曹劍光

（福建行政學(xué)院 公共管理教研部，福建 福州 350002）

國內(nèi)基于法學(xué)視角的公共服務(wù)研究述評

曹劍光

（福建行政學(xué)院 公共管理教研部，福建 福州 350002）

我國學(xué)界當(dāng)前從法學(xué)視角研究公共服務(wù)存在四條研究主線，但已有的研究成果總量并不豐富，研究成果總體上不成體系狀態(tài)，大多缺乏深入分析論證等不足之處。應(yīng)借鑒西方經(jīng)驗，多層次系統(tǒng)地研究：公共服務(wù)的法律制度體系問題，公共服務(wù)法治化的各種相關(guān)問題，公共服務(wù)發(fā)展過程中的公民基本人權(quán)保護(hù)問題，以及公共服務(wù)實踐的發(fā)展是否會導(dǎo)致法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)變事關(guān)法學(xué)研究方向的根本性問題等。

公共服務(wù)；法學(xué)視角；述評

公共服務(wù)涉及社會的方方面面，而現(xiàn)代社會的運(yùn)轉(zhuǎn)離不開法律的規(guī)范、引導(dǎo)。韋伯曾指出：法律，作為理性化的、“不考慮個別人及個別行為的”抽象規(guī)則，取代習(xí)俗成為整合社會的新紐帶和新工具。越來越多的經(jīng)濟(jì)、社會乃至政治和道德問題，都開始求助于法律［1］（P35）。隨著社會的發(fā)展，公共服務(wù)越來越重要，日益影響人們的生活，公共服務(wù)逐漸納入法學(xué)學(xué)者的視線，一些有卓識遠(yuǎn)見的法學(xué)學(xué)者并對此展開系統(tǒng)、深入的研究，并以公共服務(wù)為契機(jī)不斷發(fā)展以行政法學(xué)為核心的公法學(xué)理論。

一、國內(nèi)從法學(xué)視角對公共服務(wù)研究的主線

雖然相對于從經(jīng)濟(jì)學(xué)、公共管理學(xué)角度研究公共服務(wù)而言國內(nèi)學(xué)者從法學(xué)角度對公共服務(wù)的研究較少，但仍可尋覓其蹤跡，我國學(xué)術(shù)界從法學(xué)角度研究公共服務(wù)主要沿著以下四條主線進(jìn)行。

1.主線一：“社會服務(wù)論”及“為人民服務(wù)論”研究

目前國內(nèi)以行政法為基礎(chǔ)進(jìn)行的與公共服務(wù)相關(guān)的研究呈現(xiàn)出流派眾多且多層次的態(tài)勢，而占主流地位的有“社會服務(wù)論”與“為人民服務(wù)論”。

其一，為“社會服務(wù)論”。陳泉生提出“現(xiàn)代行政法的主要內(nèi)容是服務(wù)與授權(quán)”，認(rèn)為現(xiàn)代行政法實質(zhì)上是服務(wù)行政法，它的價值取向在于維護(hù)社會正義，增進(jìn)社會福利，實現(xiàn)法治社會，它的基本功能仍然是保障民權(quán)，但同時兼具服務(wù)與授權(quán)的功能；她對服務(wù)論進(jìn)行界定——“為了使政府能夠更有效地為全體人民和整個社會提供最好的服務(wù)和最大的福利，法律授予其各種必要的職權(quán)，使其能夠憑借該職權(quán)積極處理行政事務(wù)”［2］。崔卓蘭也提出類似觀點，認(rèn)為在市場經(jīng)濟(jì)條件下我國的行政法應(yīng)從以“管理”為目的到以“服務(wù)”為宗旨，從注重“權(quán)力”行使到注重“權(quán)利”保障［3］。這種服務(wù)論的法理基礎(chǔ)吸收了狄驥提出的社會連帶關(guān)系理論的相關(guān)論點，同時該理論本身也吸納了以狄驥的“公共服務(wù)論”及福斯多夫的“服務(wù)行政”論為代表的西方傳統(tǒng)公共服務(wù)理論的相關(guān)觀點。此種觀點較客觀反映當(dāng)今社會的特征，對我國目前行政法的發(fā)展具有重要影響作用，葉必豐將這種理論稱為“社會服務(wù)論”［4］（P218）。

