李曉寧

（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南 250100）

雙重可訴原則是由英國法院在1870年的Eyre案①中確立的。在該案中Willes法官認(rèn)為，在英國之外發(fā)生的侵權(quán)行為若想在英國法院勝訴，必須滿足：（1）該行為若發(fā)生在英國其可訴；（2）該行為依行為地法屬不正當(dāng)行為（not justifiable)。雙重可訴原則從確立到1995年英國《國際私法（雜項(xiàng)規(guī)則）》第三部分將其廢除經(jīng)歷了逾百年的時間，在此期間，英國通過判例對其做出了不同程度的軟化和修改。

一、英國對雙重可訴原則的判例法解釋

英國本土對其解釋的案件主要是 Machado案②、Boys案③和Red Sea Ins. Co. Ltd案④。

1. Machado案（1897年）

本案的巴西原告試圖通過挑選法院使巴西被告為其在巴西出版的具有誹謗內(nèi)容的出版物承擔(dān)責(zé)任。依巴西法律，被告行為雖有刑事責(zé)任，但并不存在民事責(zé)任。法院將“依行為地法屬不正當(dāng)行為”解釋為侵權(quán)人行為“不是沒有違反法律的行為（not innocent）”，其范圍不僅包含一般意義的民事違法行為，還包含了刑事違法行為。判決對“不正當(dāng)行為”的寬泛解釋導(dǎo)致挑選法院現(xiàn)象的產(chǎn)生，因而招致大量批評。

2. Boys案（1969年）

兩名英國軍人在馬耳他服兵役時發(fā)生交通事故。依行為地法，即馬耳他法律，原告只可主張?zhí)厥鈸p害賠償，而不能主張包括肉體和精神損害的一般損害賠償。依英國法律，原告兩者均可主張。法院最終依英國法判決此案。

在本案中，上議院推翻了 Machado案對雙重可訴原則的解釋，將“依行為地法屬不正當(dāng)行為”解釋為侵權(quán)人行為“依侵權(quán)行為地法應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任”，并創(chuàng)造了雙重可訴原則的例外，即“最密切聯(lián)系原則”。Hodson法官認(rèn)為，為了避免嚴(yán)格適用雙重可訴原則導(dǎo)致的不公，個案正義可以通過適用與當(dāng)事人有更重要聯(lián)系的法律來實(shí)現(xiàn)。Wilberforce法官在判決中還提到了美國第二次沖突法重述，認(rèn)為最密切聯(lián)系原則不宜作為英國涉外侵權(quán)案件的基本原則。

3. Red Sea Ins. Co. Ltd案（1995年）

原告在香港起訴被告。作為被告的保險公司在香港成立但領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)在沙特阿拉伯。案件涉及保單下利雅德大學(xué)建設(shè)中的損失和費(fèi)用。被告反訴了部分原告組成的 PCG，認(rèn)為該組織提供了錯誤的預(yù)制混凝土基礎(chǔ)結(jié)構(gòu)，違反了對其他原告的注意義務(wù)。被告認(rèn)為，如果它應(yīng)對原告承擔(dān)責(zé)任，那么它也可以從PCG處獲得相等賠償。依據(jù)沙特阿拉伯法律反訴成立，但依據(jù)香港法律反訴不成立。法院采用最密切聯(lián)系原則依沙特阿拉伯法律做出了判決。

此案解決了Boys案中留下的問題：作為雙重可訴原則例外的最密切聯(lián)系原則是否僅僅指向法院地法的適用。此案判決表明當(dāng)法院認(rèn)為侵權(quán)行為地與法院地聯(lián)系不充分時，侵權(quán)行為地法也可得到單獨(dú)的適用。

