上海市金鐘律師事務(wù)所 雷士國 律師

1.11 人工費是否納入承包方承擔有限度責任風險范疇

人工費計取標準是依據(jù)國家有關(guān)法律、法規(guī)和政策規(guī)定制定的，具有強制性。投標人是法律、法規(guī)和政策的執(zhí)行者，不能改變，更不能制定，而必須按照法律、法規(guī)、政策的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，故不納入承包方承擔有限度責任風險范疇，承包人不應(yīng)承擔此類風險。

人工單價發(fā)生變化時，發(fā)包方、承包方應(yīng)按省級或行業(yè)建設(shè)主管部門或其授權(quán)的工程造價管理機構(gòu)發(fā)布的人工成本文件調(diào)整工程價款，按照有關(guān)調(diào)整規(guī)定執(zhí)行。

1.12 工程量清單中出現(xiàn)漏項、工程量計算偏差、工程變更引起工程量的增減，如何計量

在工程推進中，可能會發(fā)生清單中漏項、工程量計算偏差、工程變更引起工程量的增減，計量應(yīng)按實調(diào)整，即以承包人在履行合同義務(wù)過程中實際完成的工程量計算。

注意在按實調(diào)整計量同時，對應(yīng)的綜合單價、措施費分別按規(guī)定步驟解決。

1.13 分部分項工程量清單漏項，對應(yīng)的綜合單價、措施費如何處理

1.13.1 綜合單價確定方法

(1)合同中已有適用的綜合單價，按合同中已有的綜合單價確定。

前提是承包方采用的材料、施工工藝和方法相同，不增加關(guān)鍵線路上的工程施工時間。

(2)合同中有類似的綜合單價，參照類似的綜合單價確定。

所謂“類似”是指承包人在施工中采用的材料、施工工藝和方法基本相同，不增加關(guān)鍵線路上工程的施工時間，承包人就其變更后的差異部分，參考類似的項目單價由發(fā)、承包方協(xié)商新的項目單價。

(3)合同中沒有適用或類似的綜合單價，由承包人提出綜合單價，經(jīng)發(fā)包人確認后執(zhí)行。

這段話理解，雙方都無法找到適用和類似的項目單價時，由承包人采用招投標時的基礎(chǔ)資料，按成本加利的原則提出綜合單價，由雙方協(xié)商新的綜合單價執(zhí)行。

1.13.2 措施費調(diào)整原則

(1)原措施費中已有的措施項目，按原措施費的組價方法調(diào)整。

(2)原措施費中沒有的措施項目，由承包人根據(jù)措施項目變更情況，提出適當?shù)拇胧┵M變更，經(jīng)發(fā)包人確認后調(diào)整。

1.14 非承包人原因的工程變更、工程量清單項目增加對綜合單價、措施費調(diào)整作如何處理

因非承包人原因的工程變更，綜合單價確定方法按4.7.3條執(zhí)行。引起措施項目發(fā)生變化、造成施工組織設(shè)計或施工方案變更，措施費調(diào)整原則：原措施費中已有的措施項目，按原措施費的組價方法調(diào)整；原措施費中沒有的措施項目，由承包人根據(jù)措施項目變更情況，提出適當?shù)拇胧┵M變更，經(jīng)發(fā)包人確認后調(diào)整。

1.15 非承包人原因引起的工程量增減，綜合單價該如何處理

第一個原則屬合同約定幅度以內(nèi)的：工程數(shù)量有誤或設(shè)計變更引起工程量增減，屬合同約定幅度以內(nèi)的，應(yīng)執(zhí)行原有的綜合單價；

第二個原則屬合同約定幅度以外的：

(1)當工程量清單項目工程量的變化幅度在10%以內(nèi)時，其綜合單價不作調(diào)整，執(zhí)行原有的綜臺單價。

(2)當工程量清單項目工程量的變化幅度在10%以外，且其影響分部分項工程費超過0.1%時，其綜合單價以及對應(yīng)的措施費(如有)均應(yīng)作調(diào)整。調(diào)整的方法是由承包人對增加的工程量或減少后剩余的工程量提出新的綜合單價和措施項目費，經(jīng)發(fā)包人確認后調(diào)整。

1.16 索賠的準確運用

1.16.1 索賠的規(guī)則

1.1 6.1.1 索賠三要素

第一要素要有正當?shù)乃髻r理由，進行索賠主要是靠證據(jù)說話。

第二要素是有效的索賠證據(jù)，證據(jù)的真實性、全面性、關(guān)聯(lián)性、及時性構(gòu)成證據(jù)鏈條，具有法律證明效力。

第三要素是在合同約定的時間內(nèi)提出。

1.1 6.1.2 對索賠證據(jù)的要求

(1)真實性。所謂真實性，索賠證據(jù)是在實施合同過程中確實存在和發(fā)生的，完全反映實際情況，經(jīng)得起推敲。

(2)全面性。所謂全面性，索賠理由、事件過程、影響、索賠數(shù)額都應(yīng)有相應(yīng)證據(jù)，不能零亂和支離破碎。

(3)關(guān)聯(lián)性。所謂關(guān)聯(lián)性，證據(jù)不能相互矛盾。

(4)及時性。所謂及時性，按合同約定及時提出。

具有法律證明效力的證據(jù)，必須是書面文件有關(guān)記錄、協(xié)議、《紀要》等，必須是雙方簽署的工程中重大事仲，特殊情況的記錄，記錄必須有合同約定的發(fā)包人駐現(xiàn)場代表或監(jiān)理工程師簽證認可。

