徐 娟

(河南化工職業(yè)學院,河南鄭州 450042)

一、我國董事對第三人民事責任立法現(xiàn)狀

我國民法通則關(guān)于法人本質(zhì)采用的是“法人實在說”的相關(guān)理論,法人機關(guān)行為看做是法人的行為,其后果由法人承擔。《民法通則》第 43條規(guī)定了法人對其機關(guān)成員的職務(wù)行為應(yīng)當承擔民事責任,第 49條對企業(yè)法定代表人規(guī)定了行政責任和刑事責任,但未規(guī)定民事責任。最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見 (試行)》第 58條規(guī)定企業(yè)法人的法定代表人或其他工作人員以法人名義從事的經(jīng)營活動,給他人造成經(jīng)濟損失的,企業(yè)法人應(yīng)當承擔民事責任。未規(guī)定法人機關(guān)成員對其職務(wù)上的過錯行為也應(yīng)承擔一定的民事責任,從而否認了法人機關(guān)成員對第三人的民事責任。

我國舊公司法中沒有董事對第三人的責任相關(guān)規(guī)定。但《海南經(jīng)濟特區(qū)股份有限公司條例》第 106條明確規(guī)定了董事承擔責任的種類即連帶責任,也明確了責任的性質(zhì)即民事賠償責任,可謂開我國立法之先河。但是可惜的是,這只是我國海南地區(qū)的地方性立法,其適用范圍僅僅限于海南地區(qū)?，F(xiàn)行《公司法》第 21條、第 113條第 3款、第 150條,規(guī)定了董事、監(jiān)事、高級管理人員的賠償責任。然而對于董事對第三人的責任方面,公司法雖然較之以往有了很大發(fā)展和進步,增加了法人格否認制度和股東派生訴訟制度,但相對于我國實際情況而言我們認為還是有所欠缺的:第一,《公司法》第 16條,如果出現(xiàn)董事越權(quán)的行為,違反章程規(guī)定的限額向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保,如果擔保協(xié)議無效的話,債權(quán)人無法收回債權(quán),由此給債權(quán)人造成的損失,應(yīng)當由誰來承擔?如何承擔?公司法沒有具體規(guī)定。第二,《公司法》第 20條規(guī)定,公司股東不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權(quán)人的利益。如果是董事濫用職權(quán),那么此時應(yīng)該如何確定賠償責任人?我國有很多公司,特別是一些私營的有限責任公司,股東往往不是實際出資人,董事完全控制了公司,成為公司的實際控制人,公司根本不可能會起訴董事。第三,《公司法》第 153條雖然明確了股東直接訴訟權(quán)所指向的對象是董事,但卻沒有明確董事應(yīng)該對此負賠償責任,提起訴訟后是應(yīng)該起訴其停止違法行為的侵害,還是起訴其應(yīng)承擔賠償責任?總之,我國公司法中董事對債權(quán)人作為第三人的利益保護的規(guī)定還處于空白狀態(tài)。

98《證券法》第 36條規(guī)定了發(fā)行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監(jiān)事、經(jīng)理承擔的連帶賠償責任。該條的規(guī)定包含了董事對股東或債權(quán)人的個人責任,但其責任性質(zhì)是否為法定責任尚值得探討。即便如此,證券法能規(guī)定董事的個人民事責任也是一個巨大的進步。2003年發(fā)布的《最高人民法院關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》確立了虛假陳述中董事對股東的責任。該司法解釋第 21條規(guī)定:“發(fā)起人、上市公司中負有責任的董事、監(jiān)事和經(jīng)理等高級管理人員對前款的損失承擔連帶賠償責任,但有證據(jù)證明無過錯的,應(yīng)免責?！笨梢哉f在司法實踐中我國已開始確立董事對第三人的責任制度。

總之,我國除了在證券法和地方立法中可看到董事對第三人責任的有關(guān)規(guī)定外,在民法通則和公司法中均沒有董事對第三人損害賠償責任制度的一般性規(guī)定,由此造成了對第三人利益保護的不充分的事實。

