鄭瑞琨 李 珂 楚 恒/文

2008年12月27日，全國(guó)人大常委會(huì)第六次會(huì)議通過了修改后的《專利法》，完成了《專利法》自1985年實(shí)施以來的第三次修改。修改后的《專利法》（以下簡(jiǎn)稱新法）已于2009年10月1日起正式施行。強(qiáng)制許可制度是此次修訂中改動(dòng)最大的一部分，在很多方面對(duì)我國(guó)的強(qiáng)制許可制度進(jìn)行了完善，注重權(quán)利保護(hù)和防止權(quán)利濫用并重成為了第三次《專利法》修改的一大亮點(diǎn)。雖然如此，《專利法》仍然有其法律條文過于原則、具體規(guī)定不盡完善等缺點(diǎn)。本文針對(duì)新法的強(qiáng)制許可制度所涉及的相關(guān)問題進(jìn)行評(píng)析，以期對(duì)專利實(shí)施強(qiáng)制許可制度的適用及未來該制度的進(jìn)一步完善提供一些可能的參考。

一、對(duì)強(qiáng)制許可申請(qǐng)主體進(jìn)行限制的影響

新法對(duì)第48條“未實(shí)施或者未充分實(shí)施”和“被依法認(rèn)定為壟斷行為”條件下的強(qiáng)制許可申請(qǐng)人進(jìn)行了限制，其必須是“具備實(shí)施條件的單位或個(gè)人”，這是頒發(fā)強(qiáng)制許可的前提條件。雖然一般看來，既然要申請(qǐng)專利強(qiáng)制許可，那么主體自然應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的實(shí)施條件，但是實(shí)際情況卻未必如此。因?yàn)椤皩?duì)一項(xiàng)專利進(jìn)行成功的商業(yè)性使用，除了該專利內(nèi)容本身外，還通常需要附帶轉(zhuǎn)讓非專利技術(shù)。因?yàn)閺?qiáng)制許可條款一般并不包括這種附屬的‘Know-how’”[1]，在還未著手實(shí)施專利之際就要求申請(qǐng)人具備相關(guān)的“實(shí)施條件”，無疑增加了申請(qǐng)人提出申請(qǐng)的難度。

除此之外，從立法意圖來看，新法將個(gè)人增加為強(qiáng)制許可的申請(qǐng)主體，明顯是為了降低強(qiáng)制許可申請(qǐng)的難度，擴(kuò)大申請(qǐng)人的范圍。但是由于“具備實(shí)施條件”這一條件的限制，導(dǎo)致了“個(gè)人”也需要在資金、設(shè)備和技術(shù)等方面具備同“單位”相同或等同的條件，在單位具備實(shí)施條件尚屬困難的情況下，個(gè)人能夠提出強(qiáng)制許可申請(qǐng)的情況就微乎其微了，這樣的結(jié)果顯然不符合立法者的意圖。

而根據(jù)TRIPs協(xié)議第31條（b）項(xiàng)規(guī)定的“擬使用者”(proposed user)這一概念，并沒有對(duì)強(qiáng)制許可申請(qǐng)人的資格做任何要求，也沒有做出“具備實(shí)施條件”的限制。可見，我國(guó)《專利法》對(duì)強(qiáng)制許可申請(qǐng)人資格的規(guī)定超出了TRIPs協(xié)議的要求。WTO許多成員的立法也并沒有限制強(qiáng)制許可申請(qǐng)人的資格，例如，英國(guó)《專利法》規(guī)定，強(qiáng)制許可申請(qǐng)人可以是任何人（any person），甚至已經(jīng)是某項(xiàng)專利的許可人[2]，政府部門也可以為任何第三人申請(qǐng)獲得該專利的許可[3]。

最重要的是，這種過于嚴(yán)格的限制會(huì)帶來諸多問題:首先，將許多可以通過努力而具備實(shí)施條件的單位和個(gè)人排除在外；其次，如果中國(guó)缺乏某一方面的技術(shù)，也沒有相應(yīng)的本國(guó)企業(yè)或個(gè)人具備“實(shí)施條件”(如相關(guān)的技術(shù)、設(shè)備、人才)，則無法產(chǎn)生合格的申請(qǐng)人，因此，無法充分利用強(qiáng)制許可條款制止壟斷行為，保護(hù)公共利益[4]；最后，在實(shí)踐中“具備實(shí)施條件”這一問題也很難量化，且不說不同行業(yè)的資格標(biāo)準(zhǔn)千差萬別，就是同一行業(yè)中，對(duì)于不同技術(shù)實(shí)施所需要的生產(chǎn)許可證、技術(shù)條件、資金要求也是諸多不同，這些由專利行政部門來進(jìn)行判斷確實(shí)非常困難。

