申欣旺 白祖偕

兩年前,首個地方性行政程序規(guī)定——《湖南省行政程序規(guī)定》的出臺,填補了中國行政程序立法的空白,被稱為行政機關(guān)約束自身的革命。兩年后,這場“馴服權(quán)力”的地方實驗,得到中央的首肯

“毫無疑問,行政程序改革肯定會在湖南繼續(xù)推行下去,各級官員再沒有觀望期?！贬槍Α吨袊侣勚芸酚浾哧P(guān)于“改革會不會遭遇人走政息”的提問,4月25日,湖南當(dāng)?shù)毓賳T在電話中很明確地回復(fù)。

當(dāng)日,在張春賢、周強職務(wù)交接大會上,中組部常務(wù)副部長沈躍躍對周強擔(dān)任省長期間的工作給予了充分肯定,其中關(guān)于“在政府工作中注重民主決策、科學(xué)決策,自覺接受人大、政協(xié)的監(jiān)督,著力建設(shè)服務(wù)政府、法制政府、責(zé)任政府、廉潔政府”的講話頗引人注目。

有專家說,有關(guān)“民主決策” 與“法制政府”的表態(tài),在此前中組部任命省級一把手的講話中少見。當(dāng)?shù)毓賳T亦認(rèn)為,這是中央對湖南行政程序改革的首肯。

要效率,也要權(quán)利

由于核心要旨是對行政權(quán)力的約束與規(guī)制,統(tǒng)一的行政程序立法一波三折,迄今未出臺。

2002年,時任最高人民法院行政庭庭長的江必新到重慶掛職,力推重慶行政程序立法,并提出“先地方后中央”的破題思路。但隨后江必新回到最高人民法院并升任副院長,該立法最終流產(chǎn)。

在全國范圍的統(tǒng)一行政程序立法停滯不前的局面下,2006年,周強從團中央履新湖南,擔(dān)任省長。其后,在一次聽取內(nèi)部工作匯報時,周強提出,要堅持科學(xué)發(fā)展、加快富民強省步伐,必須加強政府自身改革和建設(shè)。

此種表態(tài)在官員中實屬常態(tài)。但當(dāng)?shù)匾晃还賳T向《中國新聞周刊》記者說起周強的一次內(nèi)部講話,凸顯了他的法律專業(yè)背景。

是次講話,周強態(tài)度鮮明地強調(diào)要加強行政程序建設(shè),“一個政府公務(wù)員的作為或者不作為,都有可能被公民起訴到法院。這就是當(dāng)前政府工作面臨的新形勢,公務(wù)員們一定要明白這一點?！?/p>

這位官員認(rèn)為,周強的意圖很明確,那就是必須將權(quán)力規(guī)制在法律允許的范圍內(nèi),否則政府官員就可能被送上被告席。周強開出的藥方就是制定《湖南省行政程序規(guī)定》(以下簡稱《程序規(guī)定》)。

為了爭取學(xué)者的支持,湖南成立了專家組,行政法學(xué)界知名學(xué)者應(yīng)松年、姜明安等受邀參與立法。

自此,中國首部地方行政程序立法的起草進(jìn)入快車道。同一時間,選擇何種立法模式也擺上決策臺面。

“立法的重要基礎(chǔ)就是選擇何種模式,行政程序法立法模式在世界范圍內(nèi)主要有權(quán)利型、效率型以及權(quán)利效率兼顧型,考慮到湖南地處中西部,我們最終選擇了兼顧型?！焙鲜》ㄖ妻k主任許顯輝回憶當(dāng)時的情況。

它們之間的區(qū)別在于,“效率型主要考慮的是行政效率,權(quán)利型則是另一個極端,像美國,拆遷一塊地要開十六七次聽證會,毫無效率可言?！?/p>

“中國特色”是許顯輝所強調(diào)的,“立法必須考慮具體國情,從發(fā)展的角度要允許政府有所作為,程序不能太繁瑣;但同時要求政府傾聽老百姓的意見,要有調(diào)研、聽證,防止程序過于簡單。”

