彭玉凌

(成都大學(xué)醫(yī)護(hù)學(xué)院,四川成都 610015)

論性別平等的憲法保護(hù)

彭玉凌

(成都大學(xué)醫(yī)護(hù)學(xué)院,四川成都 610015)

隨著社會的進(jìn)步與發(fā)展,性別平等原則普遍進(jìn)入各國憲法,中國也位列其中。但顯性和隱性的性別歧視對實現(xiàn)真正意義上的男女平等提出了新的挑戰(zhàn)。從憲法中,發(fā)現(xiàn)存在的問題,找到解決的措施是我們實現(xiàn)性別平等的根據(jù),也是構(gòu)建和諧社會的根本。

性別歧視;憲法;性別平等

一 性別平等的理論解析

馬克思、恩格斯指出:“平等是人在實踐領(lǐng)域中對自身的意識,也就是人意識到別人和自己是平等的人,人把別人當(dāng)做和自己平等的人來對待。平等是法國的用語,它表明人的本質(zhì)的統(tǒng)一,也就是說,它表明人對人的同等對待的社會關(guān)系或人的關(guān)系?！雹倨降仁乾F(xiàn)代法律基本原則和主要價值之一,它貫穿于立法、司法、執(zhí)法和守法的始終,是法律正義、司法公正的核心要素?！杜＝蚍纱筠o典》對平等是這樣規(guī)定的:“人或事物的地位完全處于同一標(biāo)準(zhǔn)與水平,都被同樣對待?！雹谠凇斗▽W(xué)大辭典》中有更為具體的解釋:“社會主體在社會關(guān)系、社會生活中處于同等的地位,具有相同的發(fā)展機(jī)會,享有同等的權(quán)利。”③即人格平等,不分性別、民族、階級、職業(yè)、經(jīng)濟(jì)狀況等方面的差別,人人社會地位平等;機(jī)會平等,人人享有發(fā)揮自己潛能,創(chuàng)造物質(zhì)財富和精神財富的同等機(jī)會;權(quán)利平等,在法律面前平等地享有權(quán)利和履行義務(wù)。

什么是性別平等?1975年召開的聯(lián)合國第一次世界婦女大會通過的《墨西哥宣言》闡釋了性別平等:就是男女的人的尊嚴(yán)和價值的平等以及男女權(quán)利、機(jī)會和責(zé)任的平等。平等若僅限于男性,那么它就不是一個普遍性的原則。④筆者認(rèn)為,所謂“男女平等”的核心應(yīng)該是男女在占有和運(yùn)用自然資源和社會資源方面的權(quán)利和機(jī)會均等。它并非單純要求女性在婚姻、家庭、勞動就業(yè)和社會福利保障等方面享有與男性同樣的權(quán)利,它更要求在分配和界定上述權(quán)利的過程中,乃至在以法律為核心的整個現(xiàn)代法治結(jié)構(gòu)中加入女性的視角和女性的生存體驗與思維方式,要求立法和司法中的社會性別意識。⑤

自美國《獨(dú)立宣言》以來,性別平等就為現(xiàn)代各國法律所肯定。但是,性別平等只是一項原則,原則上的平等并不等于實際上的平等。

二 性別歧視的現(xiàn)狀分析

“男女之間的社會差異,包括他們相關(guān)的權(quán)力、地位、資源并非其自然差異的社會表達(dá),而是父權(quán)制秩序與現(xiàn)代性的普遍主義相沖突的 (崩潰的)物質(zhì)和意識形態(tài)的遺產(chǎn)?！雹拮詮娜祟愡M(jìn)入父系社會,婦女便處于父權(quán)制的統(tǒng)治之下,公然實行男尊女卑、男權(quán)統(tǒng)治。到了資本主義時期,經(jīng)過數(shù)年艱苦抗?fàn)?社會中婦女的地位比古代有了顯著的改善,男女平等也被奉為一項法律原則。但是,爭取男女平等的道路仍十分艱辛。