二、“為了公共利益目的”的認(rèn)定和適用問題

新法第49條規(guī)定：“在國(guó)家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時(shí)，或者為了公共利益的目的，國(guó)務(wù)院專利行政部門可以給予實(shí)施發(fā)明專利或者實(shí)用新型專利的強(qiáng)制許可?！边@就導(dǎo)致了一個(gè)邏輯問題：國(guó)家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況與公共利益需要之間到底是包含的關(guān)系，還是并列的關(guān)系？顯然，在國(guó)家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時(shí)，肯定是為了公共利益的目的。但是兩者用“或者”并列起來又體現(xiàn)了兩者之間的并列關(guān)系，該條文的字面意義和實(shí)際意義在邏輯上發(fā)生了矛盾。參看TRIPs協(xié)議第31條（b）項(xiàng)提到的關(guān)于非自愿許可使用的相關(guān)規(guī)定：“……這些要求在國(guó)家緊急狀態(tài)下或者其它極其緊急情況下或者為了公共的非商業(yè)的目的使用(or in cases of public noncommercial use)三種情況下可以豁免?！?。我國(guó)《專利法》“為了公共利益的目的”有可能是“為了公共非商業(yè)的目的”的變化，試圖擴(kuò)大強(qiáng)制許可的使用范圍，卻帶來了語言邏輯的混亂[5]。

問題還不僅如此，公共利益的認(rèn)定主體是誰？通過何種程序進(jìn)行認(rèn)定？具體哪些情況屬于公共利益目的的范疇？這些問題至今也沒有相關(guān)法律予以解答。由此看來，使用“公共利益目的”造成的實(shí)際效果是模糊了強(qiáng)制許可的適用語境，縮小了申請(qǐng)強(qiáng)制許可的可能性，還使得TRIPs協(xié)議所規(guī)定的“為了公共的非商業(yè)目的”能否作為申請(qǐng)強(qiáng)制許可的理由或依據(jù)，變成了一個(gè)很不確定的問題。

參照國(guó)外的規(guī)定，各國(guó)專利法很少直接將“公共利益的目的”規(guī)定為強(qiáng)制許可的理由，而是直接規(guī)定更為明確的具體情景，或是通過其他具體法律規(guī)定將“公共利益的目的”的含義蘊(yùn)含其中。例如，美國(guó)的《原子能法》、《空氣清潔法》和《植物品種保護(hù)法》等都有關(guān)于強(qiáng)制許可的靈活規(guī)定，巧妙地對(duì)“公共利益”進(jìn)行了界定。

由此看來，“公共利益的目的”雖然在理論上是實(shí)施強(qiáng)制許可的一個(gè)正當(dāng)理由，但并不一定需要通過條文來直接表現(xiàn)，可以通過在相關(guān)領(lǐng)域，如國(guó)防、環(huán)境、衛(wèi)生、社會(huì)安全等一系列法律規(guī)定來具體限定，同時(shí)在專利法律文件中通過列舉的方法加以限定。

三、“政府使用”條款的缺失

新法對(duì)第49條未作修改，其規(guī)定的政府使用強(qiáng)制許可只適用于“在國(guó)家出現(xiàn)緊急狀態(tài)或者非常情況時(shí)，或者為了公共利益的目的”。這一條規(guī)定將政府依職權(quán)提起的強(qiáng)制許可完全限定于上述情況，并不符合我國(guó)作為發(fā)展中國(guó)家的國(guó)情。

根據(jù)TRIPs協(xié)議第31條（b）項(xiàng)“非商業(yè)性的公共目的”的規(guī)定，成員國(guó)可以為了“非商業(yè)性的公共目的”簽發(fā)強(qiáng)制許可，并且豁免在強(qiáng)制許可之前請(qǐng)求專利權(quán)人自愿許可的程序。換言之，在成員國(guó)政府或者其授權(quán)的第三人強(qiáng)制許可實(shí)施專利技術(shù)之前，不需要與專利權(quán)人協(xié)商。

