盧樂云

（湖南省人民檢察院，湖南 長沙 410001）

構(gòu)建職務(wù)犯罪初查法律制度的基本前提

盧樂云

（湖南省人民檢察院，湖南 長沙 410001）

構(gòu)建職務(wù)犯罪初查法律制度有三個基本前提：其一，堅持和完善立案制度，初查是立案階段的選擇性程序，“由人到事”的職務(wù)犯罪立案程序中的初查程序?qū)嵸|(zhì)上是確認(rèn)犯罪嫌疑人程序；其二，確立初查的法律地位，應(yīng)當(dāng)賦予諸如初查主體、初查對象、被害人、證人、鑒定人等初查階段相關(guān)人相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)；其三，關(guān)注職務(wù)犯罪初查運行的特點。

職務(wù)犯罪初查；基本前提；構(gòu)建

一、堅持和完善立案制度

初查作為我國刑事訴訟法立案階段的一種訴訟活動，檢察實踐中自然生成的初查制度構(gòu)建在立案制度基礎(chǔ)之上，因此，堅持和完善具有我國刑事訴訟特色的刑事立案制度是重構(gòu)初查法律制度的第一個前提。圍繞這一前提，筆者認(rèn)為還有如下三個方面有必要予以界定。

1.立案的事實條件是有犯罪重大嫌疑

我國刑事訴訟法第83條將刑事立案的事實條件明確為“認(rèn)為有犯罪事實存在”，理論界實務(wù)界對此有“客觀標(biāo)準(zhǔn)說”和“主觀標(biāo)準(zhǔn)說”，亦有“有犯罪事實說”和“有犯罪重大嫌疑說”。本文的研究觀點應(yīng)為客觀事實與主觀認(rèn)識的契合，客觀事實是指客觀上不存在職務(wù)犯罪案件；主觀認(rèn)識是指對前述的客觀存在相對于刑事訴訟起始階段只能是根據(jù)對線索進(jìn)行初查后作出的主觀判斷，否則會導(dǎo)致在立案前違法使用偵查措施。從此出發(fā)，應(yīng)將事實條件界定為有犯罪重大嫌疑，主要理由如下：

（1）這種界定更符合現(xiàn)代刑事訴訟法治原則。無罪推定原則是現(xiàn)代刑事訴訟的一項基本原則，被聯(lián)合國人權(quán)委員會相關(guān)法律文件稱為“人權(quán)保障的基石”［1］（P79）。我國刑事訴訟法第十二條也明確規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”這就是說，在未經(jīng)法院作出有罪判決之前的刑事訴訟過程中，在事實的認(rèn)識上犯罪嫌疑人、被告人既可能確實有罪，也可能根本無罪，即處于一種犯罪嫌疑狀態(tài)［1］（P79）。如果在立案階段把事實條件就把握為有犯罪事實，至少在法律規(guī)范用語上與無罪推定原則不相協(xié)調(diào)，甚至有沖突之嫌。同時，也容易引起對立案事實條件證明標(biāo)準(zhǔn)的爭議。

（2）這種界定更符合職務(wù)犯罪的偵查規(guī)律。絕大部分職務(wù)犯罪案件的偵查是由人到事，通常情況下存在從反映某人可能有某問題的線索到確認(rèn)某人涉嫌犯罪，也就是有涉嫌犯罪的案件存在，進(jìn)而進(jìn)行立案偵查、用證據(jù)證明犯罪嫌疑人有犯罪事實的過程。在這一認(rèn)識不斷深化的過程中，先行初查對線索事實是否涉嫌犯罪作出判斷，然后再行偵查全面深入調(diào)取證據(jù)證明有犯罪事實存在。實踐中職務(wù)犯罪案件的不少證據(jù)不通過采取強制偵查措施不能獲取，比如通過搜查獲取贓證等。因此，立案只能是判明或者是查明而不能是用充分的證據(jù)證明，這種判明或查明是借助線索本身提供的信息和證據(jù)或者經(jīng)初查所獲取的信息和關(guān)鍵證據(jù)而作出的判斷，即主觀認(rèn)識與客觀事實的契合，并且對于客觀上是否確實存在職務(wù)犯罪案件，這種判明或查明是淺層次的、初步的。

（3）這種界定更有利于厘清、明晰構(gòu)建職務(wù)犯罪初查法律制度的思路。構(gòu)建初查法律制度應(yīng)當(dāng)厘清和明晰直接影響構(gòu)建思路的一些基本問題，主要包括：一是初查功能。概言之，初查功能主要是促進(jìn)立案程序更好地實現(xiàn)對涉嫌職務(wù)犯罪的線索納進(jìn)偵查程序的輸入功能和對不涉嫌犯罪的線索排除在偵查程序之外的屏障功能。二是初查措施。立案事實條件的標(biāo)準(zhǔn)確立直接涉及到初查法律措施的性質(zhì)和強制性程度的選擇。由于決定立案以前被查對象尚未確立為犯罪嫌疑人，而不能使用強制性偵查措施，如果將立案的事實條件把握為由客觀證據(jù)證明有犯罪事實，這會產(chǎn)生以此為由初查階段有使用強制偵查措施的必要。因為，沒有強制性措施，有的證據(jù)難以獲取，然而前述職務(wù)犯罪偵查規(guī)律表明，初查階段的被查對象尚未確定為犯罪嫌疑人，使用強制措施必然導(dǎo)致嚴(yán)重侵犯可能不涉嫌犯罪的人的人權(quán)。三是初查程序。刑事訴訟程序自發(fā)動起而不斷推進(jìn)，隨著這種推進(jìn)，犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪事實不斷明朗直至確立。由此，被查對象在刑事訴訟活動中的身份也隨之發(fā)生變化，即從初查階段的被查對象到偵查階段的犯罪嫌疑人，再到審查起訴和審判過程中的被告人，最后由法院作出判決確認(rèn)為罪犯；證明標(biāo)準(zhǔn)也隨著刑事訴訟活動的推進(jìn)而構(gòu)成梯次結(jié)構(gòu)，反映著刑事訴訟規(guī)律，決定立案是有依據(jù)的懷疑（這里的依據(jù)是一定信息和證據(jù)）、決定逮捕是有證據(jù)證明有犯罪事實、偵查終結(jié)是證據(jù)確實充分。只有認(rèn)識了這一動態(tài)變化的過程，才能根據(jù)初查所處的訴訟階段構(gòu)建符合訴訟規(guī)律的初查程序，確保初查階段發(fā)現(xiàn)犯罪與保障人權(quán)之平衡。

