葛聲波

(四川教育學(xué)院,四川成都 610041)

企業(yè)登記是指依企業(yè)法和企業(yè)登記管理法規(guī)有關(guān)規(guī)定,當(dāng)事人將應(yīng)登記事項向工商機(jī)關(guān)提出申請,工商機(jī)關(guān)審核合于規(guī)定便予以登記注冊,使所申請事項發(fā)生一定效力的活動。我國企業(yè)登記制度很不完善,學(xué)界對此已有較為廣泛的討論。不過,不論是企業(yè)登記的性質(zhì)還是完善的具體措施,學(xué)界還沒有形成一個廣為認(rèn)同的意見。在我們看來,雖然企業(yè)登記制度的完善必定與我國法律體制有關(guān),但是對于企業(yè)登記制度的理性認(rèn)識則不應(yīng)局限于此,而相關(guān)的法律技術(shù)與經(jīng)濟(jì)規(guī)律也至關(guān)重要。法律制度的完備性,是同我們對法律技術(shù)、經(jīng)濟(jì)要求、社會體制的精準(zhǔn)把握與合理運用呈現(xiàn)正相關(guān)系的,企業(yè)登記制度也不例外。

一、企業(yè)登記制度定性爭論的迷思

(一)公法,還是私法?

自羅馬法以來,法律在理論上有公法與私法之分。那么,企業(yè)登記制度,到底是公法還是私法呢?對該問題的正確認(rèn)識,關(guān)涉到企業(yè)登記制度的合理建構(gòu)與商事活動的順利進(jìn)行。然而,學(xué)界對此意見并不統(tǒng)一。

企業(yè)登記是經(jīng)過當(dāng)事人申請啟動的,由國家機(jī)關(guān)依據(jù)職權(quán)所作的一種行為。企業(yè)登記的目的在于確立企業(yè)行為的合法,體現(xiàn)了國家對商事主體參與市場活動的準(zhǔn)入控制,是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動的重要手段。所以,很多學(xué)者強(qiáng)調(diào)企業(yè)登記的公法性質(zhì)[1]。

不過,理論上也不乏對企業(yè)登記制度的公法性有保留意見的看法。有學(xué)者認(rèn)為,企業(yè)登記機(jī)關(guān)雖以國家機(jī)關(guān)的形式出現(xiàn),但其在商業(yè)登記過程中的行為與其他典型的行政行為有很大區(qū)別。企業(yè)登記實質(zhì)是私法性質(zhì)的商事主體制度的一個組成部分。登記的確與資格取得有關(guān),但是就法律發(fā)展與實際看,登記與其說是權(quán)利取得的程序,不如說是一種義務(wù)。所以,登記行為的某種公法特征不能夠改變其私法的性質(zhì)[2]。還有學(xué)者則直接把企業(yè)設(shè)立登記制度定性為私法,“與其將設(shè)立登記視為一種行政權(quán)的運作,勿寧視為一種民事法律行為——民事許可”[3]。的確,企業(yè)登記需要經(jīng)過行政機(jī)關(guān),但是可以看做一種需要官署受領(lǐng)的意思表示[4]。

那么,企業(yè)登記到底屬于什么性質(zhì)?這需要考察私法與公法劃分的基本理論。雖然公法與私法之區(qū)分已經(jīng)為世人所公認(rèn),但是區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)還沒有形成一致意見。若作不完全歸納,主要包括以下觀點: 1.以法律所保護(hù)的利益為劃分標(biāo)準(zhǔn)的利益說。該說認(rèn)為,保護(hù)公共利益的為公法,保護(hù)私人利益的為私法。此說為烏爾比安所倡,“規(guī)定羅馬國之事者為公法;規(guī)定私人利益者為私法”[5]。2.以法律關(guān)系的主體為劃分標(biāo)準(zhǔn)的主體說。該說認(rèn)為,調(diào)整有國家機(jī)關(guān)參與的關(guān)系的法律為公法,調(diào)整私人間關(guān)系的法律為私法。3.以法律關(guān)系性質(zhì)為劃分標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系說。該說認(rèn)為調(diào)整隸屬關(guān)系的為公法,調(diào)整平等權(quán)利關(guān)系的為私法。