從以上案件可以看出，雙重可訴原則在英國的發(fā)展主要是對第二個條件的解釋，對第一個條件即法院地法的絕對適用，只是在Red Sea Ins. Co. Ltd案中作為例外出現(xiàn)。由此可以認(rèn)為：雙重可訴原則要求侵權(quán)行為標(biāo)準(zhǔn)的法院地化，其真實(shí)動機(jī)無非是通過避免對法官所不熟悉的或法官認(rèn)為無法保證當(dāng)事人利益的外國法律的適用來達(dá)到保護(hù)本國公民利益和執(zhí)行本國政策的目的。侵權(quán)行為的雙重標(biāo)準(zhǔn)導(dǎo)致英國法院對相似案件的不同判決，促使挑選法院現(xiàn)象產(chǎn)生。

二、1995年英國《國際私法（雜項(xiàng)規(guī)則）》中新原則的確立

因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下侵權(quán)行為地法具有確定性、至少與一方當(dāng)事人有關(guān)、符合當(dāng)事人期待、促進(jìn)判決統(tǒng)一等優(yōu)點(diǎn)，1995年英國《國際私法（雜項(xiàng)規(guī)則）》在第十一條將其作為指引涉外侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法的一般原則。當(dāng)構(gòu)成侵權(quán)的行為發(fā)生于不同國家時，該法案又提供了三款具體的確定侵權(quán)行為地的標(biāo)準(zhǔn)。其中兩款是關(guān)于最常見的人身傷害和財(cái)產(chǎn)損失，即當(dāng)存在人身傷害或因傷致死的情形時，侵權(quán)行為地是被侵權(quán)人遭受傷害之地；對于財(cái)產(chǎn)損失，侵權(quán)行為地是財(cái)產(chǎn)受損時所在地。第三款規(guī)定的是對于前兩款之外的情形，依靠最密切聯(lián)系因素確定侵權(quán)行為地。第十二條規(guī)定了一般原則的例外：最密切聯(lián)系原則，即通過比較侵權(quán)案件的構(gòu)成要素，當(dāng)侵權(quán)行為與一般原則指引之外的國家聯(lián)系更為密切且適用該國法律在實(shí)質(zhì)上更為適合時，可以對整個侵權(quán)案件或侵權(quán)案件的某個問題采用一般原則的例外。

英國法律委員會對法案建議稿的審議過程明確顯示出其成員之間對該草案第三部分在是否應(yīng)進(jìn)行立法干預(yù)、立法技術(shù)層面應(yīng)如何規(guī)定等問題上的巨大分歧，從中我們也可以發(fā)現(xiàn)此部分的一些特點(diǎn)：（1）在雙重可訴原則處于支配地位的時期，凡是發(fā)生在英國的侵權(quán)行為，不論當(dāng)事人國籍、案件本身與英國的關(guān)系如何，一律適用英國法律。法案實(shí)施后，無論侵權(quán)案件發(fā)生于何處，一律依照法案第三部分規(guī)定的原則確定準(zhǔn)據(jù)法。（2）由于外國法中存在英國法中沒有的侵權(quán)行為或賠償方式，當(dāng)法官認(rèn)為其規(guī)定與英國保護(hù)人權(quán)和自由的立法精神相悖時，有可能采用識別、公共秩序保留等手段來排除外國法的適用。（3）誹謗案件仍然適用雙重可訴原則，這就對想在英國勝訴的原告提出了更高的要求，但原告可考慮以侵犯隱私權(quán)為由起訴，達(dá)到單獨(dú)適用侵權(quán)行為地法的目的，或者當(dāng)案件在其他歐盟國家勝訴后，可以依據(jù)歐盟《民商事案件管轄權(quán)及判決承認(rèn)與執(zhí)行條例》要求英國法院承認(rèn)和執(zhí)行。（4）在損害賠償方面，英國法院認(rèn)為有些法律屬于實(shí)體法，例如原告可獲得賠償?shù)膿p失類型究竟是只包含純經(jīng)濟(jì)損失，還是也包含精神上的痛苦，所以應(yīng)單獨(dú)適用依十一條、十二條確定的法律，這就會出現(xiàn)與法院地法不符的情況。但由于損害賠償?shù)南揞~屬于程序法，由法院地法控制，所以賠償類型的差異不會造成很大的實(shí)質(zhì)性問題。