美國雖然自稱是民主國家,但在立國之初,它并未給予婦女與男性同等的權(quán)利,《獨(dú)立宣言》中的“天賦人權(quán)”以及《憲法》中的公民權(quán)都沒有把黑人和婦女包括進(jìn)去。從 1848年,美國第一屆女權(quán)大會在紐約召開,到 1920年,給予婦女選舉權(quán)的《憲法》第 19條修正案——“合眾國或任何一州不得因性別而否認(rèn)或剝奪合眾國公民的選舉權(quán)”終于獲得通過;從1923年規(guī)定男女權(quán)利平等的《平等權(quán)利修正案》的提出,到1982年最終因為得不到相應(yīng)州的支持成為流案?？梢?為了爭取與男性白人公民平等的權(quán)利,美國婦女像黑人一樣進(jìn)行了長達(dá)一個半世紀(jì)的不懈斗爭,至今這個斗爭還在繼續(xù)。

而在我國,1949年《中國人民政治協(xié)商會議共同綱領(lǐng)》第六條規(guī)定:“中華人民共和國廢除束縛婦女的封建制度。婦女在政治的,經(jīng)濟(jì)的,文化教育的,社會的生活各方面,均有與男子平等的權(quán)利,實行男女婚姻自由。”1954年《憲法》第九十六條規(guī)定:“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的和家庭的生活各方面享有同男子平等的權(quán)利?；橐觥⒓彝?、母親和兒童受國家的保護(hù)。”1982年我國現(xiàn)行《憲法》(以下簡稱《憲法》)第四十八條規(guī)定:“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利。國家保護(hù)婦女的權(quán)利和利益,實行男女同工同酬,培養(yǎng)和選拔婦女干部?！?/p>

但是,憲法條文與現(xiàn)實差異在我國現(xiàn)實生活中的方方面面都表現(xiàn)出來,當(dāng)前,男女在事實上的不平等也不例外。

1、中國的出生男女性別比自 20世紀(jì) 80年代以來持續(xù)上升,1995年為 115.6∶100,2000年為 116.86∶100,2004達(dá)到119.86∶100。正常比例應(yīng)該是 103∶100至 107∶100之間。⑦

2、2004年,6歲及以上人口平均受教育年限男性為 8.5年,女性為 7.5年;16歲及以上人口平均受教育年限,男性高達(dá) 8.8年,女性則為7.6年。全國女性粗文盲率為 12.2%,男性粗文盲率為 4.6%;在 15～45歲青壯年文盲人口中,女性文盲人口所占比例達(dá)到 70.76%。⑧

3、2004年底,我國第二、三產(chǎn)業(yè)的就業(yè)人員共有 21261.7萬人,其中女性為 7842.5萬人,占比重 36.9%。按此測算,在同期全國人口男女性別比為 1∶0.97的情況下,實際就業(yè)的男女性別比竟然達(dá)到 1∶0.58。⑨

4、2004年省部級以上干部、地廳級干部、公務(wù)員的女性比例分別為 8.1%、12.6%和 22.8%。十一屆全國人大代表共 2987名,其中婦女代表 637名,占代表總數(shù) 21.33%,⑩男性代表占有絕對優(yōu)勢。

梁啟超先生在《人權(quán)與女權(quán)》一文中,指出,“廣義的人權(quán)運(yùn)動——女權(quán)運(yùn)動”,“人權(quán)運(yùn)動含有三種意味:一是教育上的平等權(quán),二是職業(yè)上的平等權(quán),三是政治上的平等權(quán)。他認(rèn)為,對于女性這三件事雖然是連貫在一起的,但里頭還是可以分出步驟來,教育權(quán)無疑是不可缺少的第一步,據(jù)此女性才能在平等就業(yè)和參政方面具備必要的條件”。?可見,在我國,無論是過去還是現(xiàn)在,梁啟超先生曾經(jīng)提出的教育、經(jīng)濟(jì)、政治平等權(quán)三個方面,婦女都處于絕對劣勢。

我國是最早簽署聯(lián)合國《消除對婦女一切形式的歧視公約》的國家之一。1995年,第四次世界婦女大會通過了北京《行動綱領(lǐng)》,明確提出了“把性別意識納入所有政策和方案的主流”,要求任何領(lǐng)域任何層面上的任何一個行動計劃,包括立法、政策或項目計劃都要對性別影響進(jìn)行分析。我國是承諾社會性別主流化的國家之一,并將實現(xiàn)男女平等作為我國社會發(fā)展的基本國策。將體現(xiàn)兩性平等的社會性別意識納入立法,能夠從源頭上減少并制止女性僅僅因為性別原因而受到法律不平等待遇的不合理現(xiàn)象。?

