程文婷/文

2007年，中國國內(nèi)生產(chǎn)總值超過德國并成為世界上最大的對外貿(mào)易國家。自此，中國企業(yè)參加德國漢諾威等展會遭遇知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法、查抄等事件的數(shù)量迅速上升，到2009年達(dá)到48起之多。這些事件不僅使參展的中國企業(yè)遭受經(jīng)濟(jì)損失，也使“中國制造”的形象在全世界的聚光燈下遭受損害。

參加展會的企業(yè)只有事先得到相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)，才能有效保護(hù)自己的權(quán)利。一方面，展覽公開可能會破壞發(fā)明創(chuàng)造的新穎性，從而不能獲得專利授權(quán)；另一方面，在展會開始前沒有獲得有效授權(quán)（注冊商標(biāo)、專利或外觀設(shè)計等）的產(chǎn)品更容易被訴知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)。由于專利具有地域性，只有在特定國家（地區(qū)）獲得授權(quán)之后才能在那里得到相應(yīng)的保護(hù)。因此，中國的企業(yè)或個人要想讓自己的發(fā)明創(chuàng)造在其他國家（地區(qū)）獲得保護(hù)，必須向這些國家（地區(qū)）提出專利申請。不僅參加展會的企業(yè)應(yīng)當(dāng)如此，以德國為目標(biāo)市場的一般企業(yè)也應(yīng)如此。

作為獲得保護(hù)的第一步，本文將比較在德國申請專利的幾種可能途徑，供相關(guān)申請人參考。以德國為例，不僅因為我國企業(yè)曾密集地在德國展會因知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)等原因遭遇查抄，損失巨大，更因為中國申請人向外申請專利時，在德國獲得專利授權(quán)的途徑在整個歐洲甚至全世界都是最復(fù)雜而完善的，因而具有代表性。

一、保密審查

保密審查是對在中國完成的發(fā)明或?qū)嵱眯滦拖蛲馍暾垖＠牡谝徊健！秾＠ā返谌涡薷暮螅凑盏?0條第1款的規(guī)定，對于在中國完成的發(fā)明創(chuàng)造，申請人向外國申請專利時需要報經(jīng)我國主管機(jī)構(gòu)（專利局）進(jìn)行保密審查。這一規(guī)定改變了原《專利法》必須首先申請中國國內(nèi)專利再向外申請的做法。為此，《專利法實施細(xì)則》和《專利審查指南》也做了配套的修改，主要涉及向外申請專利時保密審查請求的提出和向外申請專利的審批。

不經(jīng)保密審查，可能導(dǎo)致國內(nèi)不予授權(quán)或者已授權(quán)專利被宣告無效的后果。按照新《專利法》規(guī)定，對于在中國完成的發(fā)明或者實用新型1.根據(jù)《專利法實施細(xì)則》第8條第1款規(guī)定，專利法第二十條所稱在中國完成的發(fā)明或者實用新型，是指技術(shù)方案的實質(zhì)性內(nèi)容在中國境內(nèi)完成的發(fā)明或者實用新型。，不管申請人先在中國申請專利而后向其他國家 （地區(qū)）申請專利，還是先向外申請專利而后又回到中國申請專利，如果有證據(jù)證明該專利申請未經(jīng)專利局保密審查就已經(jīng)向外申請，那么對其在中國的專利申請不予授權(quán)；已經(jīng)授權(quán)的專利申請，未經(jīng)保密審查而向其他國家（地區(qū)）申請專利的，可以宣告專利無效。

《專利法實施細(xì)則》第8條規(guī)定了保密審查的流程：直接向外國申請專利或者向有關(guān)國外機(jī)構(gòu)提交專利國際申請的，應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院專利行政部門提出請求，并詳細(xì)說明其技術(shù)方案；向國務(wù)院專利行政部門申請專利后擬向外國申請專利或者向有關(guān)國外機(jī)構(gòu)提交專利國際申請的，應(yīng)當(dāng)在向外國申請專利或者向有關(guān)國外機(jī)構(gòu)提交PCT國際申請前向國務(wù)院專利行政部門提出請求。需要注意的是向國務(wù)院專利行政部門提交PCT國際申請的，視為同時提出了保密審查請求。也就是說，通過《專利合作條約》途徑申請專利時，如果通過中國專利局提交國際申請，可以省略保密審查程序。