其二，“為人民服務(wù)論”。此種理論基本是以我國基本制度為基礎(chǔ)進(jìn)行論述的，這種觀點最早是應(yīng)松年等法學(xué)家提出的。此種理論認(rèn)為我國的性質(zhì)是人民民主專政的社會主義國家，政體是“議行合一的人民代表大會制”，國家行政機(jī)關(guān)由人民代表大會產(chǎn)生、執(zhí)行人民代表大會的決定，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督。國家行政機(jī)關(guān)與人民代表大會的這種關(guān)系，實質(zhì)是國家行政機(jī)關(guān)必須服從和執(zhí)行人民的意志，完全徹底為人民服務(wù)這一本質(zhì)的反映。人民委托行政機(jī)關(guān)管理國家行政事務(wù)，目的就是要行使行政機(jī)關(guān)為自己服務(wù)。我國國家行政機(jī)關(guān)與人民之間的關(guān)系，是一種提供服務(wù)和接受服務(wù)的關(guān)系，這一關(guān)系是我國行政法制建設(shè)的客觀基礎(chǔ)?！盀槿嗣穹?wù)應(yīng)該是制定和執(zhí)行行政管理法規(guī)的出發(fā)點和落腳點。任何行政管理法規(guī)都不應(yīng)該違背人民的利益；某一種行政管理法規(guī)執(zhí)行的如何，歸根到底，要看為人民服務(wù)的實際效果。”［5］此種理論以我國基本政治制度作為理論的基礎(chǔ)，具有更多的中國國情的特色，在我國有較強(qiáng)的影響力。葉必豐也認(rèn)為“為人民服務(wù)論將服務(wù)作為我國行政法的價值觀念是科學(xué)的”［4］（P219）。但此種理論如何真正有效指導(dǎo)我國行政法律制度的發(fā)展，尤其是如何使行政法成為真正意義上的為人民服務(wù)的法方面仍需進(jìn)一步研究。正如楊海坤、關(guān)保英所指出的“既然‘人民的利益是最高的法律’，那么，行政法的發(fā)展必然也是以人民利益的可持續(xù)發(fā)展為軸心的。問題是我們應(yīng)該使‘應(yīng)然’變成‘實然’，在中國真正實現(xiàn)這一目標(biāo)，就需要憲政環(huán)境和全方位的法治?！保?］（P5）

2.主線二：“服務(wù)行政（給付行政）”與“非強(qiáng)制行政”研究

現(xiàn)代行政法的重要特點是從縱向管制行政（帶有濃厚國家強(qiáng)制力色彩）向橫向服務(wù)行政、非強(qiáng)制行政轉(zhuǎn)變，我國也不例外，對此的研究也成為當(dāng)代行政法學(xué)研究的熱點問題。

首先，服務(wù)行政成為行政法學(xué)及行政學(xué)領(lǐng)域?qū)W者共同關(guān)注的主題。自上世紀(jì)九十年代中期以來，“服務(wù)行政”日益在我國行政法學(xué)及行政學(xué)領(lǐng)域成為熱門主題，相比較而言行政法學(xué)領(lǐng)域?qū)Ψ?wù)行政的研究更早些，1994年郭潤生、張小平就提出“給付行政”又稱“服務(wù)行政”或“福利行政”，它是指國家作為給付主體，通過提供資金、物質(zhì)及勞務(wù)上的救濟(jì)與服務(wù)、保障公民基本的生存、生活權(quán)利、或幫助促進(jìn)公民獲取經(jīng)濟(jì)利益，并且以維持增進(jìn)社會的公共福利為直接目的的公共行政［7］。1995年陳泉生也指出，服務(wù)行政是現(xiàn)代行政法學(xué)的重心［2］。而在行政學(xué)領(lǐng)域?qū)Ψ?wù)行政深入研究的代表性學(xué)者是張康之，其研究的重點是服務(wù)行政的模式建構(gòu)及在構(gòu)建“服務(wù)型政府”方面，他提出，“服務(wù)行政”是公正的行政、為人民服務(wù)的行政、能力本位行政、社會本位行政、超越民主與集權(quán)的行政、自律和道德的行政；在功能方面，“服務(wù)行政”具有限制政府規(guī)模、培育成熟的社會、促進(jìn)人的全面發(fā)展、促進(jìn)獨立的行政人格生成等功能［8］。