上面這些標(biāo)準(zhǔn)可以為我們區(qū)分私法與公法提供一個比較抽象的限度。在資本主義之前的公、私法之間很少有什么交叉和沖突。然而資本主義的出現(xiàn)打破了這種均衡,公、私法開始重新排列組合,并出現(xiàn)了復(fù)雜的交叉重疊現(xiàn)象[6]。在“私法公法化”、“公法私法化”后,這些抽象的標(biāo)準(zhǔn)難以給某個法律制度給出一個明晰的答案。企業(yè)登記的性質(zhì)到底為何,的確難以得到一個劃一的結(jié)論。我國的企業(yè)登記制度是工商行政管理機(jī)關(guān)的一種重要職能,通過企業(yè)登記來貫徹市場準(zhǔn)入政策也歷來是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的重要手段。就此而言,企業(yè)登記確實是一種公法行為。但是,如果從制度產(chǎn)生的根源看,企業(yè)登記并不是國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)政策之后產(chǎn)生的;從比較法角度考察,企業(yè)登記并不一定要由國家機(jī)關(guān)進(jìn)行,除行政機(jī)關(guān)、法院外,也有商會等民間組織進(jìn)行企業(yè)登記的立法例;從立法發(fā)展看,企業(yè)登記與企業(yè)人格的取得之間的必然聯(lián)系已經(jīng)松動。也就是說,登記目的可能已經(jīng)不再是資格的賦予了。就此而言,企業(yè)登記制度具有明顯的私法性質(zhì)。

也就是說,從不同角度考察,企業(yè)登記制度具有不同的性質(zhì)。不過,在不同的定性理念下,制度建構(gòu)與制度解釋的結(jié)果會不同。認(rèn)識到公法與私法在市場經(jīng)濟(jì)中的不同作用,有利于區(qū)分市場調(diào)節(jié)和政府干預(yù)的法律規(guī)范及其作用,有利于擴(kuò)展對法律調(diào)整方式的認(rèn)識,對于我們增強(qiáng)立法和執(zhí)法的科學(xué)性具有積極的意義[7]。性質(zhì)認(rèn)識不統(tǒng)一,在一個非理性的觀念之下來考慮制度與制度適用的情況是難免的。因此,正確認(rèn)識其性質(zhì),是企業(yè)登記制度理性化的前提。上面三種學(xué)說都有缺陷,無法說明現(xiàn)代法制的復(fù)雜現(xiàn)象。于是,有理論試圖立足于法制精神這個更加抽象的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行區(qū)分。不同法律制度的精神是不一樣的,有的側(cè)重于“個體范圍”,有的側(cè)重于“團(tuán)體范圍”,前者就是私法,后者就是公法[8]。在我們看來,法律制度的精神,已經(jīng)關(guān)涉到制度的功能了。從功能考慮,有很多強(qiáng)制性規(guī)則的制度,并不一定就屬于公法的范疇[9]。如何認(rèn)識企業(yè)登記制度,無法簡單地從一個非“公”即“私”的簡單區(qū)分中得到滿意答案。這將是我們下面將要討論的問題。

(二)行政許可,還是其他?

對于企業(yè)登記制度,行政法理論有比較深入的探討。不過,對于企業(yè)登記的行政法屬性,行政法理論也有不同意見。

有學(xué)者認(rèn)為,企業(yè)登記是一種特殊的行政許可。與抵押登記等不需要審批的登記不同,企業(yè)登記是一種需要由國家機(jī)關(guān)審批的登記,本質(zhì)上屬于行政許可的一種,是行政審批制度的一個重要組成部分[10]。但是企業(yè)登記中的審批,行政機(jī)關(guān)沒有自由裁量權(quán)。企業(yè)登記是一種羈束性行政行為。