在此種情況下，許多發(fā)達(dá)國(guó)家的立法規(guī)定了更為簡(jiǎn)便的強(qiáng)制許可程序。如美國(guó)允許聯(lián)邦政府及其協(xié)議人在 “合理和完全的補(bǔ)償”的情況下，不經(jīng)專利權(quán)人的同意，使用專利技術(shù)，這體現(xiàn)在《司法和司法程序法》（28U.S.C.A）有關(guān)聯(lián)邦索賠法院的相關(guān)規(guī)則里面，該程序允許被實(shí)施強(qiáng)制許可的專利權(quán)人向法院申請(qǐng)得到合理和全部的補(bǔ)償[6]。該法為美國(guó)政府提供了廣泛的強(qiáng)制許可：沒有限制發(fā)明的領(lǐng)域；免去了政府向?qū)＠麢?quán)人談判的過程；享有政府使用的主體廣泛，包括“為政府工作的締約人、次承包商、任何個(gè)人、合伙、公司，或者其行為經(jīng)政府授權(quán)或者同意的”。

政府使用的特點(diǎn)是簡(jiǎn)便易行，無需經(jīng)過繁雜的申請(qǐng)、批準(zhǔn)、上訴程序，特別適合于急迫的非商業(yè)目的的使用。我國(guó)是發(fā)展中國(guó)家中的大國(guó)，政府部門眾多，政府部門承擔(dān)的公共事務(wù)十分繁雜。在許多情況下，為了實(shí)現(xiàn)社會(huì)公共目的，需要使用專利發(fā)明。如果我國(guó)的立法借鑒發(fā)達(dá)國(guó)家普遍規(guī)定的“政府使用”制度，允許政府部門或其授權(quán)的人為了公共目的、未經(jīng)專利權(quán)人的許可使用專利發(fā)明，將有助于政府更好地維護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益。

四、“未實(shí)施”、“未充分實(shí)施”情形的界定

新法增加了關(guān)于“未實(shí)施”、“未充分實(shí)施”作為申請(qǐng)強(qiáng)制許可的內(nèi)容，但是其具體情形的界定卻沒有相關(guān)法律規(guī)定。有學(xué)者認(rèn)為，《專利法》第19條 “任何單位或者個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得實(shí)施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品”是對(duì)“實(shí)施”的界定，但這一規(guī)定只是從防止侵權(quán)發(fā)生的角度對(duì)“實(shí)施”所做的廣義解釋，而且在強(qiáng)制許可制度中“許諾銷售”的未實(shí)際利用的情形明顯不應(yīng)當(dāng)作為專利法中強(qiáng)制許可制度下“實(shí)施”的內(nèi)容。

此外，對(duì)于TRIPs協(xié)議中爭(zhēng)議最大的“進(jìn)口”是否屬于實(shí)施的爭(zhēng)議也沒有相關(guān)法律的解釋，影響到應(yīng)否頒發(fā)強(qiáng)制許可的判斷。關(guān)于“進(jìn)口”是否屬于實(shí)施的一種，是來源于發(fā)達(dá)國(guó)家與發(fā)展中國(guó)家的利益之爭(zhēng)，同時(shí)也和TRIPs協(xié)議第27條第1款“無論產(chǎn)品是進(jìn)口的還是當(dāng)?shù)厣a(chǎn)的，不得對(duì)專利權(quán)進(jìn)行歧視”中所蘊(yùn)含的“國(guó)民待遇原則”相關(guān)。

筆者認(rèn)為，根據(jù)“國(guó)民待遇原則”，進(jìn)口產(chǎn)品不應(yīng)當(dāng)受到區(qū)別對(duì)待，可以作為“實(shí)施”的一種，這也是國(guó)際和我國(guó)學(xué)者的主流觀點(diǎn)。但是這并不意味著我國(guó)對(duì)國(guó)外的高價(jià)壟斷政策無法規(guī)制。專利權(quán)人在中國(guó)實(shí)施或進(jìn)口了專利產(chǎn)品，但是他沒有以充分?jǐn)?shù)量的專利產(chǎn)品供應(yīng)中國(guó)市場(chǎng)，或者他為這種產(chǎn)品要求過高的價(jià)格，而拒絕按照合理?xiàng)l件給予強(qiáng)制許可，因而阻礙了本國(guó)工業(yè)發(fā)展的，仍然屬于濫用專利[7]。從這個(gè)角度將“不充分實(shí)施”轉(zhuǎn)變?yōu)楦鼮閺V泛的“防止濫用的強(qiáng)制許可”，這既能符合TRIPs協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，也能更好地防止權(quán)利濫用，保護(hù)公共利益，維護(hù)國(guó)家權(quán)益。

