作者 / 劉丹冰 鄭輝

勞動關(guān)系中商業(yè)秘密保護的利益平衡分析

作者 / 劉丹冰 鄭輝

勞動關(guān)系中的商業(yè)秘密保護實際上是企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)與員工自由擇業(yè)權(quán)的博弈。為了平衡企業(yè)與員工的利益關(guān)系，對企業(yè)所擁有的商業(yè)秘密權(quán)進行適當?shù)南拗剖欠浅１匾模虼藦脑撓拗频谋匾猿霭l(fā)，結(jié)合實際，從五個方面論述了具體的限制措施。

商業(yè)秘密 勞動合同 競業(yè)禁止

隨著經(jīng)濟和科技的發(fā)展，商業(yè)秘密作為一項特殊的無形財產(chǎn)，不僅能夠為權(quán)利人帶來實際的或潛在的經(jīng)濟利益，而且它還能提升企業(yè)的競爭優(yōu)勢，因此商業(yè)秘密已經(jīng)成為現(xiàn)代企業(yè)，尤其是高新技術(shù)企業(yè)進行市場競爭的重要武器和工具。員工“泄密”向來是侵犯商業(yè)秘密的主要方式，企業(yè)越來越多地通過與員工簽訂保密協(xié)議或競業(yè)禁止協(xié)議作為商業(yè)秘密保護的重要方式，其中競業(yè)禁止協(xié)議更是憑借其對商業(yè)秘密侵權(quán)行為的預(yù)先約束性而備受推崇，此舉業(yè)已得到法律的支持。我國《勞動合同法》第23條規(guī)定：對負有保密義務(wù)的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協(xié)議中與勞動者約定競業(yè)限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業(yè)限制期限內(nèi)按月給予勞動者經(jīng)濟補償。勞動者違反競業(yè)限制約定的，應(yīng)當按照約定向用人單位支付違約金。

對于企業(yè)而言，《勞動合同法》的規(guī)定不啻于“尚方寶劍”，于是企業(yè)無限制擴大“商業(yè)秘密”的范圍，并不加區(qū)分地將競業(yè)禁止協(xié)議適用于所有員工，從而形成對“商業(yè)秘密”的過寬和過強保護，其所形成的“商業(yè)秘密”保護大網(wǎng)將員工緊緊地束縛其中，減少再就業(yè)的機會，喪失自由擇業(yè)的權(quán)利，甚至影響離職員工的發(fā)展和生存,加劇勞動者的弱勢地位。此種做法嚴重背離了競業(yè)禁止制度維護正常競爭秩序及社會公共利益的初衷，也使得企業(yè)的商業(yè)秘密權(quán)與員工的自由就業(yè)權(quán)產(chǎn)生了嚴重的沖突。因此，有必要對企業(yè)的商業(yè)秘密權(quán)進行必要的限制，在保護企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)的同時兼顧員工生存和發(fā)展的利益，從而達到勞動關(guān)系中商業(yè)秘密保護的良性發(fā)展。

一、明確商業(yè)秘密的范圍，分類做好保密措施

商業(yè)秘密作為不為公眾所知悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施保護的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，一般具有四個構(gòu)成要件，即秘密性、新穎性、價值性和保密性。具體包括設(shè)計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。

企業(yè)不能籠統(tǒng)地將所有的經(jīng)營信息和技術(shù)信息都歸入其商業(yè)秘密，從而無限地夸大商業(yè)秘密的范圍。例如某些企業(yè)將所有紅頭文件都視為商業(yè)秘密，還有些企業(yè)規(guī)定“凡屬于我公司生產(chǎn)、經(jīng)營范圍的，凡是我公司的職工，在離職之后均不得插手經(jīng)營。”等，這些規(guī)定是在借保護商業(yè)秘密之名，行違法限制競爭之實。這樣的做法看似對企業(yè)的商業(yè)秘密做了最廣泛的保護，實際上法院在侵權(quán)認定中往往因為其范圍界定過于寬泛而被認定為無效，最終損害的是企業(yè)自身的利益。

