楊信，司馬俊蓮

(湖北民族學院財經政法學院，湖北恩施 445000)

對民間文學藝術《著作權法》保護的反思

楊信，司馬俊蓮

(湖北民族學院財經政法學院，湖北恩施 445000)

民間文學藝術屬于民族文化與民族傳統(tǒng)，具有民族性、集體性、傳承性等特點。因此，對它的法律保護模式也必須與這些特點相適應。目前學術界的主流是以《著作權法》來保護民間文學藝術，但實際上這一保護模式與《著作權法》保護作品的形式以及鼓勵創(chuàng)新的價值取向等都是相悖的。因此，應當在洛克勞動財產權以及利益平衡的理論基礎上，出臺專門的《民間文學藝術保護法》來保護民間文學藝術。

民間文學藝術;著作權法保護;反思

自民間文學藝術法律保護這一問題被提出來，以《著作權法》為民間文學藝術提供保護的主張便得到大多數人的擁護。這種主張與民間文學藝術作品的外在表現(xiàn)形式有很大的關系，但是仔細研究起來，卻發(fā)現(xiàn)《著作權法》保護民間文學藝術有著很多無法解決且又無法回避的問題，筆者將就這些問題提出民間文學藝術《著作權法》保護的反思，并在反思的基礎上提出民間文學藝術法律保護的建議。

一、民間文學藝術與相關概念的辨析

“定義是種冒險，描述卻可以提供幫助”［1］16，而且，“我們越是接近邏輯上的完全抽象，不同的人在理解一個詞的意義上所表現(xiàn)的無法避免的差別也就越小”［2］11－12，所以，民間文學藝術及其與相關概念的辨析是第一個要說明的問題。

通常認為，民間文學藝術來源于英文“Folklore”，這一概念于1846年由英國考古學家威廉·湯姆斯(William Toms)創(chuàng)造，他用“folklore”來代替“古代流行風俗”和“通俗文學”，包括禮節(jié)、習慣、星象、信仰、迷信、歌謠、諺語等。起初這個詞被使用時是以連字符號分開，即“folk－lore”，所以folklore也被認為是由folk和lore兩個單純的詞組成的，但后來連字符號被取消了，folklore也隨即成為民間文學藝術對應的英文翻譯了。

1976年《突尼斯示范法》使用民間文學藝術的概念，并對其定義為:“在某一國家領土范圍內可認定由該國國民或種族群落創(chuàng)作的、代代相傳并構成其傳統(tǒng)文化遺產基本組成部分的全部文學、藝術與科學作品?！?982年，聯(lián)合國教科文組織和世界知識產權組織通過《保護民間文學藝術免被濫用國內立法示范法條》，規(guī)定民間文學藝術表達形式是由傳統(tǒng)藝術遺產的特有因素構成，由一國的某居民團體(或反映該團體的傳統(tǒng)藝術發(fā)展的個人)所發(fā)展和保持的產品。1977年，非洲知識產權組織頒布《班吉協(xié)定》對民間文學藝術進行了界定，其附件7第46條將民間文學藝術定義為:“一切由非洲的居民團體所創(chuàng)作的、構成非洲文化遺產基礎的、代代相傳的文學、技術、科學、宗教、技術等領域的傳統(tǒng)表現(xiàn)形式與作品?！币陨蠎撌敲鞔_以民間文學藝術措詞并加以界定的典型立法。而1982年，聯(lián)合國教科文組織和世界知識產權組織通過《保護民間文學藝術免被濫用國內立法示范法條》時使用的卻是另外一個詞匯——民間文學藝術表達形式，規(guī)定民間文學藝術表達形式是由傳統(tǒng)藝術遺產的特有因素構成，由一國的某居民團體(或反映該團體的傳統(tǒng)藝術發(fā)展的個人)所發(fā)展和保持的產品。

