趙 蓉

（寧波大學(xué)，浙江 寧波 315000；象山縣人民法院，浙江 象山 315700）

試論在我國建立專門的量刑程序

趙 蓉

（寧波大學(xué)，浙江 寧波 315000；象山縣人民法院，浙江 象山 315700）

定罪與量刑是整個刑事司法活動所要解決的兩個基本問題。雖然我國理論界與實務(wù)界提出了電腦量刑、數(shù)學(xué)量刑、基準(zhǔn)點量刑等方法，但仍不能解決被告人獲刑的實際不公。因沒有專門的量刑程序，使我國的量刑公開透明度不高，程序性不強，當(dāng)事人參與度不夠，進(jìn)而影響了審判的公正性。文章試著將定罪和量刑分開，成立一個專門的量刑程序，并對它的意義進(jìn)行了闡述，進(jìn)而分析了量刑程序的構(gòu)造和具體設(shè)想。

定罪；量刑；刑事司法活動

一 我國目前量刑程序的狀況

定罪量刑活動是國家刑罰權(quán)實現(xiàn)的重要方式，是整個刑事司法活動所要解決的兩個基本問題。[1]它是司法機關(guān)對犯罪嫌疑人認(rèn)定罪與非罪、此罪與彼罪以及裁量刑罰的活動，定罪是量刑的前提，量刑是定罪的結(jié)果。如果說定罪屬于罪刑關(guān)系質(zhì)的個別化，量刑則為罪刑關(guān)系量的個別化。量刑于定罪之后，居行刑之先，在刑事訴訟活動中處于一個極為重要的位置。我國刑事訴訟法并沒有規(guī)定單獨的量刑程序，從立法規(guī)定體現(xiàn)的量刑程序運作模式是：關(guān)于量刑的事實、證據(jù)與定罪的事實、證據(jù)均在法庭調(diào)查階段，由公訴機關(guān)出示，辯護(hù)人也可以在此階段提出有利于被告的事實證據(jù)。之后控辯雙方在法庭辯論階段可以就量刑問題發(fā)表意見并辯論。法庭審理后，合議庭對被告人的量刑進(jìn)行評議，重大疑難案件經(jīng)審判委員會討論決定，之后就定罪量刑一并形成判決并向當(dāng)事人公開宣判。長期以來，定罪的準(zhǔn)確性一直受到理論界和實務(wù)界的高度重視，而對量刑卻在很大程度上被看作是法官在法定量刑幅度內(nèi)自由裁量的事項。在司法實踐中，公訴人通常只對犯罪性質(zhì)和情節(jié)提出指控，而不提出具體的量刑要求，無論在起訴書還是公訴意見中，往往只確認(rèn)被告人的量刑情節(jié)，指出適用的法律條款（即刑罰幅度），從而確認(rèn)量刑的幅度，但沒有具體量刑要求的意思表示。究其原因，除了因為缺乏明確的法律依據(jù)外，大致是因為將量刑與定罪視為一體，其沒有獨立性。目前我國刑事司法實踐中的不公正主要不是表現(xiàn)在定罪上的出入罪，更多地表現(xiàn)為量刑的畸輕畸重，法官雖在法定刑范圍內(nèi)量刑，但所判處的刑罰與被告人所實施的犯罪行為的社會危害性相比，常常偏輕或偏重。實踐中一些地方法院量刑畸輕畸重的現(xiàn)象亦相當(dāng)突出，嚴(yán)重地影響了司法機關(guān)的威信，損害了司法公正。

二 建立專門量刑程序的意義

（一）有利于定罪公開，并排除被告人品格證據(jù)、犯罪前科對定罪的影響

目前，被告人品格證據(jù)在法治發(fā)達(dá)的國家是廣為采用的。品格證據(jù)一般包括：犯罪人的素質(zhì)、性格、精神狀態(tài)、知識水平、健康狀況以及悔改的態(tài)度等，甚至還包括本人的生育史、家族、近鄰、學(xué)校、同學(xué)、工作等情況，一般都由特定的機構(gòu)關(guān)于這些問題制作一份報告，法官在量刑時予以考慮，從而實現(xiàn)刑罰個別化。我國的相關(guān)法律中沒有規(guī)定被告人品格這種證據(jù)種類，這主要是因為我國證據(jù)規(guī)定都是圍繞定罪來考慮的，沒有考慮量刑證據(jù)的特殊要求，導(dǎo)致在量刑證據(jù)部分的模糊處理。對犯罪人刑罰的適用也存在一定程度的機械性，缺乏針對性。筆者認(rèn)為，被告人人格證據(jù)和前科證據(jù)影響定罪是不公平的，因缺乏對人格證據(jù)、前科證據(jù)的論證導(dǎo)致法官在定罪時被疑受到上述影響，導(dǎo)致裁判公信力不高。當(dāng)然，被告人人格證據(jù)和前科證據(jù)應(yīng)當(dāng)當(dāng)庭質(zhì)證、認(rèn)證。