二、董事對第三人民事責任基本理論

(一)董事對第三人民事責任概念

董事對第三人民事責任非傳統(tǒng)公司法應(yīng)有之概念。隨著現(xiàn)代公司中董事會權(quán)限的不斷擴大,各國經(jīng)濟生活對債權(quán)人利益保護與交易安全維護的呼吁日益加深,各國民商事法律制度對此做出反映。與此同時,有些國家,如日本、韓國在其公司法教材或?qū)Ｖ虚_始出現(xiàn)董事對第三人責任的概念,并作為與董事對公司責任的相對應(yīng)、相并列的另一種董事責任類型予以獨立出來。例如日本學者末永敏和的定義為:董事因惡意或重大過失怠于職務(wù)損害第三者利益時而承擔的責任,其中第三人的損失包括直接損失和間接損失①[日]末永敏和:《現(xiàn)代日本公司法》,金洪玉譯,人民法院出版社 2000年版,第 160～163頁。。韓國李哲松的定義為:董事因惡意或重大過失懈怠其任務(wù)時,該董事對第三人承擔的連帶損害的責任。其中第三人的損失包括直接損失和間接損失②[韓]李哲松:《韓國公司法》,吳日煥譯,中國政法大學出版社 2000年版,第 494～497頁。。

我國尚未建立董事對第三人責任制度,傳統(tǒng)公司法教材中也少見董事對第三人責任制度的著述,但我國公司法學者敏銳地觀察到世界公司立法和理論的動向,并認為確立董事對第三人責任,這一責任形式是現(xiàn)代公司法的發(fā)展趨勢③吳建中:《公司法》,上海人民出版社 2003年版,第 125頁;沈貴明:《公司法學》,法律出版社 2002年版,第 209頁。。其中,有些學者還對董事對第三人責任作出了定義。如王保樹定義為:董事履行職務(wù)犯有重大過錯,致使第三人受有損害,與公司承擔的連帶賠償責任。第三人的損失包括直接損失和間接損失,但主要是間接損失。

綜合以上學者定義的共同點,可以歸納出董事對第三人責任概念,即:公司董事履行職務(wù)有重大過錯致第三人受損害時,對他人負有的損害賠償責任,其中第三人的損失包括直接損失和間接損失。