如果,兩性在社會公共領(lǐng)域因性別不同,而導(dǎo)致所擁有的參與、決策、支配權(quán)利的不同,勢必造成男女發(fā)展的不同步,使女性對性別的公平產(chǎn)生困惑與失落,難以實現(xiàn)自我價值的追求。公共領(lǐng)域的性別不平等又必然會輻射到私人生活領(lǐng)域,影響家庭中的性別地位,助長家庭暴力。這種忽視女性、歧視女性的結(jié)果,既遏制了女性群體的發(fā)展,也是對這部分重要人力資源的廢棄和浪費(fèi),破壞了和諧社會的本質(zhì)特性,在社會復(fù)雜的內(nèi)部矛盾中又?jǐn)v進(jìn)性別矛盾,既擴(kuò)大了社會的消極層面,又消蝕了社會的創(chuàng)造活力。性別不平等直接造成了人際關(guān)系的危機(jī),違背了和諧社會公平正義的內(nèi)蘊(yùn)。

我國要實現(xiàn)真正性別平等任重而道遠(yuǎn),而一切首先應(yīng)從國之根本大法——《憲法》入手。

三 性別平等的憲法保護(hù)

女權(quán)主義者一般都承認(rèn)性別歧視是首要的、流傳最廣泛的或者說根基最深的人類壓迫形式。?“法乃善良公正之術(shù)”,?針對我國《憲法》中存在的問題,我認(rèn)為可以采取以下措施解決憲法性別平等問題:

(一)完善憲法性別平等權(quán)的可操作性。法律的可操作性的重要內(nèi)容之一在于法律內(nèi)容的明確性,也就是說法律的內(nèi)容必須明確、具體,對它的調(diào)整對象和范圍,對各個社會主體的權(quán)利和義務(wù),都要做出明確具體的規(guī)定,避免過于抽象和籠統(tǒng)。?而《憲法》的“性別平等權(quán)”規(guī)定過于原則、抽象和籠統(tǒng),實踐中難以操作。

首先,對“性別歧視”要進(jìn)行詳盡的文字界定。關(guān)于“性別歧視”的定義,應(yīng)起碼包含以下三個方面的內(nèi)容:第一,它是指消除基于生理性別的不同而產(chǎn)生的歧視性對待;第二,對不同性別完全同等地對待,但在事實上會導(dǎo)致兩性間明顯劣勢地位情形發(fā)生,也構(gòu)成法律上的“歧視”;第三,以促進(jìn)性別平等為目的,對不同性別不同對待的臨時特別措施,不構(gòu)成法律上的“歧視”。?

其次,應(yīng)將“性別平等權(quán)”具體化。例如,全國人民代表大會和地方各級人民代表大會是我國的立法機(jī)構(gòu),為了確保立法的科學(xué)性和廣泛的適用性,我國一直十分重視各級人大代表人員的組成結(jié)構(gòu),其中就考慮了女性參與立法的問題。但是,男性立法者的壟斷現(xiàn)象仍然十分突出。據(jù)此,我們可以具體設(shè)定女性立法者的數(shù)量和比例,使其量化,使實際操作明確化。這種做法是有他國可借鑒的經(jīng)驗的。挪威于 1988年修訂《男女平等法》,將政府和市政委任委員會中的性別比例明確寫進(jìn)該法。德國《提高婦女地位法》和《平等權(quán)利法》規(guī)定:在婦女任職人數(shù)不足的領(lǐng)域要優(yōu)先考慮婦女;在具有同等資格、能力和業(yè)績的條件下,優(yōu)先考慮婦女的培訓(xùn)、征聘和提升,除非有理由證明另一申請人在這些方面處于優(yōu)勢。女性是有關(guān)婦女權(quán)益法律法規(guī)的直接利益相關(guān)者,由于女性的特殊經(jīng)歷和感受,他們能夠更好地意識到容易被男性忽視的性別問題,在立法者中增加女性立法者的數(shù)量和比例就是要避免女性群體利益的邊緣化,避免女性的真實意愿被歪曲、誤解。?