程倩提出“對于行政法學(xué)的研究者來說，‘服務(wù)行政’是被作為行政法的理論基礎(chǔ)和基本理念而提出的；對于行政學(xué)的研究者來說，‘服務(wù)行政’的概念則意味著找尋各種不同于計劃經(jīng)濟(jì)條件下管制行政的模式，前者是一種理論取向的，而后者則是現(xiàn)實取向的，這是兩種不同的學(xué)術(shù)取向。”［8］實際上我國學(xué)界從行政法學(xué)的角度研究服務(wù)行政最初基本吸收了德國法學(xué)家福斯多夫的“服務(wù)行政”的相關(guān)觀點，并的確是從行政法學(xué)的邏輯起點的角度切入的。但是，隨著研究的深入，結(jié)合中國當(dāng)前的法律制度從法學(xué)的視角一方面繼續(xù)沿著行政法（公法）發(fā)展變革的方向進(jìn)行研究，典型的如袁曙宏提出的“通過公法的變革優(yōu)化公共服務(wù)”；另一方面，結(jié)合行政法的一些基本原則、制度對服務(wù)行政進(jìn)行操作層面的研究，典型的如：黃學(xué)賢提出的“給付行政必須受法律保留原則的支配”的觀點［9］；以崔卓蘭為代表的學(xué)者對服務(wù)行政在具體法律制度上的體現(xiàn)——非強(qiáng)制行政的研究及以柳硯濤為代表的對行政給付的研究等。不可否認(rèn)的是無論哪一層面從法學(xué)角度對服務(wù)行政的研究均越來越具有現(xiàn)實傾向，其與從行政學(xué)角度對服務(wù)行政的研究呈交融的態(tài)勢，在許多方面界限日益模糊。

其次，對服務(wù)行政在法律層面推行的基本手段——非強(qiáng)制行政的研究。1995年陳泉生曾指出現(xiàn)代行政法的主要特征之一是“廣泛采用非權(quán)力方法”，她認(rèn)為，由于這些非權(quán)力方法多具有簡便性、溫和性和穩(wěn)當(dāng)性，比較注重相對人的意志，它們既便于實現(xiàn)政府的意圖，同時又為相對人保留了一定的自由，從而使國家與人民的關(guān)系更趨于平等［2］。而對非強(qiáng)制行政進(jìn)行長期不懈研究的國內(nèi)學(xué)者主要是崔卓蘭，她是最早界定非強(qiáng)制行政行為的學(xué)者之一，同時對非強(qiáng)制行政行為性質(zhì)、研究的重要意義、立法原則、表現(xiàn)形式等作了深入、細(xì)致的研究［10］［11］。崔卓蘭指出，非強(qiáng)制行政是服務(wù)行政推行的基本手段，強(qiáng)調(diào)服務(wù)行政就意味著政府行為尤其是行為方式的改變，行政資助、行政信息服務(wù)、行政指導(dǎo)等最為常用的行政行為，與傳統(tǒng)的行政行為相比其共同而顯著的特點是行為的強(qiáng)制色彩淡薄，這是對以強(qiáng)制為特點的傳統(tǒng)行政模式的巨大突破［12］；認(rèn)為非強(qiáng)制行政對提升政府服務(wù)的質(zhì)量與品位具有多方面的意義［13］。

此外，李曉明的博士論文《非強(qiáng)制行政的法理學(xué)思考》、余凌云專著《行政契約論》、莫于川關(guān)于行政指導(dǎo)的系列論述及孫紅梅等對行政調(diào)解的研究等成果對非強(qiáng)制行政的具體表現(xiàn)形式行政合同、行政指導(dǎo)、行政調(diào)解、行政獎勵等進(jìn)行了深入研究。上述法學(xué)學(xué)者對非強(qiáng)制行政的研究不僅豐富了行政法學(xué)的理論，還為服務(wù)行政理論在具體法律制度層面的運(yùn)用起到積極作用。

3.主線三：公共服務(wù)發(fā)展與公法、私法變遷的相互關(guān)系研究

上個世紀(jì)七十年代末開始在西方掀起的新公共管理改革的浪潮中一個重要的內(nèi)容是“政府充分利用市場和社會的力量，推行公共服務(wù)市場化和社會化”［14］（P114），這種改革在法學(xué)領(lǐng)域引起了傳統(tǒng)的公法與私法的變遷。我國改革的理論與實踐在諸多方面借鑒西方改革，因此，因公共服務(wù)的發(fā)展引起的傳統(tǒng)的公法與私法的變遷的問題同樣在我國存在著，一些法學(xué)學(xué)者對此進(jìn)行了深入研究。