不過,有理論認(rèn)為,企業(yè)登記與行政許可有本質(zhì)區(qū)別。根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第二條,行政許可是指“行政機(jī)關(guān)根據(jù)公民、法人或者其他組織的申請,經(jīng)依法審查,準(zhǔn)予其從事特定活動的行為”。行政許可的前提是普遍的限制與禁止,許可過程的實質(zhì)是國家機(jī)關(guān)根據(jù)申請人的申請條件而決定是否給予該特權(quán)或者是否恢復(fù)其自由。在現(xiàn)代法制條件下,雖然國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的現(xiàn)象比較突出,但是放松管制的思潮興起,企業(yè)設(shè)立受到的限制越來越少,甚至商業(yè)活動的從事也并不一定要事先經(jīng)過登記。也就是說,企業(yè)從事經(jīng)營活動的權(quán)利能力得到了普遍承認(rèn);相反,行政許可之中存在的普遍限制已經(jīng)越來越少。只要申請人的條件符合要求,行政機(jī)關(guān)沒有任何自由裁量的權(quán)力。一旦有申請,行政機(jī)關(guān)的行為實質(zhì)就是確認(rèn)。行政機(jī)關(guān)行為的效力就在于認(rèn)可企業(yè)的資格。因此,企業(yè)登記是一種行政確認(rèn)行為,是行政許可法中所界定的資格認(rèn)可[11]。突出登記的認(rèn)可性質(zhì),可以最大限度地排除國家機(jī)關(guān)對設(shè)立活動的干預(yù),最大限度地保證當(dāng)事人設(shè)立企業(yè)以從事經(jīng)營活動的自由。

雖然把企業(yè)登記定性為行政確認(rèn)符合私法自治的基本理念,也符合國家管制的基本發(fā)展趨勢,但是國家機(jī)關(guān)在登記過程中要規(guī)定一定條件,并且都或多或少地具有一定實質(zhì)審查權(quán)力。即使是企業(yè)設(shè)立的準(zhǔn)則主義立法例下,實質(zhì)審查權(quán)也是存在的。所以,把企業(yè)登記定性為行政確認(rèn)有失偏頗。企業(yè)登記又與純粹的房屋登記不同,后者根本不會讓行政機(jī)關(guān)有任何的實質(zhì)判斷的權(quán)力。正因為如此,有學(xué)者又把行政許可與行政確認(rèn)相區(qū)別[12]。

由此觀之,要在行政法的框架中來考察企業(yè)登記制度的性質(zhì),也難以得到一個清晰的結(jié)論。

二、企業(yè)登記的功能定位

在我國,企業(yè)登記是行政機(jī)關(guān)的重要活動。但是,一味強(qiáng)調(diào)它的公法性,無疑將過分強(qiáng)調(diào)登記機(jī)關(guān)的管理職權(quán),這將最終損害整個商業(yè)活動的順利進(jìn)行。不過,要充分論證企業(yè)登記制度的私法屬性,又不是一件易事。由于已經(jīng)頒布實施的《行政許可法》事實上要規(guī)范工商機(jī)關(guān)的登記行為,所以在企業(yè)登記上區(qū)分行政確認(rèn)與行政許可已經(jīng)沒有多大實際意義。我們將試圖對企業(yè)登記制度進(jìn)行功能分析,以試圖擺脫性質(zhì)分析的理論迷思。

(一)企業(yè)登記制度的產(chǎn)生基礎(chǔ)

在古羅馬時期,法律就規(guī)定商店必須懸掛招牌以公示營業(yè)狀態(tài)。現(xiàn)代企業(yè)登記制度則源于中世紀(jì)商人行會的自律性行規(guī)。當(dāng)時,要取得商事主體資格,除了其身份要取得商人行會的事實承認(rèn)外,還必須把商人的名稱、營業(yè)牌照、商業(yè)使用人以及學(xué)徒等事項記載于行會成員簿冊中。現(xiàn)代商業(yè)登記制度只不過由國家機(jī)關(guān)來替代行會罷了。從歷史考察,企業(yè)登記制度其實有兩個要求,即把內(nèi)部事實公示于外、滿足獲得承認(rèn)的條件,也就是企業(yè)設(shè)立的公示主義與準(zhǔn)則主義;在古羅馬時期,公告于外的行為由商人自己完成,而后來則由公共機(jī)構(gòu)來實施。