1.1 6.1.3 索賠證據(jù)的種類

(1)招標文件、工程合同、發(fā)包人認可的施工組織設(shè)計、工程圖紙、技術(shù)規(guī)范等。

(2)工程各項有關(guān)的設(shè)計交底記錄、變更圖紙、變更施工指令等。

(3)工程各項經(jīng)發(fā)包人或合同中約定的發(fā)包人現(xiàn)場代表或監(jiān)理工程師鑒認的簽證。

(4)工程各項往來的信件、指令、信函、通知、答復(fù)等。

(5)工程各項會議紀要。

(6)施工計劃及現(xiàn)場實施情況記錄。

(7)施工日報及工長工作日志、備忘錄。

(8)工程送電、送水、道路開通、封閉的日期及數(shù)量記錄。

(9)工程停電、停水和干擾事件影響的日期及恢復(fù)施工的日期紀錄。

(10)工程預(yù)付款、進度款撥付的數(shù)額及日期記錄。

(11)工程圖紙、圖紙變更交底記錄的送達份數(shù)及日期記錄。

(12)工程有關(guān)施工部位的照片及錄相等。

(13)工程現(xiàn)場氣候記錄，如有關(guān)天氣的溫度、風力、雨雪等。

(14)工程驗收報告及各項技木鑒定報告等。(15)工程材料采購、訂貨、運輸、進場、驗收、使用等方面的憑據(jù)。

(16)國家和省級或行業(yè)建設(shè)主管部門有關(guān)影響工程造價、工期的文件規(guī)定等。

1.1 6.1.4 注重索賠證據(jù)收集、使用

1.16.2 索賠前提

(1)工程招標時設(shè)計圖紙不完備。

(2)工程招標時有些分項分部工程實施尚未確定。

(3)在工程量計算過程中由于失誤所致的漏項或數(shù)值的不準確。

1.16.3 索賠風險

(1)不能調(diào)整合同價款情形。

盡管清單中某項工程量有誤，但承包商在投標時已審核出該錯誤，并根據(jù)準確的工程量計算出該項工程費用總額，然后仍按清單工程量得出綜合單價。此種情況下，無需調(diào)整該項工程的合同價款。

(2)綜合單價變更風險。

因為工程的變更，不僅使工程量發(fā)生了變化，也使得單位清單工程量的工作內(nèi)容發(fā)生了變化，導(dǎo)致了綜合單價的改變。

(3)工程量的變化并不直接影響原綜合單價。

實質(zhì)上是因為這類項目的清單工程量計算規(guī)則與消耗量計算規(guī)則一致，此時工程量的變更不會直接引起其綜合單價的變化，此種情形下，在進行工程價款調(diào)整時，用實際工程量直接代替原清單工程量即可。

(4)綜合索賠的風險。

綜合索賠又稱總索賠，俗稱一攬子索賠，即對整個工程(或某項工程)中所發(fā)生的數(shù)起索賠事項，綜合在一起進行索賠。

采用綜合索賠時，承包人冒的風險非常大，規(guī)范要求承包人必須提出4點證明：

第一，承包商的投標報價是合理的；

第二，實際發(fā)生的總成本是合理的；

第三，承包商對成本增加沒有任何責任；

第四，不可能采用其他方法準確地計算出實際發(fā)生的損失數(shù)額。

因此，承包人應(yīng)該盡量避免綜合索賠的方式，因為他涉及的爭論因素太多，一般很難成功。

在實務(wù)中，承包人通常采用的是單項索賠，即一事一索賠的方式，當每一件索賠事項發(fā)生后，遞交索賠通知書，編制索賠報告書，要求單項解決支付，不與其他的索賠事項混在一起，避免了多項索賠的相互制約，容易解決問題。

1.16.4 索賠期限的規(guī)定

承包人提起索賠是兩個28天，一個42天。發(fā)包人應(yīng)遵守兩個28天。

(1)承包人應(yīng)在確認引起索賠的事件發(fā)生后28天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出索賠通知，否則承包人無權(quán)追加付款，竣工時間不得延長。

(2)在承包人確認引起索賠的事件后42天內(nèi)，承包人應(yīng)向發(fā)包人遞交一份詳細的索賠報告，包括索賠的依據(jù)，要求追加付款的全部資料。