(二)董事對第三人民事責任要件分析

1.責任性質(zhì)。在大陸法系國家中,日本和韓國具有代表性。在日本董事對第三人責任主要體現(xiàn)在《日本公司法典》第 35條第 1款④第 35條第 1款規(guī)定:“在發(fā)起人、設(shè)立時董事或設(shè)立時監(jiān)事,對執(zhí)行其職務(wù)有惡意或重大過失時,該發(fā)起人、設(shè)立時董事或設(shè)立時監(jiān)事,承擔賠償由此給第三人造成的損害的責任。”見吳建斌、劉惠明、李濤譯《日本公司法典》,中國法制出版社 2006年版。,第 429條第 1款⑤第 429條第 1款規(guī)定:“高級管理人員等就執(zhí)行其職務(wù)有惡意或重大過失的,該高級管理人員對第三人承擔由此產(chǎn)生的損害賠償責任?！币妳墙ū蟆⒒菝?、李濤譯《日本公司法典》,中國法制出版社 2006年版。,第 430條⑥第430條則規(guī)定:“在高級管理人員等對股份有限公司或第三人承擔損害賠償責任的情形下,其他的高級管理人員等也承擔該損害賠償責任時,各該人成為連帶債務(wù)人。”見吳建斌、劉惠明、李濤譯《日本公司法典》,中國法制出版社 2006年版。,和《日本商法》第 266條⑦第 1款規(guī)定:“董事執(zhí)行其職務(wù)有惡意或重大過失時,對第三者也負連帶損害賠償責任?！钡?2款規(guī)定:“董事對認購書、新股認購權(quán)證證書、公司債應(yīng)募書、事業(yè)說明書或第 281條第 1款的文件應(yīng)記的重要事項作虛偽記載,或者進行虛偽登記或公告時,與前款同。但是,董事證明對記載、登記或公告未疏忽大意時不在此限?！钡?3款規(guī)定:“第 266條第2款第 3款的規(guī)定,準用于前二款情形?！?。關(guān)于董事對第三人民事責任的性質(zhì),在日本學界主要有三種觀點:第一種為特殊侵權(quán)責任說。第二種為一般侵權(quán)行為特則說。第三種為特別法定責任說。此說為日本法學界的通說。該學說認為,董事對第三人的責任是與民法上的侵權(quán)行為責任完全不同性質(zhì)的責任,其是由公司法特別規(guī)定的責任。董事在承擔該條規(guī)定之責任的同時,也負有民法規(guī)定的責任。如果董事一個行為同時構(gòu)成本條規(guī)定的董事對第三人的責任與民法規(guī)定的一般侵權(quán)行為責任,則構(gòu)成了請求權(quán)的競合,賠償權(quán)利人可依據(jù)競合的法理要求董事承擔責任。韓國關(guān)于董事對第三人民事責任的規(guī)定體現(xiàn)在其公司法第 401條⑧韓國公司法第401條規(guī)定:1.董事因惡意或者重大過失有怠于其任務(wù)時,該董事應(yīng)對第三人承擔連帶賠償責任;2.第399條第2款、第3款(贊成決議的董事的責任)的規(guī)定,準用于前款之情形。。關(guān)于該條規(guī)定的責任的性質(zhì),在韓國主要有兩種學說:一是特殊侵權(quán)責任說。持此觀點的學者是少數(shù)。二是法定責任說。支持法定責任說的學者為多數(shù),其認為,由于董事對第三人責任與侵權(quán)行為無關(guān),只要董事具備侵權(quán)行為要件,可形成董事對公司債權(quán)人責任與侵權(quán)行為的競合。英美法系國家董事對第三人的民事責任是建立在違反一般普通法的注意義務(wù)基礎(chǔ)上的,也就是我們通常所說的過失侵權(quán)責任。在英美過失侵權(quán)責任制度(the tortof negligence)被視為一種獨立的侵權(quán)制度,這是英美國家為了歸類和方便起見,把所有應(yīng)為無意的侵權(quán)行為所導致的侵權(quán)損失歸類在過失侵權(quán)項下的而獨立存在的一項侵權(quán)制度。

縱觀兩大法系國家的立法,均規(guī)定董事與公司一起共同地或連帶地對第三人承擔責任。但在董事對第三人責任性質(zhì)的認識上,英美法系國家與大陸法系國家的認識不同,英美國家認為董事對第三人的責任是以董事具有注意義務(wù)為前提,建立在過失侵權(quán)的基礎(chǔ)上的過失侵權(quán)責任。注意義務(wù)是一個彈性十足的義務(wù),客觀情況不同,董事自身的知識、經(jīng)驗和能力不同,董事對第三人承擔法律責任的范圍也就不同①張民安:《董事對公司債權(quán)人承擔的侵權(quán)責任》,《法制與社會發(fā)展》,2000年第4期。。大陸法系國家如日本、韓國通說均認為,董事對第三人的責任是特別法定責任。這種特別法定責任,不排除與董事的行為在構(gòu)成一般侵權(quán)行為時的競合,所以這也就意味著董事不僅僅就公司法規(guī)定的義務(wù)向第三人承擔責任,如果董事的行為也構(gòu)成非公司法規(guī)定的侵權(quán)責任時,第三人可以選擇對自己的最為有利的法律,因而有利于強化董事責任,加強對第三人的保護。