在我國有關民間文學藝術的論述中，還可以見到有人使用民間文學藝術作品、民間文學藝術表達、非物質文化遺產或者傳統(tǒng)知識來替代。這些詞匯彼此之間有著千絲萬縷的聯(lián)系，但是彼此之間的差異也不可抹煞。民間文學藝術作品應該是這些詞匯中外延范圍最小的，而且民間文學藝術《著作權法》保護的極力主張者企圖使用作品這個概念讓我們深信，民間文學藝術是可以用《著作權法》保護的，但是術語借用并不能掩蓋有一部分沒有固定下來的民間文學藝術并非作品的實質，而且就算有一部分民間文學藝術看似作品，但與《著作權法》保護的作品也是有很大差異的?！吨鳈喾ā匪Ｗo的作品是文學藝術科學領域內具有獨創(chuàng)性并以某種有形形式復制的智力成果，民間文學藝術同樣也是文學藝術科學領域內具有獨創(chuàng)性的，并借助現(xiàn)代科技可以復制的智力成果，但是《著作權法》保護的是形式，而民間文學藝術以《著作權法》保護的是什么呢?很多時候恐怕不是形式本身，而是思想內容或者知識，例如《花木蘭》在我國就是一民間故事，有文字版的，有美術版的，有口頭版的，但是迪士尼公司制作出來后是利用高科技的動畫版，這個表達形式是全新的，它惟一采用的就是花木蘭本身的故事情節(jié)，就這一點足以讓我們對于以《著作權法》保護民間文學藝術提出深深的質疑。民間文學藝術表達被認為是跟民間文學藝術有著同樣的含義的詞匯，筆者對此提出懷疑，英文里express與expression分別代表表達的動詞與名詞，而表達在中文里的意思是將思維所得的成果用語言反映出來的一種行為，明明是一個十足的動詞，卻被用來代指民間文學藝術，令人匪夷所思。根據聯(lián)合國教科文組織通過的《保護非物質文化遺產公約》中的定義，“非物質文化遺產”指被各群體、團體、有時為個人所視為其文化遺產的各種實踐、表演、表現(xiàn)形式、知識體系和技能及其有關的工具、實物、工藝品和文化場所。根據世界知識產權組織的相關文件，傳統(tǒng)知識是指“基于傳統(tǒng)之上的文學、藝術或者科學著作、表演、發(fā)明、科學發(fā)現(xiàn)、設計、商標、名稱、符號、未被透露的信息和所有其他一些在工業(yè)、科學、文學或藝術領域，由智力活動產生的基于傳統(tǒng)之上的創(chuàng)新和創(chuàng)造?！笨梢?，非物質文化遺產與傳統(tǒng)知識跟民間文學藝術有著交叉的地方，但是外延明顯比民間文學藝術要廣一些。

概念使用上的不同充分說明目前還沒有一個術語讓大家廣泛接受，大家還在努力尋找著一個最適合的表達方式，而從中更透露出關于民間文學藝術法律保護的矛盾沖突，至少以《著作權法》保護民間文學藝術值得我們深思。

二、民間文學藝術著作權法保護的法哲學分析

任何法律制度的批判和構建都需要法哲學的理論支撐，正如川島武宜所言，“從事法學研究或學習的人必須學會一種特殊的技能。這是一種‘發(fā)現(xiàn)和說明人類的所有行為都應當有正當理由’的技能”［3］273。那么民間文學藝術的《著作權法》保護是否能找到哲學理論的支撐呢?

著作權的法哲學基礎不免首先涉及的是約翰·洛克的勞動財產權理論。在洛克看來，勞動作為個人的東西添加到自然物上而有所增益，所以勞動所得在道德上理應歸于勞動者個人占有，勞動作為個人的東西所以使原來共有的東西脫離其自然共有狀態(tài)而產生財產權乃是基于原始的自然法則。并且，洛克還為勞動取得財產權這一自然權利理論設定了一個“先決條件”，這個“先決條件”便是，當勞動取得的東西超過了他的必要用途和可能提供給他的生活需要限度時，他就不再享有權利［4］159－161。從洛克的勞動財產權理論基本可以比較順利的推理出著作權的必然性和正當性，但是洛克的勞動必須提升到創(chuàng)造性勞動的范疇，而且還應該把勞動理論與人格理論結合起來才能更好解釋著作權的正當性，作品本身也是作者人格利益的一種體現(xiàn)是目前著作權領域的一種共識。盡管洛克的勞動財產權理論面臨這樣或那樣的修正，但該理論中透露的勞動取得權利的樸素觀給民間文學藝術法律保護提供了理論依據，誰都不能否認，民間文學藝術是勞動的成果。

繼洛克的勞動財產權理論后，邊沁的功利主義理論曾一度在知識產權領域的法哲學研究中盛行。邊沁不承認自然權利，在他看來，“最大多數人的最大幸福乃是判斷是非的標準”，法律的制定和形成是人們有意識活動的結果，立法應該遵循的基本原則是功利，及法律要“保存生命，達到幸福，促進平等，維護安全”，這是衡量立法效果的根本標準［4］175。功利主義的主要思想便是視法律為實現(xiàn)功利的工具，化身到知識產權領域便是經濟激勵理論，賦予作者有效的權利，而不提出過分要求，以鼓勵創(chuàng)造出造福人類的傳世之作。從鼓勵創(chuàng)造這一點來看，功利主義自然有它的合理之處。盡管作者創(chuàng)作作品的創(chuàng)新性要求并沒有專利對發(fā)明創(chuàng)造的創(chuàng)新性要求高，但是從整個著作權法律制度設計來看，鼓勵創(chuàng)造是不容置疑的，而就民間文學藝術的著作權法保護來看，可能法律保護的目的正好與之相反了，畢竟民間文學藝術記錄的是歷史文明，通過著作權法保護民間文學藝術不是鼓勵創(chuàng)新，而是保護傳統(tǒng)，從這一點來看，民間文學藝術的《著作權法》保護值得懷疑。