當(dāng)然,除了政治權(quán)利,還有經(jīng)濟(jì)的、文化的和家庭生活各方面的權(quán)利,“享有同男子平等的權(quán)利”概括性太大,應(yīng)當(dāng)細(xì)化,充實《憲法》第四十八“平等權(quán)利”的原則性規(guī)定,對婦女權(quán)利進(jìn)行更為具體明確的規(guī)定。

(二)增加憲法性別平等權(quán)的可訴性。法律的可訴性要求當(dāng)法律規(guī)定的權(quán)利受到侵害時,權(quán)利主體可以通過司法途徑來維護(hù)自己的權(quán)利。法的可訴性是保障權(quán)利的最為重要的途徑之一。?任何一部法律,都應(yīng)當(dāng)明確權(quán)利和義務(wù)關(guān)系,而且這種義務(wù)必須具有可訴性。不具有可訴性的法律,是沒有實際意義的。例如,《婦女權(quán)益保障法》就是一部不具可訴性的法律。在該法的“法律責(zé)任”一章中,規(guī)定了女性在就業(yè)、勞動待遇等的權(quán)益受侵害時,“由所在單位或者上級機(jī)關(guān)責(zé)令改正,或者給予行政處分?！笨墒?違反規(guī)定侵害女性這些權(quán)益的,往往就是其所在單位,甚至是其上級主管機(jī)關(guān)。因此,自該法生效以來,沒有聽說有人依據(jù)這部法律,在訴訟中成功地主張了自己的權(quán)利?。名為“保障”,但達(dá)不到“保障”之實,這就難免淪為表面的法,而非真正的法。我國《憲法》也要求不得侵犯婦女的合法權(quán)益,但由于并沒有規(guī)定相應(yīng)的責(zé)任,沒有明確保護(hù)婦女權(quán)益的主體以及沒有規(guī)定具體可行的程序,從而導(dǎo)致實踐中即使婦女的權(quán)益受到不法侵犯,也無法得到司法的救濟(jì)。

我認(rèn)為,《憲法》中首先應(yīng)增加“禁止歧視”專項條款,此外,還可以結(jié)合中國的具體國情,直接在《憲法》中規(guī)定對婦女的特殊保護(hù)條款、救濟(jì)條款,由形式到實質(zhì),《憲法》實施保障體制越完善,性別平等權(quán)越具有可訴性。

當(dāng)然,為了進(jìn)一步加強(qiáng)可訴性,我們還須完善《勞動法》、《婦女權(quán)益保障法》等相關(guān)法律法規(guī),對于違反“性別平等”原則的各種行為的內(nèi)涵與外延明確化,救濟(jì)途徑與方法規(guī)范化,或者直接學(xué)習(xí)其他國家的經(jīng)驗——英國 1970年頒布了《同工同酬法》,1975年制定了《性別歧視禁止法》;美國在1972年通過男女平等的憲法修正案后,還制定了《雇傭機(jī)會均等法》——頒布《反性別歧視法》,以專項法律的形式保障婦女與男子平權(quán)。

(三)強(qiáng)化憲法性別平等權(quán)的權(quán)威性。在我國立法中,對于婦女的歧視,無論是顯性的性別歧視還是隱性的性別歧視[20]依然存在。顯性的性別歧視比方說,女性如遭到非家庭成員的人身傷害,《治安管理處罰條例》就會發(fā)揮作用;女性如遭受來自家庭內(nèi)部的暴力,對于施暴人,法律規(guī)定是不告不理的。法律對女性在社會上和在家庭中的人身權(quán)利保障采取了雙重標(biāo)準(zhǔn),即將對女性人身權(quán)益的保護(hù),分為“公共領(lǐng)域”和“私人領(lǐng)域”兩個不同領(lǐng)域。法律只保護(hù)女性在公共領(lǐng)域的人身權(quán)益,而不保護(hù)女性在私人領(lǐng)域的人身權(quán)益。這種二元分析方法將“彼”與“此”絕對對立,強(qiáng)調(diào)兩者的差異,忽視其存在的共性。于是,在這種意識形態(tài)的指導(dǎo)下,關(guān)于性別的公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域也就成了兩個相互隔膜的領(lǐng)域而演繹著絕對對立的倫理規(guī)則。如果這些差異被絕對化,那就非常危險。[21]