（二）有利于量刑公正，檢察機關(guān)行使量刑建議權(quán)，控辯雙方對量刑舉證質(zhì)證，法官量刑裁判權(quán)就會受到制約

刑事審判的實體公正包括定罪公正和量刑公正，定罪公正的基本要求是合法，而量刑公正除要求合法外，還要求適當(dāng)。從這個角度來說，量刑公正的實現(xiàn)是更為困難的，也是更難以準(zhǔn)確評價和界定的。筆者認(rèn)為，個案量刑是否公正，取決于量刑的合法性、量刑的準(zhǔn)確性、量刑的平衡性和訴訟主要參與人對量刑的認(rèn)同度。由于獨立的量刑程序強調(diào)增強量刑的公開透明度，使主要訴訟參與人更為充分有效的地參與量刑的程序和量刑結(jié)論的制作過程，這就使得關(guān)于量刑的事實和證據(jù)能夠作為爭議焦點更為明確地展示，而控辯雙方對于量刑的意見也能夠更為有效的表達(dá)和對抗，從而有利于法官在此基礎(chǔ)上做出更為合法和準(zhǔn)確的量刑結(jié)論。裁判文書中量刑理由的公開無疑會有助于控辯雙方包括社會公眾了解量刑結(jié)論的合理性，也有助于實現(xiàn)不同法院之間在量刑上的均衡和統(tǒng)一。

此外，獨立的量刑程序，使得當(dāng)事人尤其是承受刑罰的主體——被告人，能切實感受到人格尊嚴(yán)在量刑程序中得到重視，從其情感反應(yīng)上會促使其對量刑結(jié)論的公正性產(chǎn)生更大的認(rèn)同感。從目前對量刑公正實現(xiàn)途徑的探討來看，許多刑法學(xué)者主張量刑基準(zhǔn)的精確化和量刑方法的科學(xué)化。由于量刑在每個個案中都表現(xiàn)出不同的考慮因素，許多因素均需要法官主觀判斷，而并非可以完全歸于客觀、科學(xué)的過程進(jìn)行解決。在我國法學(xué)界有學(xué)者提出建立重大案件審判與裁決的聽證會制度，使司法自由裁量權(quán)的行使盡可能地做到公正與公平，并認(rèn)為聽證會制度的實質(zhì)就是在于廣泛聽取來自各方面的意見，特別是反對方的意見，以做到兼聽則明。[2]因此，關(guān)于數(shù)學(xué)量刑方法、電腦量刑方法雖進(jìn)行了長期的研究，[3]但僅僅能提供參考作用，不能根本解決量刑公正的問題。而實現(xiàn)量刑基準(zhǔn)的精確化，更是一個系統(tǒng)化的工程，從目前的理論和實踐情況來看，在我國還處于起步階段，由于我國判例的缺乏和罪名的多樣復(fù)雜，雖最高人民法院頒布了類似于“小刑法”的量刑指南，并在全國部分法院進(jìn)行試點，但由于頒布的匆忙，缺乏系統(tǒng)論證，在實踐中出現(xiàn)明顯的罪刑不相符、處罰不均等弊端。因此，從量刑程序上保障量刑公正的實現(xiàn)，在現(xiàn)階段無疑是更為重要和現(xiàn)實的途徑。

（三）有利于律師辯護(hù)，充分維護(hù)被告人的權(quán)益

在實踐中，律師面對著被告人無罪與減輕刑罰的尷尬。因此，刑事一審案件的庭審過程中，常常會出現(xiàn)辯護(hù)人作無罪辯護(hù)時，同時提出從輕減輕量刑意見的情況。即使審判長要求辯護(hù)人對被告人是否有罪明確表態(tài)，辯護(hù)人也置之不理。筆者對一些辯護(hù)人進(jìn)行個別訪談時，辯護(hù)人提出如果僅作無罪辯護(hù)，不提出量刑意見，在庭審結(jié)束后就沒有機會提出，因此這種做法己成為律師進(jìn)行刑事辯護(hù)時的一種辯護(hù)技巧。這種實踐中無奈的“技巧”恰恰反映了我國量刑程序上的問題，在被告人否認(rèn)有罪和辯護(hù)人作無罪辯護(hù)時，如果其無罪主張不能成立，現(xiàn)有的程序無法保障其對量刑事實的抗辯和量刑意見的展示。這必然會對量刑結(jié)論的公正性產(chǎn)生影響。其主要原因是定罪與量刑沒有分離，以致律師不能做好辯護(hù)工作。