因此，企業(yè)的正確做法應(yīng)當是將所有的商業(yè)秘密根據(jù)其泄露后可能導(dǎo)致企業(yè)的經(jīng)濟利益遭受損害的程度進行分級，可以分為核心商業(yè)秘密、普通商業(yè)秘密兩級，并按照不同的密級分別標注密級標識和保密期限及保密措施，明確知悉該秘密范圍的具體崗位和人員，并按照涉密程度實行分類管理，采取密碼、加鎖等不同級別的保密措施。

只有在明確了商業(yè)秘密的范圍和不同等級之后才能按類確定不同的保密期限或離職后的競業(yè)禁止期限（我國《勞動合同法》規(guī)定的競業(yè)禁止期限不得超過二年），并且以此確定競業(yè)禁止補償金的數(shù)額。該經(jīng)濟補償金可以包含在工資中，也可以在競業(yè)限制期限內(nèi)另行給付，但無論約定哪一種補償方式都必須將該補償金額明確為“競業(yè)禁止補償金”，而且必須明確補償?shù)臄?shù)額、計算方式、支付方式。對于競業(yè)禁止的補償數(shù)額，法律上沒有明確和具體的規(guī)定。按照深圳市的相關(guān)規(guī)定，補償金的數(shù)額不得少于該員工年收入的2／3。如果用人單位不按約定向員工支付補償金，則需向員工承擔(dān)違約責(zé)任。

二、明確區(qū)分商業(yè)秘密與員工掌握的一般知識和技能

競業(yè)禁止合同并非禁止勞動者從事一切與原單位相競爭的業(yè)務(wù)，而是限制其不得在以同一種技術(shù)產(chǎn)品(或經(jīng)營業(yè)務(wù))為核心、且有競爭關(guān)系的其他單位供職，或者自己從事與原單位有競爭關(guān)系的以同一種技術(shù)產(chǎn)品(或經(jīng)營業(yè)務(wù))核心的經(jīng)營活動。因此，有必要將商業(yè)秘密與勞動者的一般技能和知識相區(qū)別，即若勞動者運用培訓(xùn)獲得的、已經(jīng)成為自身的知識技能和人格的一部分的信息從事就業(yè)的，不應(yīng)受制于競業(yè)禁止合同，否則勢必會侵害雇員的基本勞動權(quán)[1]。

對于這一區(qū)別，各國均有自己的判斷標準。例如，美國判例確立了以下區(qū)分標準：一是將信息劃分為一般性的信息和特殊性的信息，在特殊的商業(yè)經(jīng)營上并在長期雇傭關(guān)系中發(fā)展而來的特殊信息屬于雇主的商業(yè)秘密；二是根據(jù)所有人是否在雇傭關(guān)系中禁止雇員使用信息來確定是否是商業(yè)秘密；三是根據(jù)雇員的能力判斷是否是商業(yè)秘密。如果雇員在進入雇主的企業(yè)工作之前已經(jīng)掌握了大量相關(guān)的知識、經(jīng)驗和技能，則不能認定為是雇主的商業(yè)秘密。

德國學(xué)術(shù)界和司法判例認為，原職工在與企業(yè)的雇傭關(guān)系終止之后，對其在雇傭關(guān)系存續(xù)期間通過合法途徑掌握或獲悉的商業(yè)秘密加以利用，一般并不違反德國《反不正當競爭法》第1條或《德國民法典》第826條關(guān)于侵權(quán)行為的規(guī)定，這是原則。只有存在特殊情節(jié)導(dǎo)致原職工利用商業(yè)秘密的行為顯屬不當時，或?qū)⒔o企業(yè)造成嚴重的利益損失時，其行為才可能構(gòu)成不正當競爭或民事侵權(quán)行為。這一點是例外[2]。