洛克的勞動財產權理論也好，邊沁的功利主義理論也好，隨著著作權法律制度研究的深入，又有新的理論被提出來，其中最為典型的便是利益平衡論。這種理論主張通過法律的權威來協(xié)調各方面的沖突因素，使相關各方利益在共存和相容的基礎上達到合理的優(yōu)化狀態(tài)。“沒有合法的壟斷就不會有足夠的信息被產生出來，但是有了合法的壟斷又不會有太多的信息被使用?！敝R生產的個體性與知識消費的公共性之間的矛盾始終存在，這種矛盾無法完全避免，而只能協(xié)調，通過法律制度的設定使雙方的利益達到平衡。一方面，著作權法律制度的設計要給與著作權人充分的權利保護，包括人身層面和財產層面的，從而激勵更多的人創(chuàng)作出更好的作品，進而推動社會文化的繁榮。另一方面，著作權法律制度的設計又要給社會公眾預留相應的涉足空間，使社會公眾能適當接近作品，公眾接近作品能夠使其從作品中所包含的知識和信息受益。假如競爭者不能接近先前的作品，很難想象他們能創(chuàng)作出屬于自己的全新作品，所以，接近作品對于實現(xiàn)著作權法的宗旨即在鼓勵作品創(chuàng)作和傳播基礎之上增進知識、學習以及實現(xiàn)著作權法的民主文化價值目標方面具有重要作用。在一定程度上，著作權的存在甚至被假定是為了公眾的利益［5］。民間文學藝術以法律保護的話，事實上也涉及利益平衡的問題，一方是民間文學藝術的權利主體，國家代為主體也好，民間文學藝術發(fā)源地的民族也好，還包括傳承人，他們的利益是法律保護的重點。而另外一方面，廣大的社會公眾能怎樣更好的接近民間文學藝術，這種利益也不容忽視。毫無疑問在利益平衡問題上民間文學藝術與著作權作品的保護取向是一致的，只是《著作權法》保護作品在平衡作者的利益與公眾利益的時候，利益的天平恐怕更加傾向于著作權人，而法律保護民間文學藝術的時候，利益的天平更多的要傾向社會公眾。

三、民間文學藝術法律保護模式的選擇

目前關于民間文學藝術法律保護的模式大致有三種，第一種是以版權法提供民間文學藝術的法律保護，代表國家有阿爾及利亞、喀麥隆、剛果、肯尼亞、安哥拉、貝寧、摩洛哥、突尼斯等非洲國家;第二種是以商標法提供民間文學藝術的法律保護，代表國家有澳大利亞、美國、加拿大等國家;第三種是把民間文學藝術視為特殊權利加以保護，代表國家有菲律賓、巴拿馬等［6］81－93。除了以國內立法保護民間文學藝術，也有民間文學藝術法律保護的國際公約，如《伯爾尼公約》和非洲知識產權組織頒布《班吉協(xié)定》。總體來說，目前涉及民間文學藝術法律保護的立法規(guī)定基本都落在知識產權領域內，我國也是如此，我國《著作權法》第6條明確規(guī)定，民間文學藝術作品的著作權保護辦法由國務院另行規(guī)定。我國商標法也對民間文學藝術提供法律保護，如江西景德鎮(zhèn)陶瓷協(xié)會注冊的“景德鎮(zhèn)”證明商標和浙江省青田縣石雕行業(yè)管理辦公室注冊的“青田石雕”證明商標就是通過商標法對民間文學藝術提供法律保護的，另外我國目前涉及民間文學藝術保護的立法還有《文物保護法》、《傳統(tǒng)工藝美術保護條例》、《圖書、期刊版權保護試行條例》、《貴州省民族民間文化保護條例》、《福建省民族民間文化保護條例》以及《非物質文化遺產保護法(草案)》等。

民間文學藝術是人民群眾生活的藝術積累，是一個民族智慧的結晶，是人們偉大勞動的成果，所以依洛克的勞動財產權論，以法律保護民間文學藝術，在民間文學藝術上創(chuàng)設一種權利是合理的，但是民間文學藝術的民族性、集體性、傳承性使得其跟普通作品是有區(qū)別的，尤其是保護民間文學藝術的宗旨和保護著作權作品的宗旨是不一樣的，前者是維護著傳統(tǒng)，在傳承與創(chuàng)新之間更要保護傳統(tǒng)的原汁原味以及多樣性，后者卻是激勵創(chuàng)新，在傳承與創(chuàng)新之間追求創(chuàng)新帶來的文化科技進步，而且，著作權法保護作品的“形式”很容易使人把民間文學藝術歸入知識產權的公共領域。

