為,工程的實(shí)施需要全部項(xiàng)目參與者的合作。在這種前提條件下,工程合同的基本內(nèi)容可能會發(fā)生改變。同時(shí),合同主體也可能發(fā)生改變。工程中出現(xiàn)的大量三方合同正是對工程特殊性的一種應(yīng)對。但是,由于長期的雙方合同觀念的影響,人們對三方合同的了解存在一定的局限,國內(nèi)對這方面的研究也較少。

1 合同的基本概念

1.1 合同定義

依據(jù)1999年版的《中華人民共和國合同法》定義:“合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)力義務(wù)關(guān)系的協(xié)議?！痹凇逗贤ā分袑τ诮ㄔO(shè)工程合同作了明確的定義:“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè),發(fā)包人支付價(jià)款的合同,包括工程勘查、設(shè)計(jì)、施工合同[1]?！睆慕ㄔO(shè)工程合同的定義可以看出合同是發(fā)包人與承包人法律關(guān)系的定義,合同條件明確定義了雙方的職責(zé)權(quán)利:承包人在合同約定的工程范圍內(nèi)實(shí)施工程,發(fā)包人在工程竣工驗(yàn)收合格后接收工程,同時(shí)支付約定的工程價(jià)款。很明顯,建設(shè)工程合同的基調(diào)是雙方合同。

1.2 雙方合同組織結(jié)構(gòu)與界面

在傳統(tǒng)的平行發(fā)包模式下,合同體系與工程項(xiàng)目的組織結(jié)構(gòu)有相當(dāng)大的對應(yīng)性。業(yè)主根據(jù)對工程的需求,確定工程項(xiàng)目為總目標(biāo)。工程總目標(biāo)是通過許多工程活動(dòng)的實(shí)施實(shí)現(xiàn)的,如工程的勘察、設(shè)計(jì)、各專業(yè)工程施工、設(shè)備和材料供應(yīng)、咨詢(可行性研究、技術(shù)咨詢、招標(biāo)工作)與項(xiàng)目管理等工作。業(yè)主通過合同將這些工作委托出去,以實(shí)施項(xiàng)目,實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目為總目標(biāo)。與業(yè)主簽訂的合同通常被稱為主合同,業(yè)主和工程的承包商是兩個(gè)最主要的節(jié)點(diǎn)[3]。在平行發(fā)包模式下,工程項(xiàng)目的主要合同關(guān)系如圖1所示。

工程項(xiàng)目的一個(gè)特殊性在于——工程項(xiàng)目是通過任務(wù)確定組織的。在以上的合同關(guān)系下,工程項(xiàng)目的組織結(jié)構(gòu)是很清晰的,如圖2所示。

我們可以看出,在平行發(fā)包模式下,合同的界面和組織的界面是很清晰的。需要注意的是,在合同體系中,項(xiàng)目管理合同與其他合同是平行關(guān)系,但在組織結(jié)構(gòu)中,項(xiàng)目管理單位處于其他單位的上一級。這是因?yàn)榻M織在工程項(xiàng)目中的地位,是由其承擔(dān)的任務(wù)決定的。有人認(rèn)為在工程實(shí)施過程中產(chǎn)生的業(yè)主—工程師—承包商的三方責(zé)任也屬于三方合同關(guān)系,作者認(rèn)為不妥。業(yè)主與項(xiàng)目管理公司簽訂的項(xiàng)目管理合同本質(zhì)上屬于委托代理關(guān)系,項(xiàng)目管理公司在委托范圍內(nèi)的行為后果應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)。而且,工程師與承包商不存在合同關(guān)系,所以即使存在三方責(zé)任,這種責(zé)任關(guān)系不能歸于三方合同關(guān)系。

2 三方合同

2.1 三方合同的存在背景和起源

工程項(xiàng)目是一個(gè)極為復(fù)雜的社會生產(chǎn)過程,它分別經(jīng)歷可行性研究、勘察設(shè)計(jì)、工程施工和運(yùn)行等階段;有建筑、土建、水電、機(jī)械設(shè)備、通訊等專業(yè)設(shè)計(jì)和施工活動(dòng);需要各種材料、設(shè)備、資金和勞動(dòng)力的供應(yīng)。由于現(xiàn)代的社會化大生產(chǎn)和專業(yè)化分工,一個(gè)稍大一點(diǎn)的工程其參加單位就有十幾個(gè)、幾十個(gè),甚至成百上千個(gè)。它們之間形成各式各樣的經(jīng)濟(jì)關(guān)系。由于維系這種關(guān)系的紐帶是合同,所以就有各式各樣的合同。

另外,現(xiàn)代工程由于投資額大,技術(shù)復(fù)雜而且時(shí)間性要求高,這對于承包商而言,壓力是很大的。在這種前提條件下,尋求第三方的協(xié)助成為必要。在以下情況下,三方合同可能產(chǎn)生:1)業(yè)主采用平行發(fā)包,其中一方承包商需要其他承包商協(xié)助;2)為承包某項(xiàng)工程,聯(lián)合投標(biāo);3)為節(jié)省投資或者防止腐敗,投資人、項(xiàng)目管理公司、使用者之間的合同。

2.2 三方合同基本概念

作者認(rèn)為,可以給三方合同下一個(gè)定義:三方合同是工程實(shí)踐中,為了更好的完成工程項(xiàng)目總目標(biāo),就某一具體工程任務(wù)明確三方責(zé)任權(quán)力義務(wù)關(guān)系的合同。作者將工程中常見的三方合同分為三類。