五、壟斷的認(rèn)定與頒發(fā)強(qiáng)制許可令的結(jié)合問題

新法增加了“專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認(rèn)定為壟斷行為，為消除或者減少該行為對(duì)競(jìng)爭(zhēng)產(chǎn)生的不利影響”為理由而給予強(qiáng)制許可的條款，應(yīng)該說是將《反壟斷法》與《專利法》相結(jié)合的一個(gè)巨大進(jìn)步。但在實(shí)踐中面臨著兩者的具體適用和銜接的問題。許多國(guó)家一般都在《反壟斷法》中作出了強(qiáng)制許可的規(guī)定，如美國(guó)在《反壟斷法》中就對(duì)涉及壟斷或者限制競(jìng)爭(zhēng)的行為設(shè)定了大量的有關(guān)強(qiáng)制許可的規(guī)定。而我國(guó)的《反壟斷法》僅有一條關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的原則性規(guī)定，更沒有涉及到專利實(shí)施強(qiáng)制許可的內(nèi)容。同時(shí)，專利權(quán)人行使專利權(quán)的行為被依法認(rèn)定為壟斷行為后，是否還需要另行提出強(qiáng)制許可的申請(qǐng)？從新法第48條來看，顯然還要經(jīng)過提出強(qiáng)制許可的申請(qǐng)這一程序，但是這樣無疑會(huì)增加強(qiáng)制許可申請(qǐng)人的成本。

六、專利強(qiáng)制實(shí)施許可使用費(fèi)的計(jì)算

新法第57條規(guī)定：“取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人應(yīng)當(dāng)付給專利權(quán)人合理的使用費(fèi)，或者依照中華人民共和國(guó)參加的有關(guān)國(guó)際條約的規(guī)定處理使用費(fèi)問題……”那么到底什么是“合理的使用費(fèi)”呢？雖然新修訂后的《專利法》增加了相關(guān)國(guó)際條約作為參照的規(guī)定，但這僅僅是針對(duì) 《關(guān)于實(shí)施TRIPs協(xié)議與公共健康的多哈宣言》第6段的決議中的公共健康藥品領(lǐng)域，對(duì)具體專利強(qiáng)制實(shí)施許可使用費(fèi)的計(jì)算，我國(guó)法律法規(guī)并沒有明確規(guī)定，這就為強(qiáng)制許可的使用帶來障礙。

在不涉及壟斷的專利許可中，強(qiáng)制許可的爭(zhēng)議通常是因補(bǔ)償費(fèi)問題而引發(fā)的。為了鼓勵(lì)強(qiáng)制許可的使用，防止專利權(quán)人漫天要價(jià)，我國(guó)應(yīng)當(dāng)對(duì)使用費(fèi)問題明確規(guī)定。我國(guó)可以根據(jù)TRIPs協(xié)議及總理事會(huì)決議的規(guī)定來規(guī)范國(guó)內(nèi)法中補(bǔ)償額的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)和方法，同時(shí)考慮國(guó)際上其他國(guó)家通用的標(biāo)準(zhǔn)，以做借鑒和參考。如德國(guó)規(guī)定，專利強(qiáng)制許可的補(bǔ)償費(fèi)一般為利用強(qiáng)制許可生產(chǎn)有關(guān)專利產(chǎn)品所獲凈利潤(rùn)的2%～20%；加拿大政府通常規(guī)定，補(bǔ)償費(fèi)為利用專利技術(shù)所獲凈利潤(rùn)的4%。同時(shí)，還可以規(guī)定由權(quán)利人承擔(dān)補(bǔ)償費(fèi)的舉證責(zé)任，即實(shí)行舉證責(zé)任倒置。這是因?yàn)闄?quán)利人對(duì)該專利知曉情形更多，更能掌握該專利的情況，所以由權(quán)利人而不是使用人負(fù)擔(dān)舉證責(zé)任是合理的，也更能節(jié)約司法成本。