如果引起索賠的事件具有連續(xù)影響，承包人應(yīng)按月遞交進一步的中間索賠報告，說明累計索賠的金額。

承包人應(yīng)在索賠事件產(chǎn)生的影響結(jié)束后28天，遞交一份最終的索賠報告。

(3)發(fā)包人在收到索賠報告后28天內(nèi)，應(yīng)作出回應(yīng)，表示批準或不批準并附具體意見；還可以要求承包人提供進一步的資料，規(guī)范要求發(fā)包人在28天期限內(nèi)對索賠作出回應(yīng)。

(4)發(fā)包人在收到最終索賠報告后的28天內(nèi)作出答復(fù)。

發(fā)包人未在28天內(nèi)向承包人作出答復(fù)，視為該項索賠報告已經(jīng)認可。

(5)發(fā)包人提出索賠時間、程序和要求與承包人提出索賠時間、程序和要求一致。

發(fā)包人提起索賠是兩個28天，一個42天，承包人應(yīng)遵守兩個28天。

(6)合同對發(fā)包人提出索賠未作約定，如何處理。

a.發(fā)包人應(yīng)在確認引起索賠的事件發(fā)出后28天內(nèi)向承包人發(fā)出索賠通知，否則，承包人免除該索賠的全部責任。

b.承包人在收到發(fā)包人索賠報告的28天內(nèi)，應(yīng)作出回應(yīng)，表示同意或不同意并附具體意見，如在收到索賠報告后的28天內(nèi)，未向發(fā)包人作出答復(fù)，視為該項索賠報告已經(jīng)認可。

(7)關(guān)于工期延長要求。

注意當索賠事件發(fā)生后，在造成費用損失時，往往會造成工期的變動。當索賠事件造成的費用損失與工期相關(guān)聯(lián)時，承包人應(yīng)在根據(jù)發(fā)生的索賠事件向發(fā)包人提出費用索賠要求的同時，提出工期延長的要求。

發(fā)包人在批準承包人的索賠報告時，應(yīng)將索賠事件造成的費用損失和工期延長聯(lián)系起來，綜合作出批準費用索賠和工期延長的決定。

1.17 關(guān)于現(xiàn)場簽證應(yīng)注意事項

1.17.1 簽證前提

(1)對合同以外的零星工作；

(2)非承包人責任事件發(fā)生時。

1.17.2 簽證程序

(1)7天內(nèi)向發(fā)包人提出簽證。

承包人應(yīng)在接受發(fā)包人要求的7天內(nèi)向發(fā)包人提出簽證，發(fā)包人簽證后施工。

發(fā)包人應(yīng)在收到承包人的簽證報告48小時內(nèi)給予確認或提出修改意見，否則，視為該簽證報告已經(jīng)認可。

(2)簽證內(nèi)容。

簽證應(yīng)包括用工數(shù)量和單價、機械臺板數(shù)量和單價、使用材料品種及數(shù)量和單價等。

(3)索賠與現(xiàn)場簽證費用與工程進度款同期支付。

在以往的工程施工中，發(fā)包方強行將索賠或簽證費用支付時間放在竣工結(jié)算辦理后，這容易引起發(fā)包方扯皮，甚至懶帳?！队媰r規(guī)范》明確規(guī)定與工程進度款同期支付。

(4)未簽證發(fā)生爭議怎么處理。

發(fā)包人未簽證同意，承包人施工后發(fā)生的爭議，責任由承包人自負。

1.18 履行工程量清單計價合同中違約責任與侵權(quán)責任競合時該如何處理

(1)法律規(guī)定

《合同法》第一百二十二條規(guī)定：“因當事人一方的違約行為，侵害對方的人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔侵權(quán)責任?！边@就是對違約責任與侵權(quán)責任競合的規(guī)定，工程施工合同履行過程中常常會出現(xiàn)違約責任和侵權(quán)責任競合的情形，必須予以重視。

(2)選擇正確訴請

當違約責任和侵權(quán)責任競合要作出選擇時，須對證據(jù)有準確的判斷。

(3)選擇各訴請法律后果不同

違約責任和侵權(quán)責任競合時，必須結(jié)合個案，于以綜合權(quán)衡后，作出慎重選擇。

1.19 同一工程竣工結(jié)算核對完成，雙方簽字確認，發(fā)包人反悔如何處理

竣工結(jié)算的核對是工程造價計價中發(fā)包方、承包方共同完成的工作。按照交易一般原則，任何交易結(jié)束，都應(yīng)做到錢、貨兩清，工程建設(shè)也不例外。雙方簽字確認，表示工程竣工結(jié)算完成，具有法律約束力。如果發(fā)包人反悔，又要求承包人與另一個或多個工程造價咨詢?nèi)酥貜?fù)核對竣工結(jié)算，承包人應(yīng)當堅決反對，因為《計價規(guī)范》4.8.9條明確禁止發(fā)包人這種行為。

此條就是針對當前實際存在的竣工結(jié)算一審再審、以審代拖、久審不結(jié)的現(xiàn)象作了禁止性規(guī)定。(未完待續(xù))