二、專利申請的途徑

在經(jīng)過保密審查之后，申請人就可以開始向國外申請專利了。通常向國外申請專利的途徑有兩種：《巴黎公約》途徑和 《專利合作條約》（簡稱PCT）途徑。

1.《巴黎公約》途徑

《巴黎公約》并沒有專門規(guī)定統(tǒng)一的專利申請程序，申請人仍然需要在希望得到保護(hù)的國家分別申請專利?！栋屠韫s》對向外申請專利提供的唯一便利就在于其有關(guān)“優(yōu)先權(quán)”的規(guī)定：已經(jīng)在一個成員國正式提出了發(fā)明專利、實用新型專利、外觀設(shè)計或商標(biāo)注冊申請的申請人，在其他成員國提出同樣的申請時，應(yīng)該在規(guī)定期限內(nèi)享有優(yōu)先權(quán)。發(fā)明專利和實用新型的優(yōu)先權(quán)申請期限為12個月，外觀設(shè)計和商標(biāo)的優(yōu)先權(quán)申請期限則為6個月。在 《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》（簡稱TRIPs協(xié)定）簽訂之后，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，優(yōu)先權(quán)申請的適用范圍從《巴黎公約》的締約國擴(kuò)展到所有的世界貿(mào)易組織（WTO）成員，如圖1所示。

圖1 《巴黎公約》途徑申請示意圖

在歐洲，由于區(qū)域性的《歐洲專利公約》的存在，申請人可以直接向歐洲專利局提交歐洲專利申請。歐洲專利是根據(jù)《歐洲專利公約》授予的，是指定的成員國專利的集合，其侵權(quán)、無效和異議程序均受指定的成員國法律的管轄，具有和成員國專利相同的效力。由于《歐洲專利公約》承認(rèn)了優(yōu)先權(quán)原則，《巴黎公約》途徑同樣適用于授予歐洲專利，但程序有所不同，如圖2所示。

圖2 《巴黎公約》-歐洲專利申請途徑示意圖

可見，通過《巴黎公約》途徑，專利權(quán)人可以在優(yōu)先權(quán)日起12個月內(nèi)向德國提交專利申請，依據(jù)德國國內(nèi)法獲得德國專利；也可以自優(yōu)先權(quán)日起12個月內(nèi)向歐洲專利局提交歐洲專利申請，依據(jù)《歐洲專利公約》獲得歐洲專利授權(quán)，然后再指定德國作為歐洲專利的生效國。后者獲得的指定德國的歐洲專利和直接在德國申請的德國專利在效力上完全一致。

2.PCT途徑

PCT申請分為國際階段和國內(nèi)階段。在國際階段，PCT指定的受理局對國際專利申請進(jìn)行形式審查、國際檢索和國際初步審查。在國內(nèi)階段，由被指定的PCT成員國審查決定是否授予該國的專利。PCT申請的基本要求是申請人要在優(yōu)先權(quán)日起12個月內(nèi)向PCT指定的國際局提交國際申請，完成國際檢索和國際初步審查，在優(yōu)先權(quán)日起30個月 （有些國家/地區(qū)）可以延長至31個月）2.一般而言，進(jìn)入國家階段的時間是30個月，而個別國家/地區(qū)也可以延長到自優(yōu)先權(quán)日起31個月。例如，通過《歐洲專利公約》進(jìn)入歐洲的期限和通過非洲地區(qū)工業(yè)產(chǎn)權(quán)組織(ARIPO)進(jìn)入非洲地區(qū)階段的期限均為自優(yōu)先權(quán)日起31個月。對于進(jìn)入國家/地區(qū)階段期限的詳細(xì)信息，以PCT網(wǎng)頁上的“進(jìn)入國家/地區(qū)階段的期限”表為準(zhǔn)。內(nèi)指定其想獲得專利權(quán)的國家，進(jìn)入該國的國家階段，提交實審。審查合格后，由該國授予專利。如圖3所示。

圖3 PCT申請途徑示意圖

PCT國際申請進(jìn)入歐洲后，有兩種情況：有些國家可以既申請歐洲專利，又申請該國專利，而在另一些國家只能申請歐洲專利。這是因為德國、英國、瑞典和西班牙等國有自己的檢索和審查機(jī)構(gòu)，申請人可以直接通過PCT途徑向這些國家提交專利申請。相反，法國、愛爾蘭、意大利和荷蘭等國在申請時并不進(jìn)行實質(zhì)性的審查，而只是簡單的登記，因此只能依靠歐洲專利局進(jìn)行專利檢索和審查。也就是說，在這些國家，獨立的國家申請路徑被關(guān)閉了。圖4是一個比較。

圖4 PCT-歐洲專利申請途徑示意圖

可見，已在其他國家獲得優(yōu)先權(quán)的專利要想在法國得到保護(hù)，只能通過歐洲專利局授予歐洲專利，然后指定法國為生效國家。而在德國，如前所述，既可以直接在完成PCT國際申請后通過德國專利局進(jìn)入國家階段，也可以通過授予歐洲專利進(jìn)入德國。