2.構(gòu)成要件。構(gòu)成要件上主要分析三方面的要件即主體要件:第三人范圍,主觀要件,客觀要件:行為違法性、損害和因果關(guān)系。

第三人包括哪些人,仍然是仁智各見,眾說紛紜。在英美國家,已經(jīng)通過一系列判例確定了公司利益不僅包括自身利益、公司股東利益、債權(quán)人利益,還包括雇員、公司所在社區(qū)等社會公眾利益。因此,其第三人包括股東、債權(quán)人、雇員等。在美國, Jacobs法官在 AP Sm ithM anufacturing Co.訴 Barlow一案②A.P.Sm ithM fg.Co.v.Barlow案。一家公司捐贈給普林斯敦(Princeton)大學1500美元,公司股東認為該捐贈為公司越權(quán)行為,應(yīng)當無效。公司管理者認為,此行為沒有越權(quán),因為有利于公司投資和改善公司形象,進而創(chuàng)造了有利于公司活動的環(huán)境。并且符合了社會公眾對于此類具有社會性公司行為的期待。中指出:“在公司制度成立的時候,社會氣候要求公司不僅要考慮私人利益,也要考慮公眾利益?，F(xiàn)代社會同樣要求公司在對個人承擔責任的同時必須作為社會成員對其所在的社區(qū)承擔責任?！敝链艘院?美國有些州的公司法便授權(quán)公司董事,在執(zhí)行職務(wù)時必須考慮股東以外之人的利益,如公司雇員、債權(quán)人、顧客,甚至一般社區(qū)公眾。在大陸法系國家,日本商法第 266條第 3款雖然規(guī)定了董事執(zhí)行其職務(wù)時有惡意或重大過失時,對第三者負連帶賠償責任,但沒有明確規(guī)定這里的“第三者”到底包括哪些人。目前日本通說認為,所謂“第三者”,指董事所任職公司以外的人,包括公司債權(quán)人、公司現(xiàn)行股東、公司前股東、公司股票認購人、公司侵權(quán)受害人等等③曹順明:《股份有限公司董事?lián)p害賠償責任研究》,中國法制出版社 2005年版,第 253頁。。在韓國,李哲松則認為:“第三人不僅包括公司債權(quán)人或其他利害關(guān)系人,而且也包括股東或股份認購人,若股東所受的損害中包括間接損害,就等于股東先于公司債權(quán)人受償,因此應(yīng)將此排除在外,判例也將股東的間接損害排除在外。第三人,廣義上是指公司以外的人,因此沒有理由排除股東或股份認購人?！雹躘韓]李哲松:《韓國公司法》,吳日煥譯,中國政法大學出版社 2000年版。

在董事對第三人責任制度設(shè)計中,各國一般都以董事的過錯行為作為責任構(gòu)成的行為要件。但過錯作為一個主觀和客觀要素相結(jié)合的概念,是行為人主觀意志和違法行為的統(tǒng)一,其認定有主觀標準和客觀標準兩種標準。前者以行為人故意或過失心理狀態(tài)的有無作為過錯有無的判斷標準。后者以某種行為標準來判定行為人有無過錯⑤王利明:《論侵權(quán)責任中的過錯及認定標準》,《民商法研究》(第 3輯),法律出版社 1999年版,第 712～717頁。。關(guān)于董事對第三人責任構(gòu)成要件中的主觀要件的標準,一種是董事執(zhí)行職務(wù)有“惡意或重大過失”的主觀標準,此標準以日韓為代表。另一種是我國臺灣公司法所采取的“違反法令”的客觀標準。