本來,企業(yè)設(shè)立是社會成員自己的事務(wù),公共機(jī)構(gòu)為什么要參與呢?首先,這可以從企業(yè)設(shè)立的外部性去考察。企業(yè)雖然是市場的一種有效替代,但是企業(yè)本身也會產(chǎn)生一些外部負(fù)效應(yīng)。這些外部負(fù)效應(yīng)行為,于微觀方面會嚴(yán)重影響債權(quán)人的利益;于宏觀方面又會危及整個企業(yè)制度以及企業(yè)制度使用者的利益。于是,社會便“選擇”公共機(jī)構(gòu)來干預(yù)社會成員自己的行為。其次,可從交易成本的角度進(jìn)行分析。交易是有成本的,如何有效降低成本不僅成為一種客觀要求,也成為制度設(shè)計的起點。債權(quán)人與企業(yè)進(jìn)行交易需要成本,包括搜尋交易對象的成本、獲得交易對象有關(guān)信息的成本、為確定交易對象信息度分析信息的成本。由公共機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)企業(yè)登記,可以有效地降低這些成本,因為搜尋容易了、有關(guān)信息已經(jīng)公開、國家已經(jīng)確定了設(shè)立企業(yè)的一個最低信用標(biāo)準(zhǔn)。

(二)企業(yè)登記制度的多重功能

有效保護(hù)債權(quán)人的利益,是企業(yè)登記的原初目的。考察登記制度的利益并比較各國登記制度之現(xiàn)狀,在登記制度中用來保護(hù)債權(quán)人利益的方式主要有信息公開與限制企業(yè)設(shè)立這兩種手段。因此,企業(yè)登記的功能也主要表現(xiàn)為:

1.信息公示功能

企業(yè)登記的基本作用不僅在于通過法律程序創(chuàng)制或確定經(jīng)營性主體,而且在于確認(rèn)登記事項的效力,向社會公開經(jīng)營性主體的信用、能力和責(zé)任。企業(yè)登記便于社會公眾了解企業(yè)主體的信息和資料,維護(hù)交易安全。通過登記公示企業(yè)主體的經(jīng)營身份、經(jīng)營狀況、經(jīng)營能力,確立經(jīng)營信譽(yù),可以為商事活動的參加人提供交易相對人的準(zhǔn)確信息,使其明智地選擇和決定自己的交易行為,進(jìn)而保護(hù)交易相對人和社會公眾的利益。當(dāng)然,企業(yè)登記制度也有助于企業(yè)本身進(jìn)行信用昭示,企業(yè)可以通過交易獲得信譽(yù),提高自己的知名度。這也是“純化”市場、維護(hù)交易秩序的一種重要手段。

2.市場準(zhǔn)入的控制功能

除公開信息外,通過規(guī)定企業(yè)設(shè)立條件也是保護(hù)交易安全的一種重要手段。由于市場主體的某些行為可能會產(chǎn)生危害他人的后果,從而危及正常的社會發(fā)展秩序,對于政府來說,解決這樣的問題可以采用預(yù)防性管制,即通過預(yù)設(shè)條件來消除這些活動可能產(chǎn)生的危害[13]。立法者規(guī)定企業(yè)設(shè)立條件的意圖也就在于,只要能夠滿足這些基本要求,交易安全就能夠得到最低限度的維護(hù)。所以不能夠滿足這些條件的企業(yè)將不能夠取得合法的資格,企業(yè)登記就構(gòu)成了市場進(jìn)入的門檻。市場準(zhǔn)入控制體現(xiàn)了國家對經(jīng)濟(jì)活動主動的、預(yù)防性管制。正因為如此,大多數(shù)國家和地區(qū)賦予了國家機(jī)關(guān)對于登記申請的實質(zhì)審查權(quán)力;也正是如此,登記制度具有了行政許可的某種性質(zhì)。因為,預(yù)防性管制的基本方式是行政許可,“防止危險是行政許可最主要、最基本的功能”[14]。

一般而言,企業(yè)登記制度還僅僅是對市場準(zhǔn)入的一般性控制。因為這些條件是針對所有企業(yè),而登記機(jī)關(guān)的實質(zhì)審查權(quán)力也少運用。不過,登記機(jī)關(guān)可以把實質(zhì)審查作為抑制經(jīng)濟(jì)過熱的政策工具;如果把企業(yè)主體資格登記與營業(yè)登記相統(tǒng)一,那么企業(yè)登記制度則具有了市場特殊準(zhǔn)入的功能。