模式之外,具體的制度設(shè)計也頗費周章。此時,全國范圍內(nèi)已經(jīng)有了三部專家草案,如果圖簡單,任選一部即可,但《程序規(guī)定》起草小組并沒有簡單地搞“拿來主義”。

“一方面,我們借鑒了專家稿的新穎理念和完整體系,但我們也看到這些文本可操作性差的一面,搞了一些具有湖南本土化意義的創(chuàng)新。”一位參與《程序規(guī)定》起草的官員告訴《中國新聞周刊》記者。

中國政法大學(xué)王萬華教授認(rèn)為,這種做法是走了一條功能主義的路子,有針對性,管用。

比如對行政行為設(shè)置期限,被學(xué)界認(rèn)為是這方面的成功例子。具體做法是,對“法律、法規(guī)沒有規(guī)定辦理期限的”,“實行限時辦結(jié)制度”,并對期限做了具體規(guī)定。

湖南省法制辦依法行政指導(dǎo)處處長謝生達(dá)告訴《中國新聞周刊》記者,此舉既能提高行政效能,還可防范尋租?！爸灰唤o行政行為設(shè)置期限,那就有尋租的空間?！?/p>

為了解決執(zhí)法“不講理”的頑疾,《程序規(guī)定》要求“改變過去那種無理由執(zhí)法的局面”,具體做法是,“行政執(zhí)法決定文書應(yīng)當(dāng)充分說明決定的理由,包括證據(jù)采信理由、依據(jù)選擇理由和裁量理由。”

制度創(chuàng)新的爭鳴

由于打上了鮮明的湖南地方烙印,《程序規(guī)定》在廣受肯定的同時,也面臨著各種爭議。

在湖南省法制辦副主任唐世月看來,《程序規(guī)定》能發(fā)揮作用,一個很重要的原因就是配套制度的完善,在推出《湖南省規(guī)范性文件管理辦法》《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》之后,湖南省法制辦又著手起草《湖南省政府信息公開辦法》和《湖南省重大行政決策規(guī)則》。此外,還將依法行政納入政績考核。

在主導(dǎo)者看來,《程序規(guī)定》發(fā)揮著依法行政領(lǐng)域“基本法”的功效,通過環(huán)環(huán)相扣的制度搭配,最終目標(biāo)是建立依法行政制度體系。而這,恰恰是2004年國務(wù)院發(fā)布的《全面推進(jìn)依法行政實施綱要》所力求達(dá)到的。

“程序本身不是萬能的,比如我們目前有的項目,程序上層層推進(jìn),都合法,但最后發(fā)現(xiàn)出問題了,因為實體法適用不正確。這種情況就很難辦?！?/p>

許顯輝希望通過規(guī)范行政裁量權(quán),從一定程度上將實體法納入程序軌道,使之在規(guī)制公權(quán)力中發(fā)揮更大作用。

在《湖南省規(guī)范行政裁量權(quán)辦法》中,湖南突破此前普遍只搞裁量基準(zhǔn)的做法,提出綜合模式控制(詳見本刊2010年第12期《政府試水自我限權(quán)》)。記者了解到,僅這個配套措施給各個部門帶來的影響就猶如一場小地震。

在湖南省財政廳,通過對執(zhí)法過程中執(zhí)法、決定、監(jiān)督權(quán)的分離,重新配置權(quán)力,去執(zhí)法的人只能根據(jù)裁量基準(zhǔn)提出處罰意見,由另一個部門集中決定,還需要法制機構(gòu)審核,最后才簽發(fā)。該廳稅政法規(guī)處處長華保國坦言,很多執(zhí)法人員做起事來都感覺到不順手了。