隱性的性別歧視,比方說在男女退休年齡[22]的規(guī)定上。從立法者的本意上來看,或許是為了照顧女性,但實際上不僅使女性經(jīng)濟(jì)利益受損[23],也影響高層女領(lǐng)導(dǎo)干部的選拔[24],嚴(yán)重侵犯了我國女性的經(jīng)濟(jì)平等權(quán)利和政治平等權(quán)利。這些顯然是與《憲法》中“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟(jì)的、文化的、社會的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的權(quán)利?！边@是與基本的平等權(quán)原則相違背的。而與國家根本大法的原則相違背的法條、法規(guī)應(yīng)不應(yīng)該修改呢?所以,我們在立法過程中,應(yīng)該認(rèn)真考慮該法在實施過程中是否有可能給男女兩性帶來不同的法律后果,杜絕在立法過程中因缺乏社會性別意識而導(dǎo)致男女形式上平等、實質(zhì)上不平等?！耙环矫嬉Ｗo(hù)婦女在同等的情況下不受歧視;另一方面要根據(jù)婦女的特殊生理結(jié)構(gòu)而予以特殊的照顧?！盵25]“所有禁止婦女按照自己的意愿獲取某種社會地位的法律,所有使女人處于比男人卑下的境遇中的法律,都與偉大的自然規(guī)律背道而馳?！盵26]

當(dāng)然,階級解放不等于婦女解放,只是為婦女解放提供了外在條件與契機(jī);社會解放不等于婦女解放,只是象征社會文明程度的進(jìn)展;經(jīng)濟(jì)解放也不等于婦女解放,只是生活水平的優(yōu)化;法律賦予的男女平等也不等于婦女解放,這不是婦女解放的終極目標(biāo)。婦女的最終解放是消除男女不平等的意識形態(tài)觀念,改變社會和各種制度,在此基礎(chǔ)上才有可能改寫男性和女性的生存角色。為此,從長期目標(biāo)看,應(yīng)當(dāng)從爭取兩性的和諧發(fā)展出發(fā),達(dá)到性別界限的模糊化,最終使性別作為一個社會分層因素變得越來越不重要,使所有的個人都能使他們的個性得到充分的發(fā)展和實現(xiàn),不僅實現(xiàn)男女兩性的真正平等,而且實現(xiàn)所有個人在地位上的完全平等。同時最大限度地保留個性的差異,使得任何人不會因性別而感到壓抑[27]。這也是構(gòu)建和諧社會的根本所在。

注釋:

①轉(zhuǎn)引自閆國智:《論法律平等理論之重構(gòu)》,《政法論叢》第2期。

②(英)戴維·沃克:《牛津法律大辭典》,北京社會與科技發(fā)展研究所組織翻譯,光明日報出版社,1989年版,第 790頁。

③曾慶敏主編:《法學(xué)大辭典》,上海辭書出版社,1998年版,第 5 13頁。

④(美)艾莉森·賈格:《性別差異與男女平等》,王政、杜芳琴主編《社會性別研究選譯》,生活·讀書·新知三聯(lián)書店,1998年版,第 192頁。

⑤王麗萍:《美國女性主義法學(xué)及其啟示》,《法學(xué)論壇》, 2004年第 1 9卷第 1 期。

⑥(英)約翰·麥克因斯著《男性的終結(jié)》,黃菡、周麗華譯,江蘇人民出版社,2002年第 1 版,第 1 5頁。

⑦數(shù)據(jù)來自 2 005年 8 月 2 4日全國婦聯(lián)婦女研究所:《中國性別平等與婦女發(fā)展?fàn)顩r》。

⑧數(shù)據(jù)來自 2 006年第 30卷第 1期《人口研究》中段成榮:《中國人口受教育狀況分析》。

⑨數(shù)據(jù)來自2006年12月 6 日《中國信息報》上湖南省統(tǒng)計局:《經(jīng)濟(jì)普查數(shù)據(jù)揭示女性就業(yè)困擾》。