三、英國對涉外侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法態(tài)度的變化對加拿大和澳大利亞的影響

加拿大最高法院在1945年的McLean案⑤中確立了雙重可訴原則的地位。該案中兩名魁北克人在安大略省發(fā)生交通事故，原告是被告免費(fèi)搭載的乘客。依安大略法律原告不能獲得賠償，但依共同屬人法即魁北克法律其可獲得賠償。法院依照英國Machado案中對“依行為地法是不正當(dāng)行為”的寬泛解釋，判決因被告違反安大略省刑法，原告可獲賠償。在此案后，雖有普通法地方法院對雙重可訴原則的修改，如安大略省上訴法院1898年的Grimes案⑥和1992年的Gagnon案⑦，不列顛哥倫比亞省上訴法院1992年的Tolofson案⑧，但加拿大最高法院直到1995年才在Jenson案和Lucas案中（分別是Tolofson案和Gagnon案的上訴案件）確立了侵權(quán)行為地法在國內(nèi)和國際侵權(quán)案件中的支配地位。澳大利亞最高院在1952年的Koop案中采用雙重可訴原則后幾經(jīng)反復(fù)，在2000年的Pfeiffer案中也確立了侵權(quán)行為地法的支配地位。

兩國法院均認(rèn)為在國際侵權(quán)案件中存在此基本原則的例外，但澳大利亞的例外主要基于管轄權(quán)，如不方便法院原則，而加拿大的例外既存在于管轄權(quán)亦存在于法律選擇之中。

四、英國《國際私法（雜項(xiàng)規(guī)則）》對我國涉外侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法的借鑒意義

我國《民法通則》第146條對涉外侵權(quán)行為準(zhǔn)據(jù)法做了最基本的規(guī)定：“侵權(quán)行為的損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，也可以適用當(dāng)事人本國法或者住所地法律。中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理?！蔽覈罡叻ㄔ?988年《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第187條規(guī)定：“侵權(quán)行為的法律包括侵權(quán)行為實(shí)施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律，如果兩者不一致時，法院可以選擇適用?！眱煞l可做如下理解：侵權(quán)行為地法在侵權(quán)損害賠償方面起主導(dǎo)作用，對賠償額是否受法院地法限制未作明確規(guī)定；共同國籍國法和共同住所地法作為最密切聯(lián)系原則的體現(xiàn)，是侵權(quán)行為地法的補(bǔ)充；在認(rèn)定侵權(quán)行為的標(biāo)準(zhǔn)方面，我國采用的是有限雙重可訴原則，未說明當(dāng)沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法不認(rèn)為是侵權(quán)行為而我國法律認(rèn)為是侵權(quán)行為時應(yīng)做何處理。為了應(yīng)對形式越來越多樣化的涉外侵權(quán)行為，順應(yīng)世界侵權(quán)法變化的潮流，《涉外民事關(guān)系法律適用法》對我國現(xiàn)行涉外侵權(quán)行為適用的法律提出了修改建議，但其內(nèi)容也仍有完善的余地。

第一，現(xiàn)行法律規(guī)定當(dāng)侵權(quán)行為實(shí)施地法律與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律不一致時，由法官決定何者適用，這使法官有過大的自由裁量權(quán)?！懊總€人都是自身利益的最佳判斷者”，當(dāng)有多部法律可供選擇時，首先可以由當(dāng)事人在不違反法院地公共秩序的前提下協(xié)商決定哪部法律應(yīng)得到適用，協(xié)商不成，再由法官根據(jù)《法律適用法》所提供的方法替當(dāng)事人進(jìn)行選擇。此時體現(xiàn)的是有限度的當(dāng)事人意思自治，使當(dāng)事人意志和法院地秩序?qū)崿F(xiàn)了平衡。