首先，實踐中公共服務(wù)發(fā)展對傳統(tǒng)的公法、私法影響的研究。由于我國的行政法較多地借鑒了大陸法系的傳統(tǒng)理論，故一直以來公法與私法的二分法對我國理論與實踐的影響很大。而現(xiàn)實中公共服務(wù)的發(fā)展宣告了傳統(tǒng)公法與私法二分法理論的危機(jī)。高秦偉提出，由于目前存在“以私法方式實現(xiàn)公法任務(wù)”及“公法對私法的滲透”的“公私法交融”的形態(tài)狀況，因此不能再過分強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)的二分法，應(yīng)打破傳統(tǒng)的囿限，努力發(fā)展行政法［15］。柳硯濤、劉宏渭也提出，公法私法的融合趨勢、弱權(quán)力和非權(quán)力行政領(lǐng)域的出現(xiàn)、行政權(quán)力權(quán)利化和職責(zé)化、平等型行政法律關(guān)系的生成和拓展等因素，導(dǎo)致作為傳統(tǒng)公法的行政法正逐步嬗變?yōu)榧ㄋ椒ㄓ谝惑w的法律部門［16］。

其次，公共服務(wù)的進(jìn)一步發(fā)展對公法、私法的變革的要求的研究。在此方面論述具有代表性的是袁曙宏、宋功德，他們提出“通過公法變革優(yōu)化公共服務(wù)”、“公共服務(wù)將是公法研究的永恒主題”及“解決公共服務(wù)的供求矛盾、理順供求關(guān)系主要依靠公法”等重要觀點。他們認(rèn)為：其一，公法應(yīng)通過拓展公共服務(wù)范圍來全方位回應(yīng)公眾合理的公共服務(wù)需求，為優(yōu)化公共服務(wù)提供基礎(chǔ)；其二，現(xiàn)代公法應(yīng)當(dāng)為公共服務(wù)確立起基本原則，以便為優(yōu)化公共服務(wù)奠定基調(diào)；其三，現(xiàn)代公法應(yīng)當(dāng)分別授權(quán)各類公私組織提供相應(yīng)的公共服務(wù)，建構(gòu)一種公私合作的公共服務(wù)模式；其四，應(yīng)當(dāng)重塑公共服務(wù)程序；其五，應(yīng)當(dāng)完善公共服務(wù)配套公法制度［17］［18］。

相關(guān)學(xué)者的上述研究尤其是袁曙宏、宋功德提出的從公法角度研究公共服務(wù)是目前國內(nèi)從法學(xué)角度對公共服務(wù)的比較全面、深入的研究，這些相關(guān)科研成果一定程度上改變了“公共服務(wù)研究主題長期徘徊在中國公法學(xué)邊緣”，“公法學(xué)疏于問津公共服務(wù)主題與公共行政學(xué)聚焦公共服務(wù)研究形成鮮明對照”的狀況，并且從法學(xué)的角度科學(xué)論證了將公眾合理的公共服務(wù)需求確認(rèn)為公民應(yīng)當(dāng)享有的公共服務(wù)權(quán)利，政府應(yīng)當(dāng)承擔(dān)必要的保障公共服務(wù)供給的法定職責(zé)及從公法角度推動公共服務(wù)供求關(guān)系實現(xiàn)平衡等觀點，對于從法律制度上保障公共服務(wù)在我國健康發(fā)展，促進(jìn)相關(guān)公共服務(wù)立法的發(fā)展等起到重要作用。

4.主線四：具體法律制度層面對公共服務(wù)的研究

目前國內(nèi)公開出版、發(fā)表的涉及公共服務(wù)法律制度的專著、論文總量不斷增加，但一般都是針對公共服務(wù)某些具體領(lǐng)域具體法律制度或公共服務(wù)某個環(huán)節(jié)的法律問題進(jìn)行的研究，相關(guān)科研成果狀況概括如下：

目前國內(nèi)對西方公共服務(wù)法律制度的介紹主要分散在一些學(xué)者對西方國家的行政法律制度的介紹論述中間或有些介紹，如王名揚(yáng)所著的《法國行政法》中有對法國的公務(wù)法人、公務(wù)活動等內(nèi)容詳細(xì)介紹；其所著的《英國行政法》、《美國行政法》、張越所著的《英國行政法》、于安所著的《德國行政法》及國家行政學(xué)院出版社1999年推出的“當(dāng)代國外行政改革叢書”等均對西方公共服務(wù)法律制度有所涉及。