2.“由人到事”的職務(wù)犯罪立案程序中的初查實質(zhì)上是確認(rèn)犯罪嫌疑人程序

我國刑事訴訟法第83條規(guī)定：“公安機關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍立案偵查。”在實務(wù)中對發(fā)現(xiàn)犯罪事實決定立案偵查為“以事立案”，偵查是排查犯罪嫌疑人，因而形成了“由事到人”的偵查模式；發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人決定立案偵查為“以人立案”，偵查是通過獲取證據(jù)證明被立案的犯罪嫌疑人有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任，因而形成了“由人到事”的偵查模式。職務(wù)犯罪案件依其本身所固有的特點基本上是“以人立案”的偵查模式，從此出發(fā)，職務(wù)犯罪案件立案程序中的初查程序?qū)嵸|(zhì)上就是確認(rèn)犯罪嫌疑人程序。建立這一概念對于構(gòu)建初查程序至關(guān)重要。

（1）職務(wù)犯罪線索的初查過程是判明被查對象是否存在重大犯罪嫌疑的過程。刑法理論上，犯罪有所謂“自然犯”與法定犯的區(qū)分。前者是直接侵犯社會公序良俗，違背自然倫理，受到道德譴責(zé)的犯罪；后者僅是由于法律規(guī)定才成為犯罪的，是“法律禁止的惡”。如過去的“投機倒把”罪，其具體的犯罪行為中有相當(dāng)一部分是因為市場經(jīng)濟的建立已經(jīng)不成其為犯罪。公安機關(guān)管轄的犯罪主要是自然犯罪，如殺人、盜竊、搶劫等。而職務(wù)犯罪案件尤其是其中的瀆職侵權(quán)犯罪則主要是法定犯，是否涉嫌犯罪必須將法律規(guī)范與特定事實結(jié)合起來，看其是否具備符合法律規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件的事實。而這種事實是否存在通常不是一目了然，需要借助于初查［2］。同時雖然有的結(jié)果事實非常明確，但結(jié)果事實與被查對象的職務(wù)行為之間是否具有因果關(guān)系，也需要借助初查，如果沒有因果關(guān)系，被查對象也不涉嫌犯罪，或者說不構(gòu)成犯罪。

（2）判明被查對象是否涉嫌職務(wù)犯罪的基本方法是收集被查對象可能涉嫌犯罪的信息和證據(jù)。從實踐中的初查看，收集信息在初查階段具有特別意義。其一，除瀆職侵權(quán)犯罪案件外，貪污賄賂案件的一些線索憑所收集的信息就可以作出被查對象是否涉嫌犯罪的判斷。比如經(jīng)了解被查對象擁有價值不菲的不動產(chǎn)而沒有合法的來源等。其二，基于初查保密和初查階段保護(hù)被查對象的人權(quán)要求，實踐中即使發(fā)現(xiàn)了證據(jù)也存在取證不宜、取證不必、取證不能的情形，如果證據(jù)不會立即流失也不會產(chǎn)生動態(tài)變化，一般情況下可以不在初查階段取證。因為有的收集固定證據(jù)的行為會產(chǎn)生嚴(yán)重影響初查推進(jìn)和影響后續(xù)偵查工作的負(fù)面效果。其三，對于線索反映了被查對象可能涉及多種犯罪或者同一罪的數(shù)次作案，初查只要能夠判明涉嫌的其中一個罪或同一罪多次作案中的一次事實，就應(yīng)該迅速轉(zhuǎn)入偵查程序。

（3）確認(rèn)被查對象是否存在犯罪嫌疑是檢察人員十分重要的自由裁量權(quán)，必須通過程序予以規(guī)制并且構(gòu)建專門的監(jiān)督程序。其一，規(guī)制是否決定立案的決策。經(jīng)初查是否將被查對象確定為犯罪嫌疑人，既要防范該立案而不立案，又要防范不該立案而立案，因此，不能把決定是否立案當(dāng)成像個別論者所提出的是一個簡單的內(nèi)部程序，是犯罪消息登記，理解為僅僅是辦理法律文書而已，而應(yīng)當(dāng)實行集體研究，并確立問責(zé)制度。不該立而立造成嚴(yán)重侵犯當(dāng)事人權(quán)益，該立而不立導(dǎo)致放縱職務(wù)犯罪，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)依其嚴(yán)重程度依紀(jì)依法予以追究。其二，實施對是否決定立案的監(jiān)督。應(yīng)當(dāng)將監(jiān)督納入法定程序，只有這樣才能使監(jiān)督落到實處。

3.初查是立案階段的選擇性程序

選擇性程序是指非必經(jīng)程序，只有經(jīng)審查需要初查的線索才啟動初查。實踐中有如下三種情形一般情況下無需啟動初查程序：（1）對于經(jīng)書面審查屬于違紀(jì)或一般違法問題，或者屬公安機關(guān)管轄的案件的線索，應(yīng)當(dāng)及時移送有權(quán)處理機關(guān)；（2）對于根本不可能存在職務(wù)犯罪的線索，不能啟動初查程序；（3）對于能夠直接判明已符合立案法定條件的線索，可以不啟動初查程序。實踐中有五種情形經(jīng)審查線索后不必也不宜再進(jìn)行初查，而應(yīng)迅速決定立案偵查：（1）線索符合以事立案條件，必須立案的；（2）線索本身已經(jīng)具備立案條件的，比如紀(jì)委和其他有關(guān)單位移送的一些案件；（3）有顯然的犯罪事實犯罪嫌疑人潛逃的（只有迅即立案才能及時采取追逃措施）；（4）重大犯罪嫌疑人投案自首且能排除假自首的（如不立即采取措施，當(dāng)犯罪嫌疑人心態(tài)出現(xiàn)變化時可能產(chǎn)生自殺、逃跑事件）；（5）情況緊急必須立即實施偵查強制措施的（如關(guān)鍵證據(jù)可能流失，必須迅速采取搜查、扣押、凍結(jié)、拘留等強制性偵查措施）。如果對這五種情形的線索也一律先行初查，不僅違背職務(wù)犯罪偵查規(guī)律，而且也有違訴訟經(jīng)濟原則，不符合刑事訴訟所追求的效率價值。