（四）有利于提高訴訟效率

我們現(xiàn)有的量刑程序成本很低，庭審階段幾乎沒有量刑證據(jù)展示和辯論的機會，附在定罪過程中一帶而過，然后合議庭秘密評議直接做出量刑決議，這樣低成本的量刑過程，雖然未必就會導(dǎo)致量刑不公，但是至少它的可接受程度要低。一味地追求訴訟的低成本，而帶來一個不被認(rèn)可的結(jié)果，引起二審甚至審判監(jiān)督程序，這個效率結(jié)果就成為一張廢紙，也就說沒有公正的基礎(chǔ)，效率也并不能生存。而且，實踐中大多數(shù)案件都是有罪的，且大多數(shù)被告人都是認(rèn)罪的，因此，這種情況下，定罪程序是可以減化的，審理重點就放到了量刑程序上。當(dāng)事人充分地參與到量刑程序中，對被告人的量刑進(jìn)行舉證質(zhì)證，并發(fā)表自己的意見，法官在此監(jiān)督下，量刑就會更公正，就會減少上訴和抗訴。這樣，訴訟效率也得到了提高。

三 專門量刑程序的構(gòu)造

刑事訴訟構(gòu)造是由一定的訴訟目的所決定的，并由主要訴訟程序和證據(jù)規(guī)則中的訴訟基本方式所體現(xiàn)的控訴，辯護(hù)，裁判三方的法律地位和相互關(guān)系。[4]要確立完備獨立的量刑程序就是要使訴訟具備控辯對抗，審判者居中裁判的三方構(gòu)造，如果不具備這樣一個三方構(gòu)造，就不是一個獨立的訴訟程序，最多只是依附于其他訴訟程序的一個階段而已。因此在我國要想確立獨立的量刑程序，要構(gòu)建好量刑上的三方結(jié)構(gòu)。

（一）控方——量刑建議權(quán)

根據(jù)現(xiàn)代刑事訴訟要求控審分離的原則，如果法官在沒有控訴方明確的量刑請求的情況下，而主動裁判被告人負(fù)某種刑事責(zé)任，在一定程度上喪失了其應(yīng)有的消極、被動的立場。量刑建議權(quán)事實上是檢察官在刑事訴訟活動中就被告人的量刑問題提出具體量刑主張的一種司法請求權(quán)，在這個前提下，法官才能進(jìn)行量刑裁判。英美法系國家獨立的量刑程序之中，與量刑建議有關(guān)的活動只能發(fā)生于量刑階段，在以定罪為核心的庭審過程中不會發(fā)生量刑建議的問題。英美法系國家關(guān)于量刑建議的通常做法是，在被告人被陪審團(tuán)認(rèn)定有罪后，另擇時間或日期舉行專門的量刑聽證會。在量刑聽證中，控辯雙方都要參加，并均可就量刑問題充分發(fā)表意見，檢察官作為控訴方當(dāng)然擁有量刑建議權(quán)。

（二）被害人——量刑請求權(quán)

被害人雖然是刑事犯罪的直接受害者，但是被害人參與刑事訴訟的程度一直都不高，這主要是基于刑事訴訟把犯罪視為國家和犯罪人之間的關(guān)系有關(guān)，在訴訟理念上強調(diào)控辯雙方的平等對抗，在這種觀念的指導(dǎo)下，如果被害人對量刑參與過多，就會破壞控辯平等關(guān)系。在構(gòu)建我國的獨立量刑程序的時候，應(yīng)當(dāng)重視被害人在訴訟中的作用以及被害人的人權(quán)保障，將被害人納入量刑程序，賦予被害人量刑請求權(quán)。

（三）辯護(hù)方——量刑答辯權(quán)

量刑程序的目的是決定對被告人的刑罰，有關(guān)量刑的問題統(tǒng)統(tǒng)圍繞被告人展開，被告人是量刑程序的焦點。既然我們在量刑部分要獨立的構(gòu)建量刑程序，就是要建立控審分立、控辯平等的三方結(jié)構(gòu)，檢察官一方可以在這個程序中有量刑建議權(quán)，相當(dāng)于一個量刑指控，相應(yīng)的我們就應(yīng)當(dāng)賦予被告人量刑答辯權(quán)，讓被告人為了獲取盡可能輕的刑罰，就控訴方提出的量刑建議、量刑證據(jù)、量刑理由予以反駁，提出有利于減輕處罰的證據(jù)資料來影響法官的量刑。

（四）法官——量刑裁判權(quán)

法官在量刑程序三方構(gòu)造中是居中裁判者負(fù)責(zé)做出量刑的裁決，無論是在大陸法系國家還是英美法系國家都無例外的認(rèn)為量刑的決定權(quán)在法官手里。賦予法官生殺予奪大權(quán)的同時，必然要考慮對這種權(quán)利的監(jiān)督和制約，沒有制約的權(quán)利很容易被濫用。法官的裁量權(quán)是確保刑法法制的鎖頭，也時也是違法擅斷、破壞刑罰法制的鑰匙。[5]