第二，《法律適用法》第八十二條規(guī)定：“發(fā)生在中華人民共和國領(lǐng)域外的侵權(quán)行為，如果應(yīng)當(dāng)適用的法律為外國法律時，該外國法律對侵權(quán)行為的認(rèn)定和損害賠償額的確定與中華人民共和國法律的規(guī)定相抵觸的，不得適用?！笔紫?，該條應(yīng)明確說明在排除沖突規(guī)范指引的外國準(zhǔn)據(jù)法的適用后，究竟應(yīng)適用何國法律，是法院地法，即中國法，還是也可適用其他與當(dāng)事人聯(lián)系密切且與法院地法規(guī)定不相沖突的法律。其次，可以應(yīng)用分割的方法對此條款進(jìn)行完善。在行為性質(zhì)的判斷、損害賠償限額方面過分強(qiáng)調(diào)法院地法的重要性與追求判決一致性之間是有張力的。英國《國際私法（雜項(xiàng)條款）》第十二條表明法院可采用分割的方法，美國第二次沖突法重述也蘊(yùn)含了分割的方法，甚至在偏愛法院地法的雙重可訴原則的框架下，Boys案的上訴案件中Hodson法官也認(rèn)為當(dāng)事人的權(quán)利與責(zé)任應(yīng)依行為地法標(biāo)準(zhǔn)，所以不分案情與法院地的聯(lián)系而一味以法院地法排斥外國法的適用并不妥當(dāng)。對法院地秩序和政策過分強(qiáng)調(diào)的理論出發(fā)點(diǎn)是侵權(quán)行為與犯罪行為有相似之處，其對法院地公共政策會產(chǎn)生相同的影響，但侵權(quán)行為法本身更重視糾正正義而非報(bào)應(yīng)，所以侵權(quán)法與刑法的目的有根本的差異。對侵權(quán)行為當(dāng)事人權(quán)義的公平配置首先是對損失的公平分擔(dān)，法院地法也并非在任何情況下都能對當(dāng)事人的利益進(jìn)行恰如其分的分配，所以《法律適用法》第八十二條體現(xiàn)的精神值得商榷。

第三，《法律適用法》九十一條的規(guī)定明顯體現(xiàn)出對誹謗行為受害人的保護(hù)。英國《國際私法（雜項(xiàng)條款）》第十三條規(guī)定，誹謗行為仍需適用雙重可訴原則是考慮了言論自由。在英國，報(bào)道事實(shí)的準(zhǔn)確性、公共利益均可作為新聞媒體的抗辯理由，因而英國的法官們認(rèn)為英國“自由”的輿論環(huán)境應(yīng)該得到保護(hù)，不能成為涉外侵權(quán)法領(lǐng)域法律選擇方法轉(zhuǎn)變的犧牲品。言論自由是建設(shè)法治國家不可或缺的因素，《法律適用法》也應(yīng)將媒體與被報(bào)道人的利益進(jìn)行公平的衡量。

[注釋]

① Phillips v. Eyre[Z]. L. R. 6 Q. B. 1, 22 L. T. (Ex. Ch.), 1870: 869.

② Machado v. Fontes[Z]. 2 Q. B. 231, 76 L.T. (C. A.), 1897: 588.

③ Boys v. Chaplin[Z]. 2 All E.R. 2 Lloyd’s Rep. 487 (H.L.),1969: 1085.

④ Red Sea Insurance v. Bouygues S. A.[Z]. A.C. 190(P.C.),1995: 190.

⑤ McLean v. Pettigrew[Z]. S. C. R., 1945: 62.

⑥ Grimes v. Cloutier[Z]. 69 O.R. (2d), 1990: 641.

⑦ Gagon v. Gagnon[Z]. 11 O.R. (3d), 1993: 422.

⑧ Tolofson v. Jenson[Z]. 3 W. W. R., 1992: 743.