與此同時，必須指出既要明確初查是選擇性程序，又要特別注意把握好初查與偵查的關(guān)系。根據(jù)我國刑事訴訟的法律設(shè)計和職務(wù)犯罪的特殊性，由于是否立案的決定依程序要通知和報告相關(guān)人員和相關(guān)部門，如果對是否符合立案條件能夠作出基本判斷，但難以確立立案后的偵查思路，為了取得后續(xù)偵查的主動，特別是防止決定立案的信息被相對人知悉后實施反偵查甚至隱匿毀棄證據(jù)，從而給立案偵查帶來被動甚至導(dǎo)致立案偵查的失敗，對此也可以先行初查以確立決定立案以后的偵查思路。

二、確立初查的法律地位

我國的職務(wù)犯罪初查不是域外的任意偵查和初步偵查，其內(nèi)涵和外延與秘密偵查也有著嚴(yán)格的區(qū)別，重構(gòu)初查法律制度必須確立初查的法律地位，即將初查納入刑事訴訟法立案階段設(shè)計法律程序，這是重構(gòu)初查制度的第二個前提。圍繞這一前提，筆者認(rèn)為有如下兩個問題有必要加以澄清。

1.初查是啟動刑事訴訟的樣態(tài)之一

立案是刑事訴訟的起始標(biāo)志，這是我國刑事訴訟理論的通說。但對于決定立案以前司法機關(guān)的司法活動是否屬于刑事訴訟活動存在分歧，從立案決定論說來講，決定立案以前的活動屬非訴訟活動，因為作出立案決定標(biāo)志著刑事訴訟正式啟動；從立案階段論說來講，決定立案以前的活動是訴訟活動，因為立案是一個階段，從發(fā)現(xiàn)或受理線索、立案審查到根據(jù)審查作出立案決定這一過程，是由一系列的訴訟活動組成的立案程序。這種分歧曾一度引起了對實踐中的職務(wù)犯罪初查在刑事訴訟中的地位以及對初查所獲證據(jù)的法律效力的爭議。面對這種爭議，有論者提出以域外的隨機啟動模式取代立案程序啟動模式。其實，問題的關(guān)鍵在于如何在刑事訴訟起始階段有效實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)犯罪與保障人權(quán)的動態(tài)平衡。初查作為選擇性程序，如果憑所獲取的線索材料進(jìn)行靜態(tài)審查即可作出符合立案條件的判斷，決定立案并著手實施偵查即為刑事訴訟起始點；如果必須借助初查才能作出判斷，則以決定并著手實施初查為刑事訴訟起始點。理由如下：

（1）初查發(fā)動了司法調(diào)查。判明發(fā)現(xiàn)和受理的可能存在職務(wù)犯罪的線索是否符合刑事訴訟法規(guī)定的立案條件，是職務(wù)犯罪初查的直接目的，實踐中為了緩沖被查對象所擁有的公共權(quán)力與偵查權(quán)的對抗，雖然存在經(jīng)靜態(tài)審查線索符合立案條件也先行秘密初查以獲取關(guān)鍵證據(jù)的情形，但其基本點都是運用一定的調(diào)查措施獲取信息和關(guān)鍵證據(jù)。初查階段嚴(yán)禁使用限制被查對象的人身和財產(chǎn)權(quán)利措施，而可使用的措施對被查對象也有一定的影響力，有的還很強烈，突出表現(xiàn)在對被查對象隱私權(quán)的干預(yù)上。顯然在初查活動中存在初查主體與線索相關(guān)人的法律關(guān)系，這種法律關(guān)系中權(quán)利義務(wù)形成了訴訟構(gòu)造，刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)關(guān)注發(fā)現(xiàn)犯罪與保障人權(quán)之間的動態(tài)平衡。初查既要實現(xiàn)初查目的，又要貫穿保障人權(quán)的宗旨。

（2）初查是刑事訴訟行為。一般認(rèn)為，刑事訴訟行為就是刑事訴訟法律關(guān)系主體在刑事訴訟過程中有意識實施的能夠產(chǎn)生刑事訴訟法上效力的行為，刑事訴訟行為的效力指的是刑事訴訟行為對于刑事訴訟程序的構(gòu)成、推動、發(fā)展和對刑事訴訟法律關(guān)系的發(fā)生、發(fā)展以及對訴訟實體形成的作用［3］（P228-229）。初查處于對線索靜態(tài)審查之后與是否決定立案之間的一個環(huán)節(jié)，是立案階段重要的訴訟行為，對實體形成來講，初查所獲的證據(jù)對是否決定立案的實體判斷、乃至通過法律確立其訴訟證據(jù)地位之后對實體裁判的最終形成將發(fā)揮重要作用。從程序形成來講，初查活動過程是由眾多的通過法定程序授權(quán)和規(guī)制的初查行為組成的，連接著對線索的靜態(tài)審查和是否決定立案偵查程序，如果初查終結(jié)決定立案，即進(jìn)入偵查程序，初查則推動和發(fā)展了刑事訴訟程序；如果初查終結(jié)決定不予立案，初查終結(jié)則標(biāo)志立案階段程序終結(jié)。