在對公共服務(wù)的具體領(lǐng)域（尤其是最具代表性的社會保障、醫(yī)療衛(wèi)生及文化教育領(lǐng)域）的研究方面，由于我國目前在這些領(lǐng)域內(nèi)法律制度尚不完善，相關(guān)改革還正如火如荼地開展著，且這些領(lǐng)域的改革關(guān)系到全體民眾的切身利益，因此對這些領(lǐng)域的公共服務(wù)的研究成為一段時間來的理論界討論的熱點問題。其中，如何學(xué)習(xí)西方發(fā)達(dá)國家在這些領(lǐng)域的先進(jìn)法律制度并結(jié)合我國國情構(gòu)建具有中國特色的相關(guān)法律制度以保證我國相關(guān)改革的正確性成為法學(xué)界研究的重要主題，對此有大量專著、論文公開出版、發(fā)行。比較具有代表性的如董保華等著的《社會保障的法學(xué)觀》、鄒根寶編著的《社會保障法律制度——歐盟國家的經(jīng)濟(jì)與改革》等。此外，國內(nèi)學(xué)者還對西方發(fā)達(dá)國家的政府采購法、公共服務(wù)特許制度、行政合同方面法律制度進(jìn)行研究。

國內(nèi)學(xué)者從法學(xué)視角對公共服務(wù)所進(jìn)行的研究有代表性的還有：對公共服務(wù)中程序問題、損害賠償問題的研究［19］［20］；遵循公共服務(wù)取向以推進(jìn)依法行政、建設(shè)法治政府的研究［21］；服務(wù)型政府建設(shè)中的行政法邏輯、依據(jù)、保障等方面的研究［22］等等。

二、目前研究的不足之處

雖然短短幾十年時間我國學(xué)者基于法學(xué)視角對公共服務(wù)的研究取得一定成就，但不可否認(rèn)的是，我國目前的研究還遠(yuǎn)未達(dá)到成熟、完善的程度，還存在諸多的不足之處，從法學(xué)視角研究公共服務(wù)還有非常廣闊的空間需要學(xué)者進(jìn)一步深入探索、開拓。

首先，研究成果總量并不豐富。公共服務(wù)屬于典型的跨學(xué)科的問題，從本世紀(jì)初開始，尤其是2002年底中國共產(chǎn)黨第十六次代表大會第一次把公共服務(wù)歸為政府四大基本職能以來，在理論界掀起公共服務(wù)的研究熱潮，“公共服務(wù)”成為目前理論研究的“顯學(xué)”，當(dāng)前國內(nèi)理論界對公共服務(wù)研究的論文、專著很多，而這些研究成果中從經(jīng)濟(jì)學(xué)（主要從公共物品、公共需求等角度）、政治學(xué)（主要從民主參與、公民權(quán)等角度）、行政學(xué)（主要從政府職能轉(zhuǎn)變、行政體制改革等角度）視角進(jìn)行的研究占絕大部分的比例，從法學(xué)視角所進(jìn)行的研究則非常少。中國權(quán)威學(xué)術(shù)研究數(shù)據(jù)庫——中國知網(wǎng)2000年～2009年7月底的數(shù)據(jù)顯示：中國期刊全文數(shù)據(jù)庫中標(biāo)題包含“公共服務(wù)”（精確）的文章有3629篇，中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫中標(biāo)題包含“公共服務(wù)”（匹配精確）的博士論文為23篇；而中國期刊全文數(shù)據(jù)庫中標(biāo)題同時包含“公共服務(wù)”及“法”（匹配精確）的文章僅5篇；中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫中并無一篇標(biāo)題包含“公共服務(wù)”（匹配精確）的博士論文。從公開出版的專著中上看，雖然目前包含“公共服務(wù)”名稱的專著主要集中在公共服務(wù)體制構(gòu)建、服務(wù)型政府建設(shè)、公共服務(wù)機(jī)制研究等主題方面，總量有20多部①，但令人遺憾的是卻并沒有一部專門系統(tǒng)論述公共服務(wù)法理基礎(chǔ)或法律體系的專著。

