劉琴

（中南民族大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430074）

社會經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展給人們帶來物質(zhì)解放的同時，也使人的思想得到了極大的解放。各種傳統(tǒng)的家庭倫理觀與新潮的道德價值理念發(fā)生著猛烈的碰撞，試婚、一夜情、包二奶的現(xiàn)象屢發(fā)，使得非婚生子女的數(shù)量不斷增多，成為一個不可忽視的社會問題。然而非婚生子女的處境并沒有因數(shù)量的增多而得到改善。這顯然是不合理的，特別是在當(dāng)今這個提倡以人為本、構(gòu)建和諧社會的國度里。我們應(yīng)該以一種怎樣的法律保護(hù)模式來保護(hù)非婚生子女的權(quán)利呢？

1 非婚生子女的定義及其現(xiàn)狀分析

1.1 非婚生子女的定義

對于非婚生子女一詞，我國法律并沒有給出明確的定義，但學(xué)界通說認(rèn)為非婚生子女，是指沒有婚姻關(guān)系的男女所生的子女、未婚男女所生的子女、有配偶著與第三人自愿發(fā)生性行為所生子女、無效婚姻、被撤銷婚姻所生子女以及婦女被強(qiáng)奸后所生子女等i?？v觀世界各國立法，出現(xiàn)過受胎論、出生論及折衷論幾種立法體例。

1.2 非婚生子女的現(xiàn)狀分析

非婚生子女雖遭人們的鄙視與排斥，但其數(shù)量卻有增無減。據(jù)香港大公報2008年的報道，港人在內(nèi)地的非婚生子女，總數(shù)多達(dá)五千人。僅僅是港人在內(nèi)的非婚生子女就高達(dá)這樣的數(shù)字，擴(kuò)大到全國范圍內(nèi)數(shù)量真的難以想象。非婚生子女的數(shù)量雖爆炸式的增高，但他們的處境卻沒有因此而改善，仍游離在幸福的邊緣。在成長的歷程中，他們普遍面臨著下面的問題:

（1）非婚生子女落戶難。在中國目前這樣的一種戶籍制度下，每個公民的戶籍都關(guān)乎他們將來合法的公民權(quán)、就業(yè)權(quán)等等，沒有戶口這些權(quán)利都會受到嚴(yán)重的影響。而非婚生子女一睜開眼，首先要面臨的就是這個問題。在法律層面上，婚生子女與非婚生子女是有同等權(quán)利的，但是現(xiàn)實(shí)中實(shí)施這種同等權(quán)利的道路卻不平等。非婚生子女上戶口時除了要有出身證明以外，有的地區(qū)還需要有進(jìn)行身份公證或者親子鑒定等，此外，在需要生育證的地區(qū)，父母要先到戶口所在地的街道計生辦繳納一定數(shù)額的社會撫養(yǎng)費(fèi)（計劃外生育罰款）、落實(shí)計劃生育措施，之后才可以憑計生部門開出的證明到公安機(jī)關(guān)上戶口。

（2）合法權(quán)益難以的得到保護(hù)。由于法律上的漏洞，很多非婚生子女的撫養(yǎng)、讀書等權(quán)益都難以得到保護(hù)。法律規(guī)定非婚生子女享有與婚生子女享有同等的法律地位，享有相同的權(quán)利，但是由于規(guī)定過于籠統(tǒng)，使得他們在爭取自己的權(quán)利時非常艱難。

2 外國非婚生子女保護(hù)的立法模式

國家的法律和社會倫理均可能對非婚生子女的認(rèn)可和保護(hù)持有一定的態(tài)度，縱觀世界上的各國的法律，雖然有不同，但基本可以概括出它們在對非婚生子女進(jìn)行法律認(rèn)可和保護(hù)上大致有兩種立法體例:間接保護(hù)的立法體例和直接保護(hù)的立法體例。