（3）初查受刑事訴訟法調(diào)整。無論是域外的“隨機性偵查發(fā)動配合以強制偵查的法定原則與令狀主義”，還是我國的“程序性偵查發(fā)動配合以強制偵查的授權(quán)原則”，都是以最大限度地實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)犯罪與保障人權(quán)之動態(tài)平衡為宗旨，強調(diào)偵查法治。前者以司法審查制度控制強制偵查措施的適用，后者立案的實質(zhì)是為強制偵查提供法律依據(jù)，一旦立案，強制偵查即為合法，偵查機關(guān)有權(quán)實施搜查、扣押、凍結(jié)、監(jiān)聽等措施（法律作出特別限制的長期羈押即逮捕除外）。而沒有立案就不能采取強制性取證和人身控制措施［4］。構(gòu)建初查法律制度就是把初查制度法制化，以基本法律的形式規(guī)范該制度。主要是通過修改刑事訴訟法確立初查制度在刑事訴訟中的法律地位，在刑事訴訟法中設(shè)計出合理的、具有可操作性的初查立法條文，對職務(wù)犯罪初查實施的法定原則、法定程序、法定措施進(jìn)行總體界定，既賦予能有效實現(xiàn)初查目的的法律措施，又規(guī)制初查措施的適用，防止初查權(quán)濫用，以實現(xiàn)刑事訴訟起始階段的發(fā)現(xiàn)犯罪與保障人權(quán)的動態(tài)平衡。

（4）對線索的靜態(tài)審查是初查的前提，但并不必然導(dǎo)致刑事訴訟的啟動。職務(wù)犯罪偵查實踐表明，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)和受理線索后，經(jīng)對線索的靜態(tài)審查，如果符合刑事訴訟法規(guī)定的立案條件，則直接決定立案偵查，這里立案則發(fā)動偵查，也就是以直接決定立案啟動刑事訴訟；如果線索可能存在職務(wù)犯罪，但不能判明是否符合刑事訴訟法規(guī)定的立案條件，則決定并實施初查，基于前述論述也啟動了刑事訴訟；如果經(jīng)審查線索沒有可能存在職務(wù)犯罪包括沒有任何違法犯罪或者線索只存在一般違法違紀(jì)，則直接進(jìn)行消化和分流處理，無需啟動司法調(diào)查，也就是不啟動刑事訴訟?？梢姡趯€索進(jìn)行動靜態(tài)審查環(huán)節(jié)，因沒有啟動司法調(diào)查，實施調(diào)查措施，尚未形成刑事訴訟構(gòu)造，不能成為刑事訴訟的起始點。

（5）質(zhì)疑初查活動的刑事訴訟性質(zhì)不僅存在邏輯矛盾，而且嚴(yán)重影響刑事訴訟法的價值實現(xiàn)。初查不是刑事訴訟活動的觀點所存在的邏輯矛盾突出表現(xiàn)在，一方面認(rèn)為立案是我國刑事訴訟的一個重要階段，立案活動是刑事訴訟活動，另一方面則將立案階段中的環(huán)節(jié)之一的初查行為排除在立案活動之外。我們不能因為現(xiàn)行刑事訴訟法沒有規(guī)定初查而把司法實踐中客觀存在的初查強行排除在外，也不能因為現(xiàn)行刑事訴訟沒有初查規(guī)定而否定初查活動的客觀屬性。在客觀上必不可少而刑事訴訟法卻沒有規(guī)定，應(yīng)當(dāng)說是現(xiàn)行刑事訴訟法的立法疏漏，是一種法律制度性的重大缺失。同時，否定初查的刑事訴訟性質(zhì)，無異于將立案活動靜止在決定立案這一行為上。這不僅違背了訴訟活動的認(rèn)識規(guī)律，而且嚴(yán)重影響刑事訴訟法的價值實現(xiàn)。一是相對于職務(wù)犯罪線索的隱蔽性而言不利于發(fā)現(xiàn)犯罪，二是相對于職務(wù)犯罪線索的不確定性而言不利于保障被查對象的人權(quán)，三是相對于職務(wù)犯罪初查證據(jù)的法律效力而言不利于提高訴訟效率。

顯然，決定并實施初查是刑事訴訟起始點的形態(tài)之一，只有這樣來認(rèn)識并加以規(guī)范，才能徹底摒棄將初查排斥于刑事訴訟法之外的立法思維，徹底摒棄以域外的所謂任意偵查理論為指導(dǎo)而形成的法無規(guī)定得行使，法有規(guī)定更得行使的錯誤觀念，使初查游離于刑事訴訟之外，脫離法治軌道，導(dǎo)致或初查權(quán)被濫用而侵犯人權(quán)、或放棄初查職責(zé)、甚至在初查環(huán)節(jié)徇私枉法阻礙國家對職務(wù)犯罪的刑罰權(quán)的實現(xiàn)。同時，將決定并實施初查確立為刑事訴訟起始點的樣態(tài)之一，一方面能夠有效促使刑事訴訟法關(guān)注初查階段相關(guān)人的權(quán)利義務(wù)，促進(jìn)初查階段發(fā)現(xiàn)犯罪與保障人權(quán)的動態(tài)平衡，另一方面能夠有效解決初查所獲證據(jù)的合法性，節(jié)約司法成本，大大縮短職務(wù)犯罪案件訴訟時間。實踐中不少職務(wù)犯罪案件特別是瀆職犯罪案件，在被查對象能夠被確認(rèn)為犯罪嫌疑人的同時，案件事實也已基本查清，只要稍加偵查工作，如訊問犯罪嫌疑人等即可偵查終結(jié)①。

2.應(yīng)當(dāng)賦予初查階段相關(guān)人的權(quán)利義務(wù)

初查相關(guān)人是指包括實施初查的檢察人員、為初查提供協(xié)助的相關(guān)機關(guān)和單位及其人員、被調(diào)查對象、證人、被害人、鑒定人、舉報人、控告人、報案人、移送線索的單位等在內(nèi)的初查階段參與人和其他提供證據(jù)和信息的單位及其承辦人員等。對這些單位、人員在初查程序中的法律地位及其權(quán)利義務(wù)的界定，直接關(guān)系到初查法律制度的構(gòu)建。