(三)企業(yè)登記制度的功能演化

就歷史考察,企業(yè)登記制度的功能有一個不斷演化的過程。最初,企業(yè)登記僅僅被賦予了信息公示功能。古羅馬的登記制度由商人自己完成,法律就規(guī)定商店必須懸掛招牌以公示營業(yè)狀態(tài)。到了中世紀(jì),除信息功能外,企業(yè)登記制度成為一道“門檻”,已經(jīng)被賦予了市場進(jìn)入的控制功能。在商習(xí)慣法時代,行會控制了企業(yè)登記,而行業(yè)行規(guī)成為登記的基本準(zhǔn)則。在進(jìn)行登記之前,企業(yè)必須事實上已經(jīng)進(jìn)入該行業(yè)領(lǐng)域、企業(yè)已經(jīng)得到行會的接納與承認(rèn),登記的目的在于在程序上確認(rèn)。開創(chuàng)現(xiàn)代企業(yè)登記制度的《德國商法典》對注冊資本、經(jīng)營范圍、經(jīng)營場所等商人資格與能力的取得條件進(jìn)行了詳細(xì)規(guī)定,這些條件實質(zhì)就是市場準(zhǔn)入條件。

國家規(guī)定企業(yè)設(shè)立條件的意圖在于事先規(guī)定能夠?qū)鶛?quán)人進(jìn)行最低限度保護(hù)的條件。但是,一廂情愿的成分可能比較多。因為對債權(quán)人進(jìn)行保護(hù)的最有效手段是債權(quán)人在交易以前對企業(yè)的信用進(jìn)行準(zhǔn)確的評估,而這些靜止性的條件可能僅僅是進(jìn)行信用評估的要素,而不是信用本身。雖然我們不會簡單否認(rèn)準(zhǔn)入條件的作用,但是也應(yīng)當(dāng)注意,這些措施能否產(chǎn)生實際效果,需要經(jīng)過社會信用程度的考驗,單純由國家強(qiáng)制貫徹的意義不大。況且,這些措施還會有損害效率的不利影響。任何制度都關(guān)涉價值選擇,企業(yè)登記制度也不例外。設(shè)置企業(yè)登記審查制度的首要目的是維護(hù)交易的安全和秩序,保護(hù)債權(quán)人。不過,“與秩序、正義和自由一樣,效率也是一個社會最重要的美德”[15]。所以,企業(yè)登記審查制度的設(shè)計和完善也必須將效率作為一項基本的價值目標(biāo)?！鞍踩c效率乃是企業(yè)登記審查制度的兩項基本的價值支柱?！盵16]企業(yè)設(shè)立條件的限制、企業(yè)經(jīng)營范圍的限制,不僅使得設(shè)立企業(yè)的自由受到嚴(yán)重限制,而且也增加企業(yè)設(shè)立的成本,增加有關(guān)機(jī)關(guān)的審查成本。且隨著社會向信息社會、公民社會的轉(zhuǎn)變,政府角色基本定位于經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控和為社會提供公共服務(wù),對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的直接監(jiān)管和干預(yù)日益減弱,同樣其對企業(yè)的管理手段也由直接管理變?yōu)殚g接管理,即主要利用企業(yè)信息和信用的開放工程,交由市場去評價去約束企業(yè)行為。具體至商事登記制度,其目的便也隨之由政府管理手段轉(zhuǎn)變?yōu)楣酒髽I(yè)信息,為市場評價和選擇提供依據(jù)。所以現(xiàn)代各國無不放松對企業(yè)設(shè)立的限制條件。債權(quán)人避免交易風(fēng)險的最好的方法是自我保護(hù),在與對方打交道時必須先調(diào)查其資信情況,所以他們越來越依賴于對方的信用信息,企業(yè)登記公告在一定程度上能夠使這些要求的滿足更加容易。所以各國都注重建立企業(yè)信息發(fā)布系統(tǒng)。其實,有關(guān)企業(yè)設(shè)立從特許主義到核準(zhǔn)主義再到準(zhǔn)則主義的演變[17],也正體現(xiàn)了企業(yè)登記制度的功能演變。