2.1 間接保護(hù)立法體例

間接保護(hù)的立法體例，也即分立論，以婚生子女和非婚生子女二元架構(gòu)為依托，通過法律明確規(guī)定非婚生女的準(zhǔn)正與認(rèn)領(lǐng)制度，以使非婚生子女取得婚生子女的資格，從而確定父母子女間的親子關(guān)系，然后再按婚生子女的方式對其進(jìn)行保護(hù)。采用此種立法例的代表國有法國、意大利、日本等。下面筆者將從準(zhǔn)正和認(rèn)領(lǐng)這兩種制度來詳細(xì)解說間接保護(hù)這一立法體例。

（1）準(zhǔn)正制度。非婚生子女的準(zhǔn)正，是指因父母結(jié)婚或法律宣告而使婚外所生子女取得婚生子女資格的制度，從而確定父母子女之間的親子關(guān)系。準(zhǔn)正制度始于羅馬法，規(guī)定父對于婚前所生子女，因?yàn)榕c其母結(jié)婚而取得家父權(quán)，子女視為婚生。準(zhǔn)正制度巧妙地將尊重正式婚姻與保護(hù)非婚生子女二理念相聯(lián)結(jié)，而具有獎勵、促進(jìn)非婚生子女之生父母正式結(jié)婚之功能。但是準(zhǔn)正也因國家不同而有不同的規(guī)定:法國有因父母結(jié)婚和依法院判決兩種準(zhǔn)正制度。而后者是在非婚生父母無結(jié)婚的可能性，或者非婚生子女與其生父或生母的關(guān)系是在其生父母結(jié)婚以后才確定時準(zhǔn)用的制度。例如《法國民法典》第333條規(guī)定:“如出現(xiàn)雙親之間不可能結(jié)婚的情形，只要子女在提出請求取得婚生子女資格的父母一方所在地具有非婚生子女身份占有時，仍得因司法判決享受婚生子女的利益”。意大利也規(guī)定了類似法國的準(zhǔn)正制度。而在日本的法律規(guī)定中，非婚生子女的準(zhǔn)正只有婚姻準(zhǔn)正這一種制度，并且以認(rèn)領(lǐng)和婚姻為條件?；榍耙呀?jīng)被生父認(rèn)領(lǐng)的子女，因其父母結(jié)婚而取得婚生子女身份；非婚生子女在婚前沒有被認(rèn)領(lǐng)的，在父母結(jié)婚后并不當(dāng)然取得婚生子女的資格，而是需要被父母認(rèn)領(lǐng)后方才取得婚生子女的資格。

（2）認(rèn)領(lǐng)制度。子女的認(rèn)領(lǐng)，是指父母承認(rèn)非婚姻關(guān)系內(nèi)出生的子女為自己的子女的行為。子女的認(rèn)領(lǐng)一般是在無法推定準(zhǔn)正的情況下發(fā)生的。依立法的不同，各國在規(guī)定認(rèn)領(lǐng)的主體、條件和方式各個方面也不相同，下面以意大利為例進(jìn)行說明:《意大利民法典》規(guī)定，認(rèn)領(lǐng)人既可以是生父也可以是生母，也即認(rèn)領(lǐng)的主體是生父母雙方，但是生父或生母必須達(dá)到16歲最低法律年齡，否則不能不子女進(jìn)行認(rèn)領(lǐng)。法律還規(guī)定了五種認(rèn)領(lǐng)的方式:父母可以在子女出生證書上認(rèn)領(lǐng)；可以在戶籍官或者負(fù)責(zé)監(jiān)護(hù)事務(wù)的法官面前認(rèn)領(lǐng)；可以公證認(rèn)領(lǐng)；也可以以任何形式的遺囑認(rèn)領(lǐng)。此外意大利民法典中還對認(rèn)領(lǐng)做了一些其他的限制，諸如認(rèn)領(lǐng)不得附條件，不得撤銷等等。