不僅如此,正在推進(jìn)的案例指導(dǎo)制度,學(xué)術(shù)界和各地政府自身的觀念也不統(tǒng)一。

北京市政府法制辦公室監(jiān)督指導(dǎo)處處長魯安中的觀點是,案例只是對內(nèi)。而湖南的做法是給公眾尺度,能夠監(jiān)督政府。

有學(xué)者認(rèn)為,案例更多的應(yīng)該是司法案例,但湖南則提出,有執(zhí)法權(quán)的部門都應(yīng)該發(fā)布案例,供執(zhí)法人員和公眾使用。

爭議更多的是對規(guī)范性文件的合法性審查。由于多年來抽象行政行為司法審查的盲區(qū),“紅頭文件”違法屢屢出現(xiàn),造成了行政法治的諸多困境。沒有經(jīng)過合法性審查,規(guī)范性文件隨時可能變異為增加公眾義務(wù)或剝奪權(quán)利的幫兇。極端的案例在2003年上演。湖北大學(xué)生孫志剛在廣州被收容毆打致死,其被收容的根據(jù)是1991年國務(wù)院以參閱文件形式下發(fā)的《收容遣送辦法》。

未經(jīng)合法性審查的文件同時帶來的另一個問題是惰政。1960年7月1日衛(wèi)生部、勞動部、全國總工會聯(lián)合制定的《防暑降溫措施暫行條例》暫行了半個世紀(jì)之久,“年久失修”,嚴(yán)重滯后于社會發(fā)展。

媒體質(zhì)疑,是否暫行半個世紀(jì)還要暫行?類似的現(xiàn)象屢見報端,全國各地普遍存在。

湖南另辟蹊徑采用“三統(tǒng)一”制度,其中統(tǒng)一編號相當(dāng)于文件的“準(zhǔn)生證”,所有部門的規(guī)范性文件都要經(jīng)過法制辦的合法性審查,通過之后才能公布生效。

經(jīng)由這個制度,法制辦增加了一項權(quán)力,公民、法人可以就自己認(rèn)為不合法的規(guī)范性文件向法制辦“提起訴訟”,并由法制辦來裁決。

數(shù)據(jù)顯示,這樣一個程序的設(shè)置,使得湖南省2009年全年有182件違法文件得到糾正。

“對規(guī)范性文件管理所作的制度創(chuàng)新,是一個真正能解決中國目前存在的合法性審查問題的辦法。”唐世月頗感得意。

但有學(xué)者持保留態(tài)度。中國政法大學(xué)副校長馬懷德教授認(rèn)為,“這樣做會帶來兩個困境,一是政府組成部門制定規(guī)范性文件具有合法的法律依據(jù),它自身承擔(dān)行政責(zé)任,由法制辦審查是否會侵犯此種合法權(quán)力?二是進(jìn)行合法性審查之后,仍舊出現(xiàn)違反憲法或者法律規(guī)定的情況,由誰承擔(dān)責(zé)任?”

北京大學(xué)法學(xué)院教授姜明安則認(rèn)為,“這樣做問題不大,法制辦的審查主要是合法性審查,一般不應(yīng)涉及政策性審查,政策決策方面出了問題應(yīng)由主管部門而不是法制部門負(fù)責(zé)。法制辦事前審查這種做法可以發(fā)揮一種如法國行政法院的內(nèi)部監(jiān)督作用。”

他甚至設(shè)想,進(jìn)一步完善法制辦的“行政法官”的角色和程序,今后可賦予法制辦以事后獨立“裁判”的法定職權(quán):規(guī)范性文件出臺后,行政相對人提出異議,由他們作出初步裁決。初步裁決中涉及的法律問題,相對人尚可向法院申請司法審查。

也有學(xué)者認(rèn)為,現(xiàn)在關(guān)鍵是要探索,只要能夠解決實踐上長久存在的問題,理論上可以完善和更新。因此,對于湖南的破冰之舉應(yīng)該給予更大的支持。

有官員私下表示,按照中國省委書記兼任省人大常委會主任的慣例,經(jīng)過一段時期的實施和經(jīng)驗積累,湖南省的《程序規(guī)定》在未來有升格為地方法規(guī)的可能性?！?/p>