可以認(rèn)為,企業(yè)登記制度經(jīng)歷了功能回歸的演化。

三、我國企業(yè)登記制度的完善

(一)我國企業(yè)登記制度的弊端

就實際操作與政策看,我國企業(yè)登記制度的性質(zhì)是一種門檻管理制度。不得自由設(shè)置企業(yè),乃是基本原則。企業(yè)登記注冊必須滿足法律設(shè)置的諸多限制,包括注冊資本、經(jīng)營范圍、經(jīng)營場地、專職人員等?；蛟S立法者的主觀意圖很良好,制度實施的實際效果卻差強(qiáng)人意。由于門檻高,企業(yè)設(shè)立者不得不提交虛假證明文件以獲得欺騙注冊,而法律對于該違法行為的低限度懲罰又誘使他們作假;登記機(jī)關(guān)的博弈均衡選擇策略當(dāng)然是駁回經(jīng)營者的登記申請。這樣,企業(yè)登記制度就體現(xiàn)出一種低效率的博弈均衡[18]。當(dāng)然,在現(xiàn)實操作中,登記機(jī)關(guān)進(jìn)行實質(zhì)審查的情況不是特別多,高門檻規(guī)定實質(zhì)被大量的虛假登記所淹沒,登記制度演變成為慫恿違法行為的工具;公司登記機(jī)關(guān)有可能借實質(zhì)審查的名義,實施不正當(dāng)行政干預(yù),最終損害行政權(quán)威。

筆者認(rèn)為,造成上述結(jié)果的根源在于對企業(yè)登記制度功能定位的偏差。在我國,現(xiàn)行企業(yè)登記制度的功能主要定位于市場準(zhǔn)入控制。與此相對應(yīng)的是,企業(yè)登記制度最主要也是最原初的信息公示功能反而居次了。有關(guān)企業(yè)登記信息應(yīng)當(dāng)方便社會查詢,但是有關(guān)企業(yè)信息的收集并不完全,全國性的查詢系統(tǒng)也沒有建立。登記機(jī)關(guān)沒有樹立為社會進(jìn)行信息服務(wù)的意識,而企業(yè)的相對方也沒有養(yǎng)成充分利用相關(guān)信息的習(xí)慣。的確,交易安全的保護(hù)、債權(quán)人利益的保護(hù)是企業(yè)登記制度的根本目的,但是保護(hù)手段的選擇卻并不唯一。如前所敘述,既可以選擇方便交易相對方對相關(guān)信息的獲得,也可以選擇進(jìn)行準(zhǔn)入控制,強(qiáng)制規(guī)定設(shè)立門檻而限制信用度低的企業(yè)進(jìn)入。不過,我們在進(jìn)行任何制度選擇時都應(yīng)當(dāng)對兩個方面保持一定理性:一是制度本身實現(xiàn)立法意圖的實踐效應(yīng),一是該選擇本身的負(fù)效應(yīng)。在企業(yè)登記制度上,立法者缺乏考慮的恰恰正是這些。為了使市場準(zhǔn)入控制能夠得到很好的實施,法律必須強(qiáng)制登記機(jī)關(guān)進(jìn)行實質(zhì)審查,并且對進(jìn)行虛假登記行為以及有關(guān)機(jī)關(guān)工作人員的違法登記行為進(jìn)行嚴(yán)厲的處罰。但是,有關(guān)登記制度的責(zé)任事實上卻很輕,不足以制止違法行為。同時,要求規(guī)定登記機(jī)關(guān)對每一項登記申請進(jìn)行實質(zhì)審查也不可能。因為登記機(jī)關(guān)沒有相應(yīng)的人力、物力來負(fù)擔(dān)如此重任,實質(zhì)審查的責(zé)任壓力也使得登記機(jī)關(guān)在此望而卻步。根據(jù)行政法基本原理,實質(zhì)審查意味著相關(guān)第三人有起訴行政機(jī)關(guān)以要求賠償因為違法行政行為給自己造成損失的權(quán)利。況且,即使行政機(jī)關(guān)能夠在企業(yè)設(shè)立時進(jìn)行過濾,但這些靜止的條件滿足也難以保證企業(yè)的動態(tài)信用符合立法者的期望。所以,企業(yè)登記制度不僅不能夠?qū)崿F(xiàn)立法意圖,反而還有至少以下幾方面的嚴(yán)重負(fù)面效應(yīng):高門檻限制了企業(yè)設(shè)立自由,不利于社會交易效率價值的實現(xiàn);登記機(jī)關(guān)進(jìn)行實際意義不大的活動 ,實際是行政資源的浪費、國家管理活動效率的損失;誘導(dǎo)虛假登記以及虛假證明等違法行為大量出現(xiàn),造成對法制尊嚴(yán)的危害;給有關(guān)機(jī)關(guān)工作人員制造腐敗機(jī)會。