2.2 直接保護(hù)的立法體例

直接保護(hù)的立法體例，也即統(tǒng)一論，指對自然血親進(jìn)行統(tǒng)一立法，不作婚生子女與非婚生子女的二元劃分，而是從父母的角度立法，將父母分為有婚姻關(guān)系的父母和無婚姻關(guān)系的父母，對有婚姻關(guān)系的父母與子女之間的關(guān)系設(shè)有婚生推定與否認(rèn)制度，對于沒有婚姻關(guān)系的父母與子女之間的關(guān)系則規(guī)定有父親或母親身份關(guān)系的確認(rèn)iv（此制度類似于分立模式中的認(rèn)領(lǐng)制度、推定否認(rèn)以及強(qiáng)制認(rèn)領(lǐng)制度）。采這種立法例的代表國有德國。

現(xiàn)行的《德國民法典》中，取消了婚生子女與非婚生子女的稱謂。在父母子女身份的確認(rèn)上有三種途徑:第一種途徑是推定。第二種途徑是自愿認(rèn)領(lǐng)，但必須經(jīng)生母同意，在生母不享有權(quán)利時應(yīng)得到子女的同意，并且認(rèn)領(lǐng)不能附條件。第三種途徑是訴訟確認(rèn)，依照訴訟程序通過家事法院確定生父的，推定在受胎期內(nèi)與生母同居的男子為生父。但是存在重大懷疑的不適用此推定。法律還規(guī)定了，依法被推定為子女的生父或已經(jīng)認(rèn)領(lǐng)子女的男子、生母和子女本人，均享有否認(rèn)生父的權(quán)利。

不難發(fā)現(xiàn)間接保護(hù)的立法模式，雖然在一定程度上使非婚生子女的權(quán)益得到了保護(hù)，但是這種保護(hù)卻是建立在不公平基礎(chǔ)之上的。依父母之間有無婚姻關(guān)系將子女劃為“婚生子女”與“非婚生子女”，而后分別立法，區(qū)別對待。非婚生子女必須通過法定程序獲得婚生子女的資格后才可以取得相應(yīng)的權(quán)利，顯然這是對非婚生子女的一種不公平，一種歧視。現(xiàn)代立法已經(jīng)邁向子本位的年代，很明顯直接保護(hù)的立法模式取消婚生子女與非婚生子女的二元架構(gòu)體系，將制度區(qū)分建立在有婚姻關(guān)系的父母和沒有婚姻關(guān)系的父母之間，而給與子女平等的權(quán)利，是與現(xiàn)代親子法保護(hù)子女最大利益原則相一致的，符合現(xiàn)代立法的趨勢。

3 非婚生子女保護(hù)模式的中國選擇

不同的國家和地區(qū)對非婚生子女問題有著不同的保護(hù)模式。我國也應(yīng)該根據(jù)自身的情況作出適當(dāng)?shù)倪x擇，而不必一味的追隨。

3.1 我國現(xiàn)行的保護(hù)非婚生子女的法律模式

目前，我國對非婚生子女的規(guī)定主要是見于《婚姻法》、《繼承法》中，我國《婚姻法》第25條規(guī)定:“非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，任何人不得加以危害和歧視，不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)子女的生活費(fèi)和教育費(fèi)，直至子女能獨(dú)立生活?！庇纱丝梢?一，我國對非婚生子女的態(tài)度是肯定的，不論是什么樣的非婚生子女，按法律的規(guī)定都受到保護(hù)，這一目的是具有合理性的。二，非婚生子女享有的權(quán)利與婚生子女是同等的。

現(xiàn)實(shí)中，非婚生子女受虐、遭人遺棄，其權(quán)利得不到保護(hù)的情況時有發(fā)生。這是執(zhí)法不力與法律自身的缺陷兩方面的原因產(chǎn)生，法律自身的缺陷是導(dǎo)致在執(zhí)法時很難找到合法的依據(jù)的首要原因。

3.2 保護(hù)非婚生子女需考慮的因素

前文中所述的幾種保護(hù)模式中，其差別在于是否區(qū)分婚生子女與非婚生子女的二元架構(gòu)，以及非婚生子女通過什么樣的途徑擁有婚生子女資格。那么我國在設(shè)置非婚生子女保護(hù)模式時應(yīng)該考慮什么問題呢，筆者認(rèn)為有以下幾方面:

（1）非婚生子女與人權(quán)。人權(quán)是現(xiàn)代法最基本的價值之一。尊重和保護(hù)人權(quán)是人類文明的標(biāo)志。讓非婚生子女實(shí)質(zhì)享受婚生子女的權(quán)利，最直接的表現(xiàn)就是非婚生子女的人權(quán)不受侵害。我國《憲法》對公民的基本權(quán)利做了明確的規(guī)定，凡中國公民都享有人格尊嚴(yán)不受侵犯的權(quán)利。非婚生子女作為我國公民，理應(yīng)平等的享有憲法規(guī)定的每一種權(quán)利，不應(yīng)因自己的出身而喪失。社會上對非婚生子女的歧視，本不應(yīng)該，但從現(xiàn)實(shí)來看，這種影響已經(jīng)產(chǎn)生。社會的不公平，人權(quán)的踐踏，本可以借助法律的規(guī)定來調(diào)整，但對于非婚生子女這樣一個單純的群體，卻未見法律規(guī)定有具體的措施來保障他們的人格尊嚴(yán)，特別是作為落實(shí)憲法權(quán)利的民法也沒有涉及。

（2）非婚生子女與社會倫理。所有事物都是在多種社會規(guī)范共同發(fā)揮的作用下才得以正常運(yùn)轉(zhuǎn)。非婚生子女這個問題也不例外，要面臨社會倫理與法律的矛盾。在“家本位”與“親本位”的時代，非婚生子女的出生，觸動了傳統(tǒng)的婚姻繼承制度，他們的出身就是蒙羞，因此成為犧牲對象不可避免。但是這種時代已經(jīng)過去，社會倫理也應(yīng)該適應(yīng)法律與時代的發(fā)展。在立法的過程中要適當(dāng)考慮社會倫理，但不應(yīng)成為阻礙法律的因素。對于非婚生子女我們也可以換個角度看，他們的出生雖觸動了人們的道德底線，但他們的存在卻是一個事實(shí)問題，非婚生子女本身并沒有錯，因?yàn)樗麄儾⒉荒芸刂谱约撼錾鷷r父母婚姻仍存續(xù)。筆者認(rèn)為與其歧視非婚生子女還不如把社會輿論、道德理念大力宣傳給那些使非婚生子女來到這個世界的父母，讓他們切實(shí)為自己的行為負(fù)起責(zé)。

3.3 非婚生子女保護(hù)模式在我國的可能選擇

筆者認(rèn)為從上述分析來看，間接保護(hù)的立法模式很難滿足憲法的要求，倘若采用這種模式，將非婚生子女的保護(hù)還是建立在婚生與非婚生的二元建構(gòu)下，明顯無法使非婚生子女的權(quán)利得到有效的保護(hù)。我國現(xiàn)行的婚姻法中沒有規(guī)定親子關(guān)系的推定、否認(rèn)制度，也沒有認(rèn)領(lǐng)制度。我國在今后制定民法典時可以借鑒直接保護(hù)的立法模式，首先摒棄現(xiàn)行法中關(guān)于婚生子女與非婚生子女的分類，將其統(tǒng)稱為子女，然后再規(guī)定親子關(guān)系的推定、否認(rèn)和認(rèn)領(lǐng)制度。

［1］巫昌幀.婚姻家庭法新論［M］.中國政法大學(xué)出版社，2002:167.

［2］人大代表稱港人在內(nèi)地的非婚生子女總數(shù)達(dá)5萬［DB/OL］.中國新聞網(wǎng)，http://news.xhby.net/system/2008/03/13/010219056.shtml，2008-03-13.

［3］陳琪炎，郭振恭，黃宗樂.民法親屬新論［M］.臺北:三民書局，2005:285.

［4］黃娟.準(zhǔn)正與認(rèn)領(lǐng)制度研究［DB/OL］.http://wf.hbdlib.cn/D/Thesis_Y661147.aspx，2007-09-10.