建立專門量刑程序，對制約法官自由裁量權(quán)的作用主要表現(xiàn)在以下兩個方面：（1）通過對量刑程序的規(guī)范，公開量刑過程使檢察院、被害人、被告人更為充分有效的參與量刑的程序，可以使關(guān)于量刑實和證據(jù)能夠作為爭議焦點更為有效得地得到表達(dá)和對抗，從而讓法官在此基礎(chǔ)上作出更為合法、合理的結(jié)論，同時也能增大當(dāng)事人對刑罰的認(rèn)同感。（2）確立量刑說理制度，促進(jìn)量刑理由的公開判決書是法院行使審判權(quán)的體現(xiàn)，它不僅應(yīng)該在結(jié)論上體現(xiàn)公正，而且應(yīng)當(dāng)通過透徹的說理使當(dāng)事人知道、理解該裁決為什么是公正的[6]。例如一審判決中的對量刑的說明僅限于對法定量刑幅度的確定和法定量刑情節(jié)的表述，二審裁判文書則在維持一審結(jié)論時僅表述為“一審在法定刑幅度內(nèi)量刑，并無不當(dāng)”[7]。

四 建立我國專門量刑程序之設(shè)想

由于定罪程序和量刑程序完全分開，因此量刑程序是在定罪程序后進(jìn)行的。在合議庭對定罪進(jìn)行評議后，宣告定罪的結(jié)果，后法庭繼續(xù)對量刑進(jìn)行開庭審理。

第一階段，由檢察機關(guān)提出量刑建議。檢察機關(guān)根據(jù)被告人的犯罪情節(jié)和法律規(guī)定向法院提出量刑建議。這里，檢察機關(guān)還可對被告人的品行和是否有前科進(jìn)行調(diào)查。當(dāng)然這些只能作為證據(jù)在法庭提出，必須經(jīng)過質(zhì)證、認(rèn)證。

第二階段，被害人（或其近親屬）提出量刑提議。確認(rèn)犯罪事實之后，應(yīng)由控方提供有關(guān)犯罪者的品行和先前行為的證據(jù)。如果被告方對這些證據(jù)不提出異議的話，這些證據(jù)只需由檢察官提出即可，否則這些證據(jù)就應(yīng)當(dāng)由被害人（或其近親屬）來提供。

第三階段，辯方提出減輕刑罰的理由。這一階段通常只包括辯護(hù)方律師的發(fā)言，辯方律師可以為了被告人的利益?zhèn)鲉咀C人，但通常這是不常見的。在大多數(shù)案件中，可參考英國在量刑方面的做法，辯護(hù)方的律師代表被告人發(fā)言，有可能對為什么被告人實施了犯罪行為給出一個解釋，表達(dá)被告人的懊悔，并且要求法庭對被告人做出盡可能寬大的處理。辯護(hù)方的律師可能提醒法官注意一些減刑的情況—被告人的家庭狀況和其他一些他認(rèn)為可能幫助說服法庭對被告人從寬處理的情況。[8]

第四階段，法官行使量刑裁判權(quán)。法官在庭審中對量刑方面的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證后，綜合案情進(jìn)行量刑評議，并作出結(jié)論。在裁判文書詳細(xì)闡明找控辯雙方的量刑意見，采納與否的具體理由以及得出刑罰的思維過程。

[1]汪明亮.定罪量刑社會學(xué)模式[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2007:6.

[2]黃鳳蘭.論司法自由裁量權(quán)及有效監(jiān)控[J].北京化工大學(xué)學(xué)報,2003,(1):25.

[3]臧冬斌.量刑的合理性與量刑方法的科學(xué)性[M].北京:中國人民公安大學(xué)出版社,2008:178.

[4]龍宗智.刑事審判制度研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2001:342.

[5]王偉國.從不確定中追求確定——論法官自由裁量權(quán)及其治理[J].山東審判,2006,(2):100.

[6]祝銘山.關(guān)于《人民法院五年改革綱要》的說明[EB/OL]. http://www.chinacv.net/web/lw/4.

[7]余劍.量刑公正之程序保障探討[J].人民司法,2004,(5):37.

[8][英]麥高偉,杰弗里·威爾遜.英國刑事司法程序[M].姚永吉,等譯.北京:法律出版社,2003:431.

（責(zé)任編校：周 欣）

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A

1673-2219（2010）10-0136-03

2010－05－13

趙蓉（1977－），女，浙江省象山人，寧波大學(xué)2008級法律碩士研究生。