事實上,由于把企業(yè)主體資格取得與營業(yè)資格的取得合二為一,我國的企業(yè)登記制度還成為國家進(jìn)行市場準(zhǔn)入的特殊控制工具。在企業(yè)設(shè)立章程中規(guī)定經(jīng)營范圍,不是設(shè)立者的自愿選擇,而是法律的強(qiáng)制規(guī)定,企業(yè)設(shè)立不是以設(shè)立證書為證明依據(jù),而是以營業(yè)執(zhí)照為基本依托。營業(yè)執(zhí)照制度產(chǎn)生于改革開放之初,當(dāng)時國家對經(jīng)營行業(yè)進(jìn)行普遍的限制,所以登記前置審批的項目相當(dāng)多。一般而言,企業(yè)要從事某項業(yè)務(wù),必須在成立前取得相關(guān)許可,從而使企業(yè)在成立時同時取得從事某項經(jīng)營的權(quán)利能力,營業(yè)執(zhí)照就成為執(zhí)行特殊準(zhǔn)入制度的基本法律工具。我國現(xiàn)在已經(jīng)確立了市場經(jīng)濟(jì)基本體制,加入W TO后市場開放程度也將越來越高,特殊準(zhǔn)入限制反倒成為例外。如果說設(shè)立企業(yè)、從事某種經(jīng)營還是一種特權(quán)[19],把企業(yè)登記制度作為營業(yè)準(zhǔn)入控制的做法實質(zhì)是計劃經(jīng)濟(jì)體制的必然產(chǎn)物;而在實行市場經(jīng)濟(jì)的今天,這已經(jīng)成為詬病。

(二)完善我國企業(yè)登記制度的基本思路

功能定位的偏差,反映了立法者對企業(yè)登記制度有關(guān)法律技術(shù)、社會經(jīng)濟(jì)規(guī)律以及社會體制方面理論把握的缺乏。從功能角度考察,企業(yè)登記制度應(yīng)當(dāng)如何界定,一目了然。制度設(shè)立是為了一定社會目的的,而社會目的之確定并不是隨意的,它必須反映客觀經(jīng)濟(jì)規(guī)律;制度規(guī)則的具體選擇,則必須考慮規(guī)則的操作性,對社會體制的適應(yīng)性。所以,完善我國企業(yè)登記制度的基本思路在于:在考慮經(jīng)濟(jì)規(guī)律與社會需求的基礎(chǔ)上,正確定位其功能;然后選擇適宜的規(guī)則。

在功能方面,企業(yè)登記制度應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)出功能回歸的基本發(fā)展趨勢。登記制度的主要功能應(yīng)當(dāng)是信息發(fā)布,并且應(yīng)當(dāng)保證第三者獲得相關(guān)信息。為了使其恢復(fù)到本來面目,應(yīng)當(dāng)把登記界定為一種工商機(jī)關(guān)沒有自由裁量權(quán)的行為。當(dāng)然,由于我國還處在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時期,社會整體信用程度不高,國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)已經(jīng)形成一種制度慣性,對企業(yè)設(shè)立施加一定門檻還是必要的。但是,不應(yīng)當(dāng)把國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)作為企業(yè)登記制度的主要功能。