客觀要件包括:行為違法性、損害和因果關(guān)系三個方面。行為是指行為人在其內(nèi)心意思支配下的外在表現(xiàn),包括作為和不作為。依日本、韓國以及我國臺灣公司法的規(guī)定,董事對第三人承擔責任必須是執(zhí)行職務(wù)的行為。而何為“執(zhí)行職務(wù)的行為”?對此有三種不同的理論主張。其一為法人意志說。其二為行為人意思說。其三為行為外表說。本人認為采行為外表說,因為在現(xiàn)代社會中,由于商事交易的快捷性以及為了保護交易安全和第三人的利益,商事交易普遍采取外觀主義,即董事的行為在外表上表現(xiàn)為是執(zhí)行公司的職務(wù),并且第三人有合理的理由相信其在執(zhí)行職務(wù),那么由此而造成第三人損害,有故意或重大過失的董事應(yīng)與公司對第三人承擔連帶責任。所謂損害乃法律主體之財產(chǎn)或身體遭受非法侵害所受到的不利益。無損害即無責任,損害作為侵權(quán)責任的構(gòu)成要件不可或缺。同樣,第三人因董事的行為導致其利益受損,這是董事對第三人責任的結(jié)果要件。在董事對第三人責任中,根據(jù)損害是由損害事故直接引發(fā)抑或間接引發(fā),可分為直接損害與間接損害。直接損害,即事故直接引發(fā)之損害,非直接引發(fā)而系因其他媒介因素之介入所引發(fā)之損害則為間接損害①曾世雄:《損害賠償法原理》,中國政法大學出版社 2001年版,第 137頁。。因果關(guān)系是指行為人的行為與損害事實之間的因果關(guān)系。我國通說認為,一定的損害事實是由該違反民事義務(wù)的行為所引起的必然結(jié)果,而該違反民事義務(wù)的行為正是引起一定損害事實的原因,如果沒有這一行為,就不會發(fā)生該損害事實。因此,違反民事義務(wù)的行為與損害事實之間有因果關(guān)系,指的是違反民事義務(wù)的行為與損害事實之間存在著客觀的、必然的因果聯(lián)系②韓世遠:《違約損害賠償研究》,法律出版社 1999年版,第 195頁。。

在董事對第三人的責任中,必須是董事履行職務(wù)中的“故意或重大過失”造成第三人的損害,董事才與公司對第三人承擔連帶責任。同時,第三人的損害必須是已經(jīng)發(fā)生的事實,尚未發(fā)生的損害不具有確定性,不構(gòu)成董事對第三人的責任。其次,第三人的損害必須是真實存在的,而不是第三人憑主觀上的感覺或臆想而得出的損害。在董事的行為與第三人損害的因果聯(lián)系中,如果第三人的損害是董事行為的直接必然的結(jié)果 (即直接損害),則存在著直接因果關(guān)系。如果第三人的損害是董事行為后果而引起的(即間接損害),則是間接因果關(guān)系③李成林:《論合同責任中的所失利益》,《法學研究》,1993年第6期。。在間接損害的場合下,由于董事的行為直接造成的是公司的損害,而第三人受損是因公司受損害而受影響的結(jié)果。在這種情況下,由于有其他因素的介入,第三人受損,并非一定是因為董事行為致公司受損的結(jié)果,公司受損,也并非一定導致第三人的損害。例如,董事惡意做風險過高的投資而導致的公司資產(chǎn)減少,并不一定對公司債權(quán)人造成損害,只有董事的行為致公司沒有能力履行對公司債權(quán)人的債務(wù),導致公司陷于破產(chǎn)時,董事的這一惡意投資行為才會對債權(quán)人造成損害。此時,因公司破產(chǎn)而受損的第三人才能要求董事對自己的間接損害承擔賠償責任。

綜上,董事在與作為第三人的公司債權(quán)人之間,董事的行為與債權(quán)人的損害之間無論是直接因果關(guān)系還是間接因果關(guān)系,董事都應(yīng)與公司承擔連帶賠償責任。董事的行為與作為第三人的股東之間的損害如果是直接因果關(guān)系,董事應(yīng)與公司對股東承擔連帶賠償責任。如果是間接因果關(guān)系,則董事不存在與公司對股東的連帶賠償責任的問題,股東的損害由股東代表訴訟來救濟。

三、建立董事對第三人民事責任制度的思考

(一)建立董事對第三人民事責任制度的必然性

公司治理結(jié)構(gòu)和公司社會責任理論發(fā)展的要求隨著現(xiàn)代公司的經(jīng)濟實力的增強,其對社會經(jīng)濟生活的影響也逐漸增大,要求公司承擔相應(yīng)的社會責任的呼聲也越來越高。公司已不在簡單地稱為股東的公司,公司更應(yīng)當看做一個利益相關(guān)者博弈的平臺。公司的繁榮和興旺總是同公司股東、公司雇員或債權(quán)人的利益息息相關(guān)的。公司的利益還指包括公司股東、公司雇員和債權(quán)人利益在內(nèi)的一種綜合利益,公司的穩(wěn)定、協(xié)調(diào)和健康發(fā)展是公司利益實現(xiàn)的基礎(chǔ),也是公司股東、債權(quán)人和公司雇員利益得到實現(xiàn)的根本保障。所以,董事在行為時負有考慮公司股東、債權(quán)人和雇員的利益的義務(wù)是公司董事所承擔的善意為公司利益行為的義務(wù)的邏輯延伸和必然要求。