（1）初查主體。職務(wù)犯罪線索的法定初查主體，只能是檢察機關(guān)的檢察人員。由于初查階段的特殊性，在某些特定情形下，檢察機關(guān)由于缺乏調(diào)查取證的條件或者受到某些客觀因素的限制不便直接出面，而商請紀(jì)檢、監(jiān)察、工商、稅務(wù)等相關(guān)執(zhí)法機關(guān)或者被調(diào)查人所在的單位和上級主管單位進(jìn)行協(xié)助，或者利用一些專門機構(gòu)包括審計、會計、造價、評估、鑒定等一些專業(yè)事務(wù)機構(gòu)對相關(guān)特定事項按照檢察機關(guān)的要求和意圖協(xié)助調(diào)查；根據(jù)實際情況和需要，檢察機關(guān)有時也會同紀(jì)檢、公安、海關(guān)、審計、工商、稅務(wù)、安監(jiān)等行政執(zhí)法機關(guān)對一些問題復(fù)雜、專業(yè)性強、多種違法違紀(jì)行為交織、涉及多種罪名的線索聯(lián)合進(jìn)行調(diào)查。這些配合、協(xié)助單位及其實施調(diào)查的人員依其法定職權(quán)開展調(diào)查，承擔(dān)為檢察機關(guān)如實提供所獲信息和證據(jù)的義務(wù)。對此，一方面源自于我國反腐敗制度的規(guī)定，另一方面從我國刑事訴訟法的規(guī)定來講，有關(guān)單位和個人都有向司法機關(guān)如實提供涉案證據(jù)的義務(wù)。當(dāng)然，其中的中介機構(gòu)有依法獲取相應(yīng)報酬的權(quán)利。必須指出的是，被商請協(xié)助的單位不是初查主體，不能行使初查權(quán)，檢察機關(guān)也不能將司法權(quán)能重要內(nèi)容之一的初查權(quán)委托協(xié)助單位行使。一些論者將協(xié)助單位的協(xié)助冠以間接調(diào)查、委托調(diào)查之名［5］（P131-132）［6］（P102）。筆者認(rèn)為這些提法違反了法治原則，是錯誤的。協(xié)助單位提供的證據(jù)不能直接作為訴訟證據(jù)使用，要通過檢察機關(guān)依照法定程序提取。在聯(lián)合調(diào)查中無論是檢察機關(guān)還是參與聯(lián)合調(diào)查的其他行政執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當(dāng)在各自的法定職能范圍之內(nèi)各司其職，開展調(diào)查工作，不能越權(quán)實施調(diào)查，非檢察機關(guān)在聯(lián)合調(diào)查中獲取的證據(jù)也應(yīng)由檢察機關(guān)依照法定程序提取。

（2）被查對象。被查對象是指線索所指向的可能存在職務(wù)犯罪的人員，在刑事訴訟理論上又被稱之為潛在嫌疑人。根據(jù)我國刑法的有關(guān)規(guī)定，職務(wù)犯罪中的貪污賄賂罪主體主要是國家工作人員，其中單位受賄罪、單位行賄罪和私分國有資產(chǎn)罪的主體是單位，行賄罪的主體是一般主體；職務(wù)犯罪中的瀆職侵權(quán)罪的主體是國家機關(guān)工作人員。司法實踐中除個別以事立案偵查的職務(wù)犯罪案件外，絕大多數(shù)都是從可能存在的職務(wù)犯罪線索針對明確的被查對象展開由人到事的初查，也就是圍繞初查對象可能實施的職務(wù)犯罪行為進(jìn)行調(diào)查。雖然一般情況下，初查不直接接觸被查對象，但不論是收集信息還是調(diào)查證據(jù)，都不同程度地干預(yù)著被查對象的隱私權(quán)；秘密初查行動的泄密和一些公開初查措施，可能直接影響著被查對象的聲譽；有的線索的初查需要直接接觸并詢問被查對象才能作出判斷。實踐中，有的甚至還出現(xiàn)在初查中針對被查對象的人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利違法使用偵查強制措施的情形。因此，應(yīng)當(dāng)賦予被查對象的防御權(quán)和救濟權(quán)。同時，被查對象有接受和容忍初查措施的義務(wù)。對于被查對象是國有單位、國家機關(guān)工作人員和其他國家工作人員來說，相關(guān)廉政法律和制度還明確規(guī)定了其就諸如財產(chǎn)狀況等特定事項作出說明的義務(wù)。從此出發(fā)，這些被查對象在初查階段也應(yīng)有向?qū)嵤┏醪榈臋z察機關(guān)作出說明的義務(wù)。

（3）證人。初查程序中的證人是指凡是知道被查對象所涉嫌犯罪事實的人，但不包括生理上、精神上有缺陷和年幼、不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人。被查對象、受害人不是證人，只是憑一些現(xiàn)象分析推理提供初查線索并不知道被查對象涉嫌犯罪事實的人也不是證人。初查階段的證人具有刑事訴訟法所規(guī)定的一切權(quán)利義務(wù)，初查主體依照法律規(guī)定的程序調(diào)取的證人證言屬于訴訟證據(jù)。其一，根據(jù)我國法律規(guī)定，證人身份的形成是因其具有證人的資格和能力，即知道涉嫌的犯罪事實和能辨別是非、正確表達(dá)，并不是辦案主體主觀賦予的。其二，刑事訴訟法一旦確立初查的刑事訴訟法律地位，依上文論述初查發(fā)動了刑事訴訟，證人就具備了刑事訴訟法上的證人地位。其三，確立證人在初查階段的刑事訴訟地位，既有利于規(guī)制證人如實作證，又有利于保障證人的訴訟權(quán)利，特別是在初查階段，由于被查對象尚未確立為犯罪嫌疑人，證人作證的風(fēng)險更大，更應(yīng)強調(diào)對證人的保護(hù)。其四，將初查階段獲取的證人證言直接作為訴訟證據(jù)符合刑事訴訟價值中的效率價值及其訴訟經(jīng)濟原則。與此同時，基于初查階段的保密性，對于無需固定詢問筆錄的情況下，詢問證人的地點不應(yīng)受到限制；要求初查主體和證人都應(yīng)承擔(dān)對證人作證的保密義務(wù)。對諸如行賄人等污點證人在初查階段能如實作證、推動初查工作順利進(jìn)行的，有享受相關(guān)刑事政策的權(quán)利。初查階段的所有證人享有要求初查主體對其本人及其近親屬予以保護(hù)的權(quán)利。