除了上述問題以外，筆者認(rèn)為以下兩個(gè)問題也是應(yīng)當(dāng)值得關(guān)注的，一是強(qiáng)制實(shí)施許可生效時(shí)間的判斷；二是關(guān)于強(qiáng)制許可實(shí)施人轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。新法沒有規(guī)定專利強(qiáng)制許可生效的時(shí)間問題，在國(guó)家專利行政機(jī)關(guān)頒發(fā)強(qiáng)制許可之后，強(qiáng)制許可是否生效？如果專利權(quán)人對(duì)專利行政部門關(guān)于實(shí)施強(qiáng)制許可的決定不服而向法院提起行政訴訟，此時(shí)強(qiáng)制許可的效力如何，是否應(yīng)當(dāng)停止執(zhí)行？這些在《專利法》中都沒有涉及，有必要進(jìn)一步完善。同時(shí)，新法第56條規(guī)定“取得實(shí)施強(qiáng)制許可的單位或者個(gè)人不享有獨(dú)占的實(shí)施權(quán)，并且無權(quán)允許他人實(shí)施?！倍鳷RIPs協(xié)議第31條規(guī)定:“強(qiáng)制許可不能單獨(dú)轉(zhuǎn)讓，但可以與持有此種使用權(quán)的企業(yè)全部或其一部分轉(zhuǎn)讓?！庇纱丝磥?，TRIPs協(xié)議中規(guī)定了相關(guān)轉(zhuǎn)讓的例外規(guī)定，而我國(guó)法律中卻沒有體現(xiàn)，顯然不符合現(xiàn)實(shí)社會(huì)相關(guān)權(quán)利轉(zhuǎn)讓頻繁的現(xiàn)實(shí)，也有必要在《專利法》中予以完善。

七、結(jié)語

我國(guó)自頒布《專利法》以來，強(qiáng)制許可的實(shí)施率為零，可能存在以下方面的原因：一是過去我國(guó)在實(shí)踐層面上對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)不是很嚴(yán)格，侵權(quán)行為較為嚴(yán)重，強(qiáng)制許可沒有適用的環(huán)境；二是在很長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，我國(guó)對(duì)強(qiáng)制實(shí)施許可制度的認(rèn)識(shí)不夠，在立法的價(jià)值取向上存在缺陷，扼殺了運(yùn)用強(qiáng)制許可保護(hù)公共利益的可能性；三是專利技術(shù)的實(shí)施過程中存在很多不確定因素，使用費(fèi)、實(shí)施專利技術(shù)的能力、強(qiáng)制許可的生效時(shí)間等多種因素在《專利法》中并沒有明確的規(guī)定，導(dǎo)致了申請(qǐng)人在提出申請(qǐng)時(shí)躊躇不決，寧愿不申請(qǐng)也不愿冒險(xiǎn)。有鑒于此，我國(guó)專利的強(qiáng)制許可制度的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)包含以下效力：第一，促進(jìn)智力創(chuàng)造和滿足公眾對(duì)實(shí)施的需求的效力；第二，維護(hù)私人權(quán)益和兼顧社會(huì)公益的效力；第三，促進(jìn)技術(shù)進(jìn)步、經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)、維護(hù)國(guó)家利益的效力。只有實(shí)現(xiàn)這些效力，才能真正體現(xiàn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的利益平衡，保持社會(huì)恒久的創(chuàng)新能力。隨著國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)執(zhí)行力的加強(qiáng)和創(chuàng)新性國(guó)家發(fā)展的需要，有必要重新審視強(qiáng)制許可的價(jià)值取向，正確處理專利權(quán)人利益和公共利益的關(guān)系，進(jìn)一步完善強(qiáng)制許可制度的相關(guān)立法。EIP

[1][美]小杰伊·德雷特勒.知識(shí)產(chǎn)權(quán)許可[M].王春燕，等，譯.北京：清華大學(xué)出版社，2003：175.

[2]Patent Act of 1977，即英國(guó)1977專利法48(3).[G/OL][2010-01-04].http：//www.ipo.gov.uk/patentsact1977.pdf.

[3]Patent Act of 1977，即英國(guó)1977專利法48 (1).[G/OL].[2010-01-4].http：//www.ipo.gov.uk/ patentsact1977.pdf.

[4]林秀芹.TRIPs體制下的專利強(qiáng)制許可制度研究[M].北京：法律出版社，2006：421.

[5]單曉光，張偉君，張韜略，劉曉海.專利強(qiáng)制許可制度 [G]//國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局條法司.《專利法》及《專利法實(shí)施細(xì)則》第三次修改專題研究報(bào)告.北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2006：1348.

[6]張韜略.美國(guó)專利強(qiáng)制許可制度初探[EB/ OL].[2010-01-20].http://web.#edu.cn/～ipi/ communion/ztl11.htm.

[7]湯宗舜.專利法解說[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2002：303.