關(guān)于這一點，我國最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第17條規(guī)定構(gòu)成商業(yè)秘密的信息不屬于所涉信息范圍內(nèi)的人的一般常識或者行業(yè)慣例。但是對于“一般常識或者行業(yè)慣例”卻沒有做出明確界定。

三、競業(yè)禁止的主體范圍應(yīng)具有合理性

根據(jù)調(diào)整主體的不同，競業(yè)禁止分為法定競業(yè)禁止和約定競業(yè)禁止兩種，兩者所適用的法律不同，構(gòu)成要件也不同。法定競業(yè)禁止規(guī)定董事、監(jiān)事、高級管理人員從事競爭性職業(yè)即違法，受《公司法》調(diào)整；但約定競業(yè)禁止要滿足約定的條件，與商業(yè)秘密有緊密的關(guān)聯(lián)，受《勞動合同法》調(diào)整。以下案例可以說明問題：

2000年，甲公司聘用王某為技術(shù)員，并與其簽訂了從即日起至2001年7月31日止的勞動合同，約定王某必須為該公司的技術(shù)和商業(yè)情報（包括書面的和口頭的）保密，不得向任何第三方透露，即使在解除和終止合同之后；在未經(jīng)該公司許可的情況下，王某不得受雇從事與該公司業(yè)務(wù)相同或類似的工作，不得做有損公司威望、名譽或業(yè)務(wù)的事情。2001年8月，王某從該公司離職成為另一同業(yè)公司的銷售經(jīng)理。甲公司知悉后以王某違反競業(yè)禁止合同為由訴至法院。本案中，如果甲公司根據(jù)我國《公司法》中的法定競業(yè)禁止為依據(jù)，則訴訟理由不能成立，因為《公司法》中規(guī)定的法定競業(yè)禁止只適用于董事、監(jiān)事、高級管理人員，王某只是該公司的普通技術(shù)人員，因此不能適用法定競業(yè)禁止的規(guī)定。而如果甲公司以約定競業(yè)禁止為由要求王某承擔(dān)違約責(zé)任，也存在問題。因為王某在甲公司從事的是技術(shù)工作，而后雖受聘于同業(yè)公司，但從事的卻是銷售業(yè)務(wù)，不符合競業(yè)禁止的條件。因此法院判決甲公司敗訴。

除此之外，并非所有的員工都必須與企業(yè)簽訂競業(yè)禁止合同。從國外司法實踐看，被限制競業(yè)的雇員是由于業(yè)務(wù)關(guān)系或者其他關(guān)系有機會接觸商業(yè)秘密的人員，否則競業(yè)禁止協(xié)議無效。如瑞士《債務(wù)法》第340條規(guī)定，競業(yè)禁止僅對于勞務(wù)關(guān)系中知悉雇傭人之客戶圈、技術(shù)秘密或交易秘密之受雇人，有拘束力。因此，競業(yè)禁止的對象一般包括：高級研究開發(fā)人員、專業(yè)技術(shù)人員、經(jīng)營管理人員；一般技術(shù)支持人員和關(guān)鍵崗位的技術(shù)工人；市場計劃、銷售人員；財會人員、秘書、保安人員等。我國《勞動合同法》規(guī)定，競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術(shù)人員和其他負有保密義務(wù)的人員。但也應(yīng)注意，上述人員因工作職位不同，在具體接觸和掌握商業(yè)秘密方面存有明顯差別，因而在設(shè)計競業(yè)禁止合同時要針對不同層級的人員作出差別性規(guī)定，主要體現(xiàn)在競業(yè)禁止期限的長短和經(jīng)濟補償多少的不同上。