強化董事對第三人承擔責任,已是當代兩大法系主要國家公司治理的趨勢和潮流?！兜聡煞莨痉ā返?93條,《日本商法》第 26條,《韓國公司法》第 41條,《臺灣公司法》第 23條都規(guī)定了董事對第三人責任。在英美,“董事直接損害第三人利益的行為通過過失侵權(quán)責任制度 (the tortof negligence)來解決,過失侵權(quán)責任制度被看做一種獨立的侵權(quán)制度,此種獨立的侵權(quán)制度長久以來得到英美司法的普遍承認”④張民安:《董事對公司債權(quán)人承擔的侵權(quán)責任》,《法制與社會發(fā)展》,2000年第4期。。而在我國,公司法第 149條、150條和 152條雖然規(guī)定了董事對公司承擔的責任,但仍未明確規(guī)定董事對第三人的責任。我們可以看出,兩大法系主要國家均明確了董事對第三人的責任。為了順應(yīng)世界立法的潮流,及適應(yīng)我國經(jīng)濟生活的實踐需要,我國也應(yīng)該明確規(guī)定董事對第三人承擔的民事責任。

(二)董事對第三人責任立法建議

江平先生曾言,在法人的責任和它的法定代表人、工作人員的責任之間找出一個較為適當?shù)臉藴屎秃侠淼呢熑畏謹偩褪欠芍朴喓头▽W研究的一個重要課題⑤江平:《法人制度論》,中國政法大學出版社 1994年版。。但這一制度的建立,并非要完全破壞“法人實在說”下所建立的公司對外承擔獨立責任的責任體系,而是在一定程度上對這一責任體系進行調(diào)整。即在一般情形下,董事的行為有一般過錯并造成他人損失的,仍應(yīng)由公司獨立對外承擔其機關(guān)成員董事的行為所造成第三人損失的責任,董事的責任可由公司決定是否進行追償或處罰。但在特殊情形下,即董事的行為具有重大過錯并客觀上造成了第三人損失事實時,除要求公司仍對第三人承擔責任外,應(yīng)拋開董事純粹是一種公司機關(guān),董事個人的人格為公司法人人格所吸收的組織法上的角色,強制董事個人作為獨立的法律主體來對第三人承擔民事責任。

未來立法上,本人認為在董事對第三人民事責任的認定上應(yīng)當采用主觀標準。董事對第三人責任的立法標準有兩種,一種是以日韓為代表的主張董事執(zhí)行職務(wù)有“惡意或重大過失”的主觀標準;另一種是臺灣公司法所采取的“違反法令”的客觀標準。根據(jù)新《公司法》第 153條的規(guī)定,董事違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定是構(gòu)成董事對第三人賠償責任的要件之一。可見,我國董事對第三人責任制度是以董事行為的客觀違法性為歸責原則的,這一點效仿臺灣公司法。采用和我國臺灣地區(qū)立法相同的客觀標準(此標準只考慮客觀后果而不注重主觀心理狀態(tài))在認定董事責任的現(xiàn)實中存在很多的弊端,違反法律法規(guī)和惡意重大過失所針對的行為范圍是不一樣的?，F(xiàn)實中很可能存在如下兩種不盡如人意的情況。其一,董事的行為存在故意或者重大過失但卻沒有違反法律和法規(guī);其二,董事的行為只有輕微的過失但卻違反了法律、法規(guī)的規(guī)定。依照現(xiàn)行的歸責標準,第一種情形應(yīng)當承擔責任而無需承擔責任,而第二種情形不應(yīng)當承擔責任而需要承擔責任。因此我認為應(yīng)當采用同日本立法規(guī)定相類似的主觀標準,將董事對第三人責任的范圍擴及到雖未違反“違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定”,但對公司經(jīng)營有惡意或者重大過失而造成第三人損害的情形,只要董事在主觀上保持善意和必要的謹慎,就可免責。同時,以惡意或者重大過失為歸責原則。在董事履行其法定和約定的職責時,負有維護公司利益和保護交易安全的雙重責任,因此而對公司負有忠實義務(wù),在董事代表公司同第三人進行交易時,只要能夠以誠實信用的標準來要求自己,而不存在故意和重大過失,就可以認定董事已經(jīng)充分履行了自己的職責,而不應(yīng)該為此行為的后果承擔任何形式的責任。這樣既能較好地平衡公司、董事、第三人之間的利益,又能促使董事積極合理地為公司履行職責。