（4）被害人。被害人是指人身、財產(chǎn)等合法權(quán)益遭受直接侵害的自然人或者法人。刑訊逼供、非法拘禁、暴力取證等侵權(quán)職務(wù)犯罪案件有直接被害人，部分濫用職權(quán)、玩忽職守案件也有被害人，貪污賄賂案件一般很少有直接被害人。同前述證人一樣，由于初查發(fā)動了刑事訴訟，初查階段的被害人具有刑事訴訟被害人的地位，行使被害人的訴訟權(quán)利，承擔(dān)被害人的訴訟義務(wù)。值得注意的是，應(yīng)當(dāng)賦予被害人對初查終結(jié)結(jié)論即立案與不立案的決定有知情權(quán)、申請復(fù)議權(quán)和提請立案監(jiān)督的權(quán)利，當(dāng)初查終結(jié)作出不立案決定時，負(fù)責(zé)初查的檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)將不立案的原因通知被害人。被害人認(rèn)為負(fù)責(zé)初查的檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不予立案的可以申請復(fù)議，也可以提請同級檢察機關(guān)的偵查監(jiān)督部門或者上級檢察機關(guān)實施立案監(jiān)督。負(fù)責(zé)復(fù)議的檢察機關(guān)相關(guān)部門和負(fù)責(zé)立案監(jiān)督的偵查監(jiān)督部門和上級檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)將立案監(jiān)督的情況及時通知被害人。同樣被害人除了履行訴訟義務(wù)之外，還要承擔(dān)對所知曉的初查活動的保密義務(wù)。

（5）鑒定人。鑒定人是指具有專門知識并依法取得相應(yīng)資格、受檢察機關(guān)指派或者聘請對某一專門性問題進(jìn)行科學(xué)鑒別和判斷并出具鑒定意見的人員。職務(wù)犯罪案件特別是瀆職侵權(quán)案件，在初查階段對相關(guān)專門問題的鑒定對于判明是否有犯罪事實存在具有特別意義。初查階段適用鑒定的范圍較為廣泛，凡與職務(wù)犯罪有關(guān)的能夠證明被查對象可能有罪或者無罪的各種物品、痕跡、文書、被侵害人的人身，一般都進(jìn)行鑒定。尤其是一些瀆職侵權(quán)案件，被查對象是否涉嫌犯罪，有關(guān)事件是否存在職務(wù)犯罪的可能，一般都需要借助鑒定才能判明。比如，實踐中經(jīng)常使用的司法會計鑒定、文書鑒定、價格鑒定、傷情和精神病的醫(yī)學(xué)鑒定等。初查階段的鑒定人除行使刑事訴訟法上的權(quán)利和承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)外，還應(yīng)承擔(dān)保密義務(wù)。同時，負(fù)責(zé)初查的檢察機關(guān)和被聘請的鑒定人員在初查階段不得借助對被查對象的人身和財產(chǎn)權(quán)利實施偵查強制措施進(jìn)行鑒定。為了確保初查秘密，初查階段可以只作鑒定，不出具鑒定結(jié)論，也可以不告知相對人，待進(jìn)入偵查程序以后，再進(jìn)行有關(guān)鑒定證據(jù)的固定。也就是由鑒定人出具簽名的鑒定意見并將鑒定結(jié)論告知立案以后的犯罪嫌疑人和被害人。

（6）控告人、舉報人、報案人和移送線索單位?？馗嫒?、舉報人、報案人有客觀提供線索和接受詢問的義務(wù)，不能捏造事實、偽造證據(jù)。移送線索的單位包括行政執(zhí)法機關(guān)、公安機關(guān)和法院以及被查對象所在的單位和上級主管部門，應(yīng)當(dāng)履行全面移送線索材料、客觀介紹情況的義務(wù)。當(dāng)面向檢察機關(guān)提供線索的報案人、控告人、舉報人或者署名的控告人、舉報人和移送線索的單位享有對初查終結(jié)是否決定立案的知情權(quán)、申請復(fù)議權(quán)和提請立案監(jiān)督權(quán)，負(fù)責(zé)初查的檢察機關(guān)和報案人、控告人、舉報人、移送線索的單位都具有保密義務(wù)，檢察機關(guān)還應(yīng)承擔(dān)對控告人、舉報人及其近親屬的安全保障職責(zé)，及時查處打擊報復(fù)舉報人的行為。

（7）提供相關(guān)資料或信息的單位及其承辦人員。檢察機關(guān)向通信、金融、人事等機構(gòu)和公安、工商、稅務(wù)等機關(guān)調(diào)取被查對象可能涉嫌犯罪的相關(guān)信息和資料，往往是檢察機關(guān)實施初查的首要的關(guān)鍵性工作。因此，這些單位及其承辦人員在初查階段具有十分重要的作用，應(yīng)承擔(dān)如實提供相關(guān)資料和信息的義務(wù)，承擔(dān)因提供材料和信息而知悉初查活動的保密義務(wù)。提供材料和信息的單位和承辦人員或拒絕提供相關(guān)材料和信息，或故意泄露初查秘密造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的紀(jì)律、法律責(zé)任。