其次，現(xiàn)有研究成果總體上呈零散而不成體系狀態(tài)，大多缺乏深入的分析論證。在從法學(xué)角度對公共服務(wù)的研究成果中，雖然不乏論證嚴(yán)密、具有獨到精辟見解的精品，但總體上質(zhì)量并不高，現(xiàn)有的許多研究成果存在兩個方面比較普遍的傾向：其一，大量以“公共服務(wù)”為主題的研究成果中涉及完善公共服務(wù)的法律制度及促進(jìn)公共服務(wù)法治化的問題，但其中許多研究成果均“蜻蜓點水”般簡要提出“口號化”的觀點，其標(biāo)語式的行文，千人一面的內(nèi)容，缺乏創(chuàng)意、深度的論述，使這方面的內(nèi)容對于整篇文章（論著）的謀篇布局、相關(guān)觀點的推理論證僅僅起到點綴、裝飾的作用，而事實上對于學(xué)術(shù)研究無任何貢獻(xiàn)，對實踐也無指導(dǎo)價值。其二，相當(dāng)大比例的研究成果將視線聚焦于操作層面的具體法律條文、內(nèi)容的研究上，存在“只見樹木，不見森林”的視野狹隘的局限。由于公共服務(wù)的發(fā)展在實踐中涉及社會保障、醫(yī)療衛(wèi)生、教育科技文化等諸多領(lǐng)域，在法律制度上涉及公法、私法領(lǐng)域中的方方面面的不同層次的各種具體法律規(guī)范，整個體系極為龐雜；并且由于我國的公共服務(wù)處于快速發(fā)展之中，相關(guān)的法律制度處于不斷完善、發(fā)展的動態(tài)過程之中，要從法學(xué)角度整體上把握公共服務(wù)難度很大。為此，現(xiàn)實中許多學(xué)者把研究的視線集中在相對明確，易于把握的具體層面，而鮮有學(xué)者從整體上將公共服務(wù)納入其研究的范疇之中，現(xiàn)有的研究成果中缺乏視野開闊，真正能從宏觀角度對公共服務(wù)法理基礎(chǔ)進(jìn)行深入論證，從整體上全面建構(gòu)公共服務(wù)基本法律制度的學(xué)術(shù)成果。

三、進(jìn)一步研究的方向

我國實行社會主義市場經(jīng)濟(jì)已十余年，市場經(jīng)濟(jì)本質(zhì)上是法治經(jīng)濟(jì)，社會發(fā)展的客觀需求、當(dāng)今人民生活的實際要求以及公共服務(wù)在實踐中的相關(guān)成果均需要采用法的形式予以規(guī)范、確定；同時，法律是從事“社會控制”的工具，是進(jìn)行激勵、預(yù)測的手段及促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率、社會福利的途徑，“法的基本價值在于體現(xiàn)和維護(hù)秩序、公平和自由”［23］（P55）。因此，從法學(xué)的角度研究公共服務(wù)對我國公共服務(wù)的實踐具有重要意義。筆者認(rèn)為，從法學(xué)角度研究公共服務(wù)還有很大的空間，可從不同角度切入研究，而從完善公共服務(wù)理論體系，強(qiáng)化相關(guān)研究成果對現(xiàn)實指導(dǎo)意義的角度看，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)以下幾個方面的研究：

其一，借鑒西方經(jīng)驗，多層次系統(tǒng)地研究公共服務(wù)的法律制度體系。目前對于公共服務(wù)的研究，大多集中在政策性的研究，而沒有上升到制度層面，即使有一些制度性的探討，也主要集中在財政制度方面，沒有在法律制度的層面展開［24］。然而，“沒有適當(dāng)?shù)闹贫?，任何有意義的市場經(jīng)濟(jì)都是不可能的”［25］，因此，系統(tǒng)、全面地研究公共服務(wù)的制度體系具有重要學(xué)術(shù)與現(xiàn)實價值。對此方面所進(jìn)行的研究，筆者認(rèn)為可以從兩個方面入手：一是由于公共服務(wù)的法律制度體系極為紛繁復(fù)雜，可以借鑒埃莉諾·奧斯特羅姆的多層次分析框架，即從制度縱向?qū)哟谓嵌葘卜?wù)三個不同層次（憲政層次、基本法律制度層次、操作過程及機(jī)制層次）進(jìn)行多層次全方位的分析，有利于全面把握公共服務(wù)的基本制度。另一方面，我國與西方國家同樣是建立在市場經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)上的現(xiàn)代國家，同樣受全球化等因素的影響，西方公共服務(wù)的一些法理理念及其具體的許多技術(shù)性的、反映現(xiàn)代社會客觀發(fā)展規(guī)律的公共服務(wù)法律規(guī)范對我國公共服務(wù)的實踐發(fā)展具有非常重要的啟發(fā)、借鑒意義，我國公共服務(wù)無論在理論還是在實踐上均處于不成熟的初級摸索階段，迫切需要參考西方成熟的經(jīng)驗，以在公共服務(wù)的發(fā)展過程中盡量避免走彎路，為此，中西比較的基礎(chǔ)上借鑒西方經(jīng)驗是完善我國公共服務(wù)制度體系的一個切實可行的研究路徑。