董事對第三人責任制度中,責任主體一般應(yīng)是董事。但我國《公司法》第 153條規(guī)定,承擔賠償責任的不僅有董事,而且還包括高級管理人員。根據(jù)公司法的立法解釋,高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負責人、上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員?？梢?與國外立法例相比,我國董事對第三人責任制度在責任主體范疇的規(guī)定上更為寬泛。造成此現(xiàn)象的原因有兩點:一是公司法上規(guī)定公司經(jīng)理制度,法律也明文規(guī)定經(jīng)理的職權(quán)與義務(wù)。故在我國,經(jīng)理職權(quán)與董事職權(quán)一樣,都是一種固有權(quán)。二是在我國公司治理實踐中,經(jīng)理人控制公司或者經(jīng)理濫用權(quán)力侵害股東利益的現(xiàn)象也是屢見不鮮,故在一定條件下規(guī)定高級管理人員對股東承擔義務(wù)與責任,可謂是針砭時弊。因此,在我國現(xiàn)有的公司法結(jié)構(gòu)下,把高級管理人員納入董事對第三人責任的責任主體范疇也未嘗不可。

第三人范圍上,公司法規(guī)定董事、高級管理人員損害股東利益時,股東可以追究董事、高級管理人員等相關(guān)責任人的民事責任,而對董事、高級管理人員損害債權(quán)人的利益時,立法卻未做出規(guī)定。因此,我們應(yīng)參照域外相關(guān)的立法例,將公司債權(quán)人等利益相關(guān)者也納入到董事對第三人責任制度的保護范圍?！胺ㄈ饲謾?quán)責任與雇傭人侵權(quán)責任性質(zhì)上判然有別,在前種情形下,機關(guān)之行為即被視為法人之行為,法人系就自己行為負責,故自概念以言,法人自不得主張其對于機關(guān)的選任監(jiān)督無過失而不負責任。在后種情形,受雇人乃系就其自己對受雇人選任監(jiān)督的過失而負責,故得舉證。”①王澤鑒:《民法學說與判例研究》(第1冊),中國政法大學出版社 1997年版,第 11頁。王澤鑒先生這一見解甚為精辟,故在董事與第三人發(fā)生責任的情形,公司當然地成為債務(wù)人一方。法律基于公司與董事之間的相互關(guān)系,并不賦予其抗辯權(quán)。即便諸如公司破產(chǎn)而無力對第三人承擔責任時,在理論上仍應(yīng)解為連帶責任 (共同責任)。我國公司法的規(guī)定是,在特定情形下賦予董事對第三人的單獨責任,但在董事對第三人責任制度下,不宜承認董事對第三人仍存在著單獨責任,故這種規(guī)定尚有不足之處。而在連帶責任立法體例中,董事對第三人的賠償責任,須由公司與董事對第三人承擔連帶責任。這樣的做法,既符合公司與董事共同對第三人負責的法理邏輯,又使得第三人的賠償請求權(quán)就不會因董事個人或者公司缺乏償還能力而落空,故而值得借鑒。因此我們建議第 153條應(yīng)修改為:“董事、高級管理人員在執(zhí)行職務(wù)中,因故意或重大過失造成第三人損失時,應(yīng)對第三人與公司承擔連帶賠償責任。符合本條的第三人可以自己的名義向人民法院提起訴訟?！?/p>

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