⑩數(shù)據(jù)來自 2 008年 2 月 2 9日《人民日報》。

?梁啟超:《人權(quán)與女權(quán)》,《飲冰室合集》文集之三十九,第86頁。

?陳敏:《從社會性別的視角看我國立法中的性別不平等》,《法學(xué)雜志》,2004年第 3 期。

?(美)羅斯瑪麗·帕特南·童:《女性主義思潮導(dǎo)論》,艾曉明譯,華中師范大學(xué)出版社,2002年版,第 3 20頁。

?古羅馬法學(xué)家塞爾蘇斯語。轉(zhuǎn)引自《法理學(xué)》張文顯主編,高等教育出版社,北京大學(xué)出版社 1 999年版,第 4 5頁。

?魏吉華:《論法治國家對法律的要求》,《安徽大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》,2002年第 4 期。

?薛寧蘭:《促進(jìn)性別平等與婦女發(fā)展的法律保障》,中國法學(xué)網(wǎng)。

?劉莉、李慧英:《公共政策決策與社會性別意識》,《山西師范大學(xué)學(xué)報(社科版)》,2003年第 3 期。

?莫洪憲:《重視社會性別意識,完善我國立法》,《女性論壇》,2007年 1 2月第 1 輯。

?陳敏:《從社會性別的視角看我國立法中的性別不平等》,《法學(xué)雜志》,2004年第 3 期。

?所謂顯性性別歧視是指從字面就可看出的歧視,在形式上和實質(zhì)上都不平等的條款;而隱性歧視是指更深層的不易被人察覺的歧視,形式上平等而實質(zhì)上不平等的條款。

?周安平:《性別平等的法律進(jìn)路之批判》,《法商研究》, 2004年第 4 期。

[21]1993年 1 0月,國務(wù)院頒布的《國家公務(wù)員暫行條例》在“退休”一章中規(guī)定:男性年滿六十周歲,女性年滿五十五周歲應(yīng)當(dāng)退休;男性年滿五十五周歲,女性年滿五十周歲,且工作年限滿二十年的以及工作年限滿三十年的,本人提出要求,經(jīng)任免機(jī)關(guān)批準(zhǔn),可以提前退休。

[22]按照《國家公務(wù)員暫行條例》中對男女不同退休年齡的規(guī)定,國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《機(jī)關(guān)工作人員工資制度改革實施辦法》要求,退休人員工作滿 3 5年的,職務(wù)工資、級別工資兩項之和(基本工資)按88%計發(fā),不滿 3 5年的,按 8 2%計發(fā)。由于女干部提前退休,大多數(shù)女干部,特別是大學(xué)畢業(yè)后參加工作的女干部,很難達(dá)到 3 5年工齡。

[23]由于女性比男性提前 5 周歲退休,在培養(yǎng)選拔時,一般50歲左右的處級女干部就不再繼續(xù)提拔。而同齡、同職的男性則不受影響。

[24]常鍵:《人權(quán)的理想·悖論·現(xiàn)實》,四川人民出版社, 1992年版,第 1 03頁。

[25](美)約瑟芬·多諾萬著:《女權(quán)主義的知識分子傳統(tǒng)》,江蘇人民出版社,2003年第 1 版,第 1 1頁。

[26]岳世平:《女權(quán)主義性別平等觀的差異論與支配論之爭》,《蘭州學(xué)刊》,2006年第 1 2期。

On The Constitutional Protection of Gender Equality

Peng Yuling

(Chengdu University,Sichuan,Chengdu 610015)

W ith the social progress and development,the principle of gender equality has been universally adopted in the constitution of a lmost all the countries,including China.However,explicit or implicit gender discrimination becomes a new challenge to the realization of the true equality be tween men and women.So it is of the first importance to find problems in the constitution and solutions to achieve gender equality so as to build up a Harmonious Society.

Gender discrimination;Constitution;Gender equality.

D90

A

1004-342(2010)02-29-04

2009-11-25

彭玉凌 (1977-),女,成都大學(xué)醫(yī)護(hù)學(xué)院講師。