三、關(guān)注職務(wù)犯罪初查運行的特點

與普通刑事犯罪的偵查相比較，職務(wù)犯罪的偵查有其自身的特點和規(guī)律，現(xiàn)行刑事訴訟法缺乏這種應(yīng)有的關(guān)注。初查制度之所以在檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查實踐中自然形成，也充分證明了現(xiàn)行刑事訴訟法的立法缺失。為此，本文認(rèn)為單獨構(gòu)建職務(wù)犯罪的初查和偵查程序，以充分回應(yīng)職務(wù)犯罪的初查偵查規(guī)律，是重構(gòu)職務(wù)犯罪初查法律制度的第三個前提，即路徑有兩種選擇：一是參照《聯(lián)合國反腐敗公約》將職務(wù)犯罪的實體法、程序法融為一體，構(gòu)建單行法律；二是修改現(xiàn)行《刑事訴訟法》，在立案章節(jié)中作出初查的原則性規(guī)定，在有關(guān)“人民檢察院對直接受理的案件的偵查”章節(jié)中構(gòu)建初查具體程序，為《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》將初查程序更為具體化提供法律支持。

1.從我國反腐敗體制機制看，構(gòu)建專門的職務(wù)犯罪初查程序有利于明確每個參與反腐敗主體的權(quán)利義務(wù)。根據(jù)中共中央關(guān)于《建立健全教育、制度、監(jiān)督并重的懲治和預(yù)防腐敗體系實施綱要》的規(guī)定，各相關(guān)職能部門都有明確的反腐敗職責(zé)，因此而產(chǎn)生一些特定的法律義務(wù)。職務(wù)犯罪的初查往往必須借助這些特定義務(wù)才能實現(xiàn)初查的目的。同時，一些初查措施設(shè)計的法理基礎(chǔ)、政策依據(jù)也源自于我國反腐敗體制機制和政策選擇。

2.從職務(wù)犯罪的證據(jù)特點看，單獨構(gòu)建職務(wù)犯罪初查偵查法律程序，可以賦予職務(wù)犯罪被查對象和犯罪嫌疑人與普通刑事犯罪嫌疑人不相同的特別義務(wù)。“不得強迫自證其罪”原則或者說賦予犯罪嫌疑人、被告人的沉默權(quán)是我國刑事訴訟法再修改爭議的熱點問題，有論者主張以“不得強迫自證其罪”取代我國現(xiàn)行刑事訴訟法犯罪嫌疑人、被告人有如實回答問題的義務(wù)，基于職務(wù)犯罪案件的證據(jù)特點，言詞證據(jù)具有特別重要的地位，一些職務(wù)犯罪特別是賄賂犯罪沒有供述，在不少情況下影響對犯罪的認(rèn)定。對此，可以通過特別規(guī)定的方式在我國刑事訴訟法再修改中保留職務(wù)犯罪尤其是其中的賄賂犯罪嫌疑人、被告人有如實回答問題的義務(wù)。

3.從構(gòu)建反腐敗制度體系看，單獨構(gòu)建職務(wù)犯罪初查偵查程序，能更好地與相關(guān)配套機制相協(xié)調(diào)。財產(chǎn)申報制度、存款實名制度、大額現(xiàn)金交易制度、財產(chǎn)轉(zhuǎn)移監(jiān)控制度、領(lǐng)導(dǎo)干部重要事項報告制度、離任審計制度等都是反腐敗制度體系的重要內(nèi)容，這些制度對公職人員尤其是其中的領(lǐng)導(dǎo)干部都規(guī)定了相關(guān)特別義務(wù)，單獨構(gòu)建職務(wù)犯罪初查偵查法律程序，能廣泛注意到刑事司法與行政執(zhí)法執(zhí)紀(jì)之間的銜接和配套。

4.從實踐中職務(wù)犯罪的初查基本任務(wù)看，單獨構(gòu)建初查偵查程序能促使初查程序、初查措施的設(shè)計適用初查任務(wù)的需求。實踐表明，職務(wù)犯罪的初查任務(wù)在操作層面可以劃分為十三項。（1）查后果。這是初查瀆職侵權(quán)犯罪的要義所在，初查一般要查明瀆職侵權(quán)犯罪法定危害后果是否客觀存在，即立案標(biāo)準(zhǔn)所規(guī)定的各罪名的物質(zhì)性或非物質(zhì)性的損失結(jié)果。（2）摸背景。摸清與線索有關(guān)的背景：一是職務(wù)犯罪的現(xiàn)象、事件（包括事故）產(chǎn)生的背景；二是舉報線索的舉報產(chǎn)生背景；三是被查對象的個人、家庭、單位背景等。（3）明網(wǎng)絡(luò)。弄清涉案人員、涉案單位及其相對人、相關(guān)人的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)，以便明確依靠誰、調(diào)查誰、回避誰、利用誰、爭取誰、保護(hù)誰，做到既防止干擾，又明確取證思路。（4）熟常識。熟悉線索所涉及的相關(guān)行業(yè)、領(lǐng)域的基本常識。收集、學(xué)習(xí)甚至研究相關(guān)法律、法規(guī)、內(nèi)部制度、規(guī)程以及規(guī)定問題的相關(guān)常識。（5）辨真?zhèn)?。核查舉報所反映的犯罪事實是否客觀可信。事實是否客觀存在，是否屬被舉報人職權(quán)范圍，被舉報人是否在行使職權(quán)中有不正常現(xiàn)象。（6）析因果。分析預(yù)測并初步判明可能存在的相關(guān)事實與職務(wù)行為之間的因果關(guān)系，比如受賄犯罪有無形成賄賂的特定事由，這一事由與可能存在的職務(wù)活動有無因果關(guān)系；對于判斷瀆職侵權(quán)犯罪要判明業(yè)已發(fā)生的社會危害后果存在瀆職侵權(quán)因素，有的甚至要徹底排除與瀆職侵權(quán)無關(guān)的其他因素。（7）定責(zé)任。對于職務(wù)犯罪中的瀆職犯罪，在明確危害后果與瀆職侵權(quán)行為之間存在因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，根據(jù)因果關(guān)系種類（直接、間接）分析、排查，判定責(zé)任環(huán)節(jié)、責(zé)任人、責(zé)任層次。（8）探動靜。探明被舉報人現(xiàn)時的動態(tài)。如是否被驚動；有無反?，F(xiàn)象；是否串供、毀證；目前行蹤。（9）找缺口。綜合分析選擇案件的初查突破口。如，多個涉嫌犯罪線索，多次作案中分別選擇哪一個，哪一次；在多人參與或知曉的情況下選擇哪一人為突破口，在多環(huán)節(jié)情況下選擇哪個環(huán)節(jié)為突破口等。（10）抓證據(jù)。圍繞初查的目的，收集證明有罪無罪的各種證據(jù)材料以及后續(xù)偵查中可資利用的有關(guān)犯罪嫌疑人的其他資料。（11）堵退路。圍繞決定立案后可能出現(xiàn)嚴(yán)重影響定罪的犯罪嫌疑人辯解和鎖鏈證據(jù)鏈條斷裂的關(guān)鍵事實、情節(jié)，及時調(diào)取可能流失或者產(chǎn)生動態(tài)變化的證據(jù)。（12）展視野。拓展查案的思維視野和線索可延伸的領(lǐng)域。一是從職責(zé)、權(quán)力范圍拓展；二是從實施的各種職務(wù)行為、職務(wù)環(huán)節(jié)拓展；三是從相關(guān)人、關(guān)聯(lián)單位拓展；四是從被查對象所在單位的管理和環(huán)境拓展；五是從相關(guān)現(xiàn)象拓展；六是從此地與彼地的橫向和上下的縱向拓展。（13）儲信息。盡可能地廣泛收集和儲存有關(guān)各種價值的信息。一是與分析判斷案情相關(guān)的信息，幫助確立偵查思路的信息，有利于偵查取證和偵查訊問的信息等；二是在本案可能作出不立案決定后有利于化解矛盾的信息等；三是由此線索初查引起的類案、串案、窩案信息；四是有預(yù)防價值的信息。