在立法上,應(yīng)當(dāng)放寬企業(yè)設(shè)立的限制。首先,適當(dāng)放寬資本條件,包括降低注冊資本數(shù)量要求、擴(kuò)大投資種類。其次,在減少企業(yè)經(jīng)營審批事項的同時,把主體資格的設(shè)立登記與營業(yè)資格的取得相分離。法律不應(yīng)強(qiáng)制規(guī)定經(jīng)營范圍的登記要求,交由設(shè)立者自由選擇登記;企業(yè)一旦登記成立,就具有從事經(jīng)營活動的一般權(quán)利能力;徹底拋棄超過經(jīng)營范圍就無效的“越權(quán)無效”規(guī)則。最后,應(yīng)當(dāng)加重對虛假登記行為、登記官員瀆職行為的法律責(zé)任查處力度[20]。

在登記制度實施上,可以繼續(xù)規(guī)定企業(yè)由專門行政機(jī)關(guān)完成,但是應(yīng)當(dāng)改變職權(quán)行使的基本理念與操作。企業(yè)登記,不應(yīng)當(dāng)是管理權(quán)力的運用,而是一項經(jīng)濟(jì)服務(wù)活動。登記機(jī)關(guān)雖然有進(jìn)行實質(zhì)審查之權(quán)力,但是一般不運用該權(quán)力[22],工作的重心應(yīng)當(dāng)是建立完善的信息收集、公布、分析統(tǒng)計以及服務(wù)系統(tǒng),并且加強(qiáng)事后監(jiān)管。

[1]趙中孚.商法總論[C].北京:中國人民大學(xué)出版社,2001.151;趙萬一.商法[C].北京:中國人民大學(xué)出版社,2003.53.

[2]王雁.論商業(yè)登記 [DB/OL]. http://essay. laweach.com/Essay_13494_3.htm l.2003-11-24.

[3]蔣大興.公司法的展開與批判——方法、判例、制度[M].北京:法律出版社,2001.374.

[4]史尚寬.民法總論[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2000.458.

[5]鄭玉波.民法總則[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,2003.2.

[6][7]王晨光.劉升平.市場經(jīng)濟(jì)和公法與私法的劃分[DB/OL].http://www.civillaw.com.cn/artic le/default.asp?id=13136 2003-10-15.

[8]韓忠謨.法學(xué)緒論[M].臺灣韓忠謨教授法學(xué)基金會,1994.39.

[9]曹興權(quán).認(rèn)真對待商法的強(qiáng)制性:多維視角的詮釋[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報,2004,(10):18-22.

[10]邢淼.談企業(yè)登記制度改革的目標(biāo)及互聯(lián)審批制的有關(guān)問題——訪中國社會科學(xué)院行政法專家周漢華[J].中國工商管理研究,2002,(9):12 -16.

[11]王遠(yuǎn)明,唐英.公司登記效力探討[J].中國法學(xué),2003,(2):87-94.

[12]羅文燕.權(quán)利限制與權(quán)利保障——對行政許可制度的再認(rèn)識[J].行政法學(xué)研究,2003,(3): 62-66.

[13]章劍生.行政許可的內(nèi)涵及其展開[J].浙江學(xué)刊,2004,(3):102-107.

[14]張興祥.中國行政許可法的理論和實務(wù)[M].北京:北京大學(xué)出版社,2003.24.

[15]張文顯.法學(xué)基本范疇研究[M].北京:中國政法大學(xué)出版社,1993.273.

[16]段仁元.安全與效率的平衡抉擇——試論我國企業(yè)登記審查制度及其完善 [J].社會科學(xué), 2000,(5):30-33.

[17]曹興權(quán).公司法的自由與強(qiáng)制——制度歷史的視角[J].商業(yè)經(jīng)濟(jì)與管理,2008,(9).

[18][20]孫百昌.企業(yè)登記管理的低效率均衡及其改進(jìn)——關(guān)于登記注冊的博弈分析[J].工商行政管理,2001,(10):43-45.

[19]曹興權(quán).公司法的自由與強(qiáng)制——制度歷史的視角[J].商業(yè)經(jīng)濟(jì)與管理,2008,(9):69-74.