1)工程實(shí)施合同:在工程實(shí)施過程中,特別是在業(yè)主采用平行發(fā)包的情況下,三方合同是經(jīng)常出現(xiàn)的。如業(yè)主將土建和內(nèi)隔墻平行發(fā)包,內(nèi)隔墻在施工過程中需要使用土建單位的機(jī)械并服從土建單位的管理,這里就可能存在一個(gè)三方合同。

2)聯(lián)營承包合同。在現(xiàn)代工程中,特別在大型的以及特大型的工程中,聯(lián)營承包是經(jīng)常發(fā)生的。聯(lián)營承包是指兩家或兩家以上的承包商(最常見的為設(shè)計(jì)單位、設(shè)備供應(yīng)商、工程施工承包商)簽訂聯(lián)營承包合同,組成聯(lián)營體,聯(lián)合投標(biāo),與業(yè)主簽訂總承包合同[3],如圖3所示。

3)三方代建合同。這是北京、武漢、浙江代建制試點(diǎn)采用的模式。政府投資管理部門與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”。北京市是由“發(fā)改委”(投資人)選定代建單位,并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”;武漢市是由政府指定的“責(zé)任單位”(投資人)選定代建單位,并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”;浙江省是由“政府投資綜合管理部門”(投資人)選定代建單位,并與代建單位、使用單位簽訂“三方代建合同”?！叭酱ê贤背?guī)定代建單位的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任外,還明確規(guī)定“政府主管部門”的權(quán)限和義務(wù):對代建單位(受托人)的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán);提供建設(shè)資金的義務(wù)。“使用單位”的權(quán)利和義務(wù):對代建單位(代理人)的監(jiān)督權(quán)、知情權(quán),對所建設(shè)完成的工程和采購設(shè)備的所有權(quán);協(xié)助義務(wù)、自籌資金供給義務(wù)[6]。

2.3 三方合同的本質(zhì)分析

從以上的分析可以看出,三方合同的目標(biāo)與工程項(xiàng)目的總目標(biāo)是一致的。三方合同在本質(zhì)上是主合同的補(bǔ)充。如工程實(shí)施合同通常是業(yè)主與主承包商合同的補(bǔ)充;聯(lián)營合同是總承包合同下的一份三方合同,總承包合同結(jié)束或者沒有簽訂總承包合同,聯(lián)營合同都沒有任何意義;三方代建合同比較特殊,涉及到政府投資部門、代建方和使用單位,更加涉及到了法律和防腐敗的層面。

不管從合同內(nèi)容還是從組織結(jié)構(gòu)上分析,三方合同比雙方合同要復(fù)雜得多。首先,三方合同不是分包合同。有人認(rèn)為工程實(shí)施過程中的三方合同可視為分包合同,作者認(rèn)為不妥。分包合同是相對于總包合同而言的,分包合同與業(yè)主是沒有關(guān)系的,即使是業(yè)主指定的分包商。在有業(yè)主參與的三方合同中,三方都有責(zé)任權(quán)力義務(wù)關(guān)系,是一個(gè)相互作用的實(shí)體,界面的劃分相對復(fù)雜。另外,在組織上,由于合同內(nèi)容的復(fù)雜化,導(dǎo)致組織結(jié)構(gòu)的相對復(fù)雜,組織結(jié)構(gòu)與合同關(guān)系不再相互對應(yīng)。

3 對三方合同的建議

1)謹(jǐn)慎使用三方合同。三方合同的責(zé)任權(quán)力義務(wù)比雙方合同復(fù)雜得多,相對雙方合同而言,界面管理是很困難的。同時(shí),在三方合同所對應(yīng)的組織結(jié)構(gòu)和信息流上,也相較雙方合同復(fù)雜。所以,對于是否使用三方合同,要考察三方的實(shí)際合同管理水平。在合同管理水平較低的情況下,盡可能的把三方合同分解。2)避免多頭領(lǐng)導(dǎo)。三方合同中,總會存在相對弱勢的一方,反應(yīng)到組織模式的時(shí)候,應(yīng)盡可能的避免多頭領(lǐng)導(dǎo),即內(nèi)容可以三方化,但管理流程上必須程序化。3)加強(qiáng)信息管理和界面管理。信息管理和界面管理在現(xiàn)代工程項(xiàng)目管理理論中的重要性是不言而喻的。對于三方合同而言,其信息流和界面由于合同內(nèi)容的三方分割呈現(xiàn)出循環(huán)狀態(tài)。4)進(jìn)行合同后評價(jià)。合同后評價(jià)是經(jīng)常被疏忽的環(huán)節(jié)。合同后評價(jià)對于提高企業(yè)和整個(gè)建筑業(yè)的管理水平具有重要的意義。

[1]國家發(fā)展計(jì)劃委員會《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》起草小組.招標(biāo)投標(biāo)法操作實(shí)務(wù)[M].北京:法律出版社,2004:4.

[2]成 虎.工程項(xiàng)目管理[M].北京:高等教育出版社,2004:7.

[3]成 虎.工程合同管理[M].北京:中國建筑工業(yè)出版社,2005.

[4]周 紅,王貴虎,孫邦國,等.總承包實(shí)踐中的幾個(gè)問題分析[J].建筑經(jīng)濟(jì),2004(12):35-36.

[5]李 靜.代建制中的風(fēng)險(xiǎn)及其規(guī)避措施[J].建筑經(jīng)濟(jì),2006(3):55-56.

[6]梁慧星.“雙方合同”或者“三方合同”代建制試點(diǎn)中的“代建合同”模式分析[J].中國招標(biāo),2006(S1):45-46.