其二，研究現(xiàn)實中公共服務(wù)法治化的各種相關(guān)問題。當(dāng)前公共服務(wù)迅速發(fā)展，公共服務(wù)民營化、公共服務(wù)主體多元化等新的狀況不斷出現(xiàn)，但“傳統(tǒng)的法律制度像年齡越來越大的保姆，看著數(shù)量逐漸增加同時又快速成長的孩子，越來越力不從心”［26］（P184），而“科學(xué)本質(zhì)上是解決問題的活動?？茖W(xué)進(jìn)步的標(biāo)志之一是把反常的問題和未解決的問題轉(zhuǎn)變?yōu)橐呀鉀Q的問題”［27］（P5-11）。在現(xiàn)代社會中通過公共服務(wù)法治化途徑來規(guī)范公共服務(wù)的發(fā)展無疑是最有效、最具有可行性的路徑，但公共服務(wù)法治化是個復(fù)雜、系統(tǒng)的工程，不僅需要在具體層面完善公共服務(wù)法律規(guī)范，還需要明晰一些方向性的基本問題，具體如：公共服務(wù)法律體系發(fā)展路徑問題，經(jīng)驗理性主義還是建構(gòu)理性主義？如何將現(xiàn)實中服務(wù)型政府建設(shè)納入法治化軌道？如何實行“基本公共服務(wù)均等化”法治化？如何有效規(guī)范公共服務(wù)民營化，確保公共服務(wù)民營化改革不被異化？如何促使公共服務(wù)從“形式法制化”向“實質(zhì)法治化”轉(zhuǎn)變？等等，對這些問題的深入探究，對我國公共服務(wù)朝著法治化方向發(fā)展具有重要意義。

其三，加強(qiáng)公共服務(wù)發(fā)展過程中的公民基本人權(quán)保護(hù)研究。正如學(xué)者馬慶鈺所指出的，“公共服務(wù)的理性主要源于三個方面，第一是人權(quán)因素…”，“實現(xiàn)普遍人權(quán)是公共服務(wù)的價值基礎(chǔ)”［28］，保障人權(quán)是是公共服務(wù)的邏輯起點，它不僅關(guān)系到公共服務(wù)的邏輯順序、邏輯結(jié)構(gòu)，而且關(guān)系到公共服務(wù)的目標(biāo)模式、實質(zhì)內(nèi)容、制度結(jié)構(gòu)，關(guān)系到公共服務(wù)的理論基礎(chǔ)。保障人權(quán)不僅是公共服務(wù)存在、發(fā)展的基礎(chǔ)和先決條件，還它體現(xiàn)著公共服務(wù)的價值和內(nèi)容的核心。雖然我國在公共服務(wù)過程中對基本人權(quán)的保護(hù)力度日益加強(qiáng)、保護(hù)范圍日益擴(kuò)大，但不可否認(rèn)現(xiàn)實中還存在諸多缺陷，基本權(quán)利所體現(xiàn)出的防御功能及國家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的積極保護(hù)功能遠(yuǎn)未從理論走向現(xiàn)實，“其一，基本權(quán)利的防御功能被極度弱化，重權(quán)利宣告而輕權(quán)利保障；其二，國家權(quán)力無規(guī)制、國家保護(hù)義務(wù)被淡化；其三，基本權(quán)利的司法保護(hù)功能被過分模糊化”［29］。如何通過修改憲法以進(jìn)一步完善、豐富公民基本權(quán)利？如何確保憲法確定的公民的基本權(quán)利在公共服務(wù)過程中能得到有效地實現(xiàn)，當(dāng)公民基本權(quán)利受到侵害時能得到真正有效的救濟(jì)？（尤其是如何促使長期被忽視的給付行政中公民基本權(quán)利被侵犯時能得到有效救濟(jì)）如何促使保護(hù)公民基本權(quán)利的理念真正體現(xiàn)到公共服務(wù)運(yùn)行中的每一個具體環(huán)節(jié)？（立法、行政、司法等各領(lǐng)域）如何有效防止公共服務(wù)民營化中公共部門“遁入私法”逃避責(zé)任而出現(xiàn)“責(zé)任真空”，進(jìn)而出現(xiàn)公民基本權(quán)利無法得到有效保護(hù)的現(xiàn)象？對上述問題的研究有利于有效規(guī)范公共服務(wù)發(fā)展方向，使其朝著真正保障公民基本人權(quán)的方向發(fā)展，而不是一種“政績工程”或“政治作秀”。