上述十三項任務(wù)雖然不是所有職務(wù)犯罪線索個案初查都必須完成的任務(wù)，但是反映了初查階段的基本任務(wù)特點，要準(zhǔn)確把握這些特點，必須單獨構(gòu)建職務(wù)犯罪初查偵查程序，進(jìn)而使初查程序、初查措施的設(shè)計更符合客觀實踐。

5.從對職務(wù)犯罪初查權(quán)運行的監(jiān)督方式看，單獨構(gòu)建職務(wù)犯罪初查偵查程序，有利于科學(xué)設(shè)計對初查權(quán)運行的監(jiān)督模式。公安機關(guān)的偵查有作為法律監(jiān)督機關(guān)的檢察機關(guān)的監(jiān)督，檢察機關(guān)對職務(wù)犯罪的初查和偵查除通過法院的審判制約外，主要依靠檢察機關(guān)本體內(nèi)的監(jiān)督，如何科學(xué)設(shè)計訴訟流程內(nèi)對初查權(quán)的監(jiān)督和科學(xué)設(shè)計上級檢察機關(guān)對下級檢察機關(guān)初查權(quán)運行的監(jiān)督，以及引進(jìn)檢察實踐中創(chuàng)制的人民監(jiān)督員制度對初查權(quán)運行實施監(jiān)督，只有單獨構(gòu)建程序體系才能全面予以體現(xiàn)［1］。

注 釋：

① 如：一起在建中的橋梁因突然坍塌導(dǎo)致60多名施工人員死亡的事件震驚全國，檢察機關(guān)圍繞該工程建設(shè)領(lǐng)導(dǎo)組組長違反程序的數(shù)個決策行為是否與重大責(zé)任事故之間存在刑法上的因果關(guān)系展開了全面初查，因果關(guān)系確立之時即為該組長被確認(rèn)為犯罪嫌疑人之時，由于對初查所獲言詞證據(jù)的法律效力存在爭議，導(dǎo)致決定立案以后大量的重復(fù)取證。

［1］毛立新.偵查法治研究［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2008.

［2］龍宗智.初查所獲證據(jù)的采信原則——以瀆職侵權(quán)犯罪案件初查為中心［J］.人民檢察，2009，（13）：5-10.

［3］鄧 云.刑事訴訟行為基礎(chǔ)理論研究［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004.

［4］龍宗智.取證體主體合法性若干問題［J］.法學(xué)研究，2007，（3）：133-143.

［5］劉國清.案件線索分析與調(diào)查［M］.北京：中國檢察出版社，2007.

［6］陳連福，何家弘.瀆職侵權(quán)犯罪偵查實務(wù)［M］.北京：法律出版社，2008.

［7］柴曉宇，韓世峰，趙小庚.職務(wù)犯罪預(yù)防工作機制研究［J］.甘肅社會科學(xué)，2009，（4）：100-104.

Premises of Constructing Law System of Preliminary Investigation against Official Crimes

LU Le-yun
（Hunan People’s Procuratorate，Changsha，Hunan 410001，China）

There are three premises of constructing law system of preliminary investigation against official crimes.Firstly，the case-filing system in criminal litigation should be insisted and improved while preliminary investigation against official crimes is an elective procedure in the process of case-filing to confirm the criminal suspect.Secondly，it is necessary to give preliminary investigation legal status and the rights and duties of parties concerned in the process of preliminary investigation such as subject of preliminary investigation power，preliminary investigation’s object，the injured party，witness and appraiser.Thirdly，great importance should be attached to characteristics of the running of preliminary investigation.

preliminary investigation against official crimes；premises；constructing

D915.1

A

1000-2529（2010）06-0066-06

2010-06-25

湖南省人民檢察院2010年度檢察理論研究重點課題“職務(wù)犯罪初查制度研究”（XJ2010B03）

盧樂云（1962-），男，湖南桃江人，湖南省人民檢察院副檢察長，全國檢察業(yè)務(wù)專家，法學(xué)博士。

（責(zé)任編校：文 泉）