所以，筆者以為應該另行頒布獨立于知識產權之外的一部法規(guī)來對民間文學藝術提供法律保護——《民間文學藝術保護法》，本法應該本著維護民族文化之根的宗旨，通過保護民間文學藝術，尊重發(fā)展中國家人民的文化傳統(tǒng)與文化利益，規(guī)范民間文學藝術的使用，禁止對民間文學藝術的濫用。關于《民間文學藝術保護法》的保護對象，筆者以為，聯(lián)合國教科文組織與世界知識產權組織于1982年提出《保護民間文學藝術免被濫用國內立法示范法條》所規(guī)定的范圍可以借鑒，這些對象包括:1.語言表達形式，例如民間傳說、民間詩歌和民間謎語;2.音樂表達形式，如民歌及器樂;3.活動表達形式，例如民間舞蹈，戲劇和民間游戲或宗教儀式;4.有形表達形式，如民間工藝品，樂器，服飾，建筑等。權利設定應該既包括民間文學藝術的經濟權利，也包括民間文學藝術的精神權利，而具體的權利設定可以參照《著作權法》對著作權的規(guī)定。權利主體的設定筆者以為可以以國家作為權利的行使者，因為民間文學藝術的集體性，權利主體設定為一個民族或者一個群體相反不利于權利的行使，而且確定權利主體并不在于誰是權利主體本身，而是因為權利的行使，利益可以落在相關主體的身上。所以具體來說，可以由相關政府作為權利主體行使民間文學藝術權，權利行使的結果則要落在民間文學藝術發(fā)端的民族或群體間，政府可以設立專門的職能部門負責民間文學藝術保護事宜，置備專門賬戶保管行使民間文學藝術權的收益，而這些收益則專門用來增加相關民族或群體的社會福利，這也正好符合取之于民、用之于民的基本道理。當然，在保護民間文學藝術時，傳承人或者整理人、改編人的利益不應該被忽視，他們對于民間文學藝術的貢獻不容抹煞，他們有署名的權利，有因為自己的貢獻從民間文學藝術專項資金中獲得財產收益的權利。權利的保護期限，筆者以為可以設為永久，只要民族永存民族精神永存，那么體現(xiàn)民族精神的民間文學藝術就應該獲得永遠的保護［7］39－45?！睹耖g文學藝術保護法》也應該設定關于民間文學藝術權的限制制度，如民間文學藝術的合理使用，保護民間文學藝術不在于禁止民

間文學藝術的使用，而在于防止民間文學藝術的濫用，所以本著利益平衡的原則，應該給社會公眾足夠的空間，這也是民間文學藝術傳承的一種需要。但無論如何關于民間文學藝術的商業(yè)性使用不應該是無償的，而且不遵循民間文學藝術本身的內容以及價值取向來進行使用的行為應該承擔更為嚴厲的法律責任。

［1］(美)本杰明·N·卡多佐.法律的成長［M］.北京:中國法制出版社，2003.

［2］(英)羅素.人類的知識［M］.北京:商務印書館，1983.

［3］(日)川島宜武.現(xiàn)代化與法［M］.北京:中國政法大學出版社，1994.

［4］胡朝陽.知識產權的正當性分析［M］.北京:人民出版社，2007.

［5］馮曉青.著作權法的利益平衡理論研究［J］.湖南大學學報:社會科學版，2008，(6).

［6］張耕.民間文學藝術的知識產權保護研究［D］.成都:西南政法大學，2007.

［7］李超.民間文學藝術的法律保護［D］.濟南:山東大學，2005.

責任編輯:胡曉

Reflections on Protecting Copy Right Law of Folklore Literature and Arts

YANG Xin，SIMA Jun－lian
(School of Law and Economics，Hubei University for Nationalities，Enshi445000，China)

Folklore belongs to the national culture and the national tradition，with the national characteristic，the communality and the inheritance.There will be contradictory if Folklore is protected by the copyright law.The latter protects form ofwork and encourages innovation，but the former is on the contrary.Therefore Folklore Protection Law should be formulated basing on Locker’s theory ofworking property rights aswell as theory of benefit balance.

Folklore;Protection of Copy Right Law;Reconsidering

DF523.1

A

1004－941(2010)02－0124－04

2010－03－22

2008年國家社科基金西部項目“少數民族文化權利研究”階段性成果之一(項目編號:08XFX004)。

楊信(1980－)，女，湖北云夢人，主要研究方向為民商法，知識產權法;司馬俊蓮(1964－)，女，湖北利川人，博士，副教授，主要研究方向為法理學、人權法學。