四、競業(yè)禁止條款應(yīng)符合合同效力的一般要求

在實務(wù)中，有關(guān)競業(yè)禁止的合同條款應(yīng)符合合同效力的一般要求。

首先，競業(yè)禁止條款不能違反法律規(guī)定或社會的公共利益。一般認為，如果執(zhí)行競業(yè)禁止協(xié)議所犧牲的雇員生存權(quán)與擇業(yè)權(quán)大于雇主的應(yīng)保利益，則競業(yè)禁止協(xié)議應(yīng)認定為無效。美國有關(guān)立法認為，如競業(yè)禁止超出保護雇主合法利益的范圍，或者雇員遭受的不利超過保護雇主利益的需要，可能損害公眾利益的，屬于不合理的競業(yè)禁止。英國法院在處理有關(guān)約定競業(yè)禁止的案件時，也認為任何人均應(yīng)信守承諾，同時任何人均有為自己或雇主的最佳利益運用自己的知識、經(jīng)驗、技能的權(quán)利，即為公共利益[3]。

其次，未經(jīng)員工同意的競業(yè)禁止協(xié)議無效。約定的競業(yè)禁止是以協(xié)議的形式體現(xiàn)的，既然是協(xié)議則必須符合合同的基本要求，即簽訂協(xié)議的雙方當事人就合同的內(nèi)容達成合意。而有些企業(yè)未經(jīng)員工的同意就將競業(yè)禁止條款寫入勞動合同，或者單方面擬定競業(yè)禁止協(xié)議，其中各種條款都不與員工協(xié)商，強制員工簽字，此類以競業(yè)禁止為內(nèi)容的格式條款或格式合同屬于無效的合同，一旦發(fā)生糾紛或違約之訴，該條款或該合同應(yīng)當被認定為無效。實踐中還有一種情況，企業(yè)或用人單位制定了包含競業(yè)禁止內(nèi)容的內(nèi)部規(guī)章制度，一旦員工離職后從事與本企業(yè)相關(guān)的業(yè)務(wù)，則以該規(guī)章制度為依據(jù)要求員工承擔(dān)違約責(zé)任。但是，從法律性質(zhì)上分析，此類規(guī)章制度不能直接成為約束職工的合同條款。相對人對該規(guī)章制度的內(nèi)容可能不甚了解或根本不知該規(guī)章制度的存在，如果直接將此類單方的格式條款納入到合約當中就違背了契約自由和契約正義原則[4]。因此，企業(yè)單方以規(guī)章制度形式規(guī)定未與員工形成合意的競業(yè)禁止條款對員工不具有法律效力。

五、明確侵犯商業(yè)秘密權(quán)的例外

我國最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》在12條和13條中規(guī)定了對以“合法手段”獲得商業(yè)秘密的保護。這種對侵權(quán)行為的抗辯主要體現(xiàn)在兩個方面：1．通過自行開發(fā)研制或者以反向工程等方式獲得的商業(yè)秘密，不認定為侵犯商業(yè)秘密的行為。此處所稱“反向工程”是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。當事人以不正當手段知悉了他人的商業(yè)秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持；2.客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應(yīng)當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。

結(jié)語

在勞動關(guān)系中，對于商業(yè)秘密的保護實際上就是用人單位所擁有的商業(yè)秘密權(quán)與員工的自由擇業(yè)權(quán)之間的博弈，在保護企業(yè)商業(yè)秘密權(quán)的同時應(yīng)當對其予以必要的限制，以此保護勞動者合法的就業(yè)權(quán)利，從而維護達社會公共利益的平衡。

（作者單位：西北大學(xué)法學(xué)院 ）

[1] 鄭成思．知識產(chǎn)權(quán)文叢[M]．中國政法大學(xué)出版社，1999：246．

[2] 崔文星．侵害商業(yè)秘密行為的構(gòu)成及其司法考量[J].知識產(chǎn)權(quán)，2007（4）．

[3] 彭學(xué)龍．競業(yè)禁止與利益平衡[J]．武漢大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2006 (1)．

[4] 鄭輝．格式條款訂入合同之規(guī)則解析[J]．西北大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)，2007(4)．

*本文受陜西省法學(xué)會2010年“陜西省企業(yè)商業(yè)秘密法律保護研究”項目的支持。