其四，公共服務(wù)實踐的發(fā)展是否會導(dǎo)致法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)變的事關(guān)法學(xué)研究方向的根本性問題同樣需要繼續(xù)深入探討。公共服務(wù)的發(fā)展導(dǎo)致傳統(tǒng)的涇渭分明的公私二分法日趨模糊，“通過政府機(jī)構(gòu)來行使政府權(quán)力的行動轉(zhuǎn)向了通過合同來治理。這是安排社會更高事務(wù)的基礎(chǔ)發(fā)生的唯一重要的轉(zhuǎn)變”［30］（P49-50），“公共行政多元化和行政法學(xué)研究范圍的不能包容性，非政府公共服務(wù)組織的行政主體資格問題，非強(qiáng)制性行政方式在行政法學(xué)中的地位問題，有限救濟(jì)與復(fù)雜多樣的行政侵權(quán)行為之間的對接問題”［31］（P109-128）等問題的出現(xiàn)揭示著公共服務(wù)實踐與現(xiàn)行法律體系、法學(xué)理論的沖突日益激烈，行政法出現(xiàn)制度危機(jī)，“行政組織法滯后，行政行為法迷茫，行政程序法僵化，行政救濟(jì)法被動”［26］（P175）。當(dāng)代公法私法化與私法公法化雙向的潮流所形成的公法與私法互動增強(qiáng)這一趨勢是否預(yù)示著傳統(tǒng)公法/私法二分法需要改變［32］（P19）？這僅僅是對原有研究范式的現(xiàn)實主義的修正，還是真正成為一種行政法學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)變？一些學(xué)者提出的“通過公法變革優(yōu)化公共服務(wù)”的思路能否真正解決目前公共服務(wù)實踐與現(xiàn)有法律體系、法學(xué)理論之間尖銳的矛盾？對這些問題的深入研究能有利于解決現(xiàn)實與傳統(tǒng)法學(xué)理論的沖突，促進(jìn)法學(xué)理論緊跟時代不斷發(fā)展；有利于現(xiàn)有法律體系的不斷完善，以促進(jìn)相關(guān)法律制度能有效完成規(guī)范公共服務(wù)發(fā)展的使命。

注 釋：

① 代表性的如楊團(tuán)著《社區(qū)公共服務(wù)論析》；李軍鵬著《公共服務(wù)型政府——政府公共服務(wù)的理論與實踐》、《公共服務(wù)學(xué)——政府公共服務(wù)的理論與實踐》；句華著《公共服務(wù)中的市場機(jī)制——理論、方式與技術(shù)》；馮云廷著《城市公共服務(wù)體制——理論探索與實踐》等。

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Commentaries on Domestic Public Service Research Based on Law Perspective

CAO Jian-guang
（Department of Public Administration，F(xiàn)ujian Administration College，F(xiàn)uzhou，F(xiàn)ujian 350002，China）

There are four main studies on public service from the law perspective in our country currently，but there are deficiencies in that the current research does not make great achievements and the whole research is fragmented，and most of which lack deep analysis.We should strengthen the following four researches：learning from western experience and studying the legal system of public service from multi-level channels，a variety of related issues about the rule of law of public service in reality；the protection of basic human rights of citizens in the development of public service；the fundamental problems about whether the development of public service will lead to the change of the paradigm in law study.

public service；the law perspective；commentaries

D912.1

A

1000-2529（2010）02-0059-05

2010-01-05

國家自然科學(xué)基金重點項目“公共服務(wù)提供機(jī)制與方式”（70633001）

曹劍光（1973-），男，福建上杭縣人，福建行政學(xué)院公共管理教研部副教授，博士。

（責(zé)任編校：文 泉）