三、不同申請途徑的比較

由上述分析可見，在通過《巴黎公約》途徑和PCT途徑申請時，都有直接申請德國專利和申請歐洲專利后指定其在德國生效兩種方式。因此可以將申請程序分為以下四種，見表1。

通過上表的比較可以看出，通過《巴黎公約》途徑，在優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)直接向德國專利局遞交德國專利申請是最簡單的程序，所花費的時間也是最短的；通過PCT途徑獲得歐洲專利，然后指定德國為生效國是最繁瑣的。但事實并非如此。

申請人在申請專利時不僅需要考慮程序是否繁瑣，還要考慮申請的成本，包括申請費用、翻譯費以及代理費等等。而這些費用又需要與申請人申請的整體目標(biāo)，即申請人希望其技術(shù)獲得專利保護(hù)的地域范圍相協(xié)調(diào)，如表2所示。

PCT途徑較《巴黎公約》所提供的優(yōu)先權(quán)申請來說，在費用和程序上具有一定的優(yōu)勢：一份申請，以一種語言（中文)，向一個受理局（國家知識產(chǎn)權(quán)局)提出。但PCT國際申請的優(yōu)勢是通過申請的規(guī)模效應(yīng)體現(xiàn)出來的，即：一份申請指定的國家越多，優(yōu)勢越明顯。如果申請人僅僅想在德國申請專利，并希望迅速獲得授權(quán)，通過《巴黎公約》途徑直接申請德國專利是較好的選擇。同理，如果申請人只想在歐洲范圍內(nèi)獲得專利保護(hù)，可以通過《巴黎公約》途徑在優(yōu)先權(quán)期限內(nèi)直接提交歐洲專利申請。

例如，申請歐洲專利的申請費為105.這是直接通過巴黎公約途徑進(jìn)入歐洲時的費用。如果通過PCT程序，已經(jīng)在國際受理局（非歐洲專利局）進(jìn)行了檢索，那么在歐洲專利局補充檢索的費用是915歐元。歐元，檢索費1105歐元5.這是直接通過巴黎公約途徑進(jìn)入歐洲時的費用。如果通過PCT程序，已經(jīng)在國際受理局（非歐洲專利局）進(jìn)行了檢索，那么在歐洲專利局補充檢索的費用是915歐元。，審查費1480歐元，指定國費525歐元。6.這里是從2010年4月1日起執(zhí)行的歐洲專利局申請官費。而申請德國專利的收費標(biāo)準(zhǔn)是申請費60歐元（網(wǎng)上申請減為50歐元），檢索費250歐元，審查費350歐元，如已遞交檢索申請，減為150歐元?？梢姡绻暾埲酥幌朐诘聡@得專利保護(hù)的話，直接申請德國專利要比申請歐洲專利然后指定德國進(jìn)行保護(hù)的費用低得多。一般而言，如果申請人希望指定三個以上的歐洲國家，申請歐洲專利會比單獨提交三項申請更加經(jīng)濟(jì)。

表1 各種申請程序的主要內(nèi)容（以德國為例）

如果申請人想在歐洲國家和其他非歐洲國家獲得專利保護(hù)，提交PCT申請可以體現(xiàn)其集中化申請程序的優(yōu)勢。同時，在進(jìn)入國家階段之前，PCT提供了30個月的“緩沖期”，申請人可以對發(fā)明的經(jīng)濟(jì)價值及獲得專利的可能性進(jìn)行更加準(zhǔn)確的估計，重新規(guī)劃申請的國家，有效管理申請費用。申請人也可以有更多的時間觀察產(chǎn)品的市場潛力，準(zhǔn)備高質(zhì)量的譯文供進(jìn)入國家階段使用。通過PCT途徑的初審進(jìn)入歐洲之后，可以再根據(jù)希望在歐洲獲得保護(hù)的國家的數(shù)量選擇直接申請德國專利，或者申請歐洲專利后指定德國為生效國。

四、代理和翻譯問題

另外，在以上申請程序中還有一些共同的問題需要關(guān)注。首先是代理。無論是申請德國專利還是申請歐洲專利，第三國申請人都需要代理。具體而言，非《歐洲專利公約》締約國居民在申請歐洲專利時一定要由專業(yè)的代理人來代理。非德國居民在德國申請專利時有兩種選擇：聘請德國律師、專利律師、專利代理人辦理，或者委托其他歐盟成員國或歐洲經(jīng)濟(jì)區(qū)成員國人員辦理，但須由德國律師作為郵寄信件聯(lián)系人。因此，本文建議在通過《歐洲專利公約》申請專利時采用第二種方案。因為如果已經(jīng)委托了其他成員國的專利律師或其他人員申請歐洲專利，就可以由其統(tǒng)一代理全部申請，而無需在德國另行委托。另外，如果中國企業(yè)在德國設(shè)立了公司、分支機(jī)構(gòu)和代表處，就可通過以上機(jī)構(gòu)申請專利，而無需委托代理。

其次，是提交專利的語言要求，即是否需要提交官方譯本。直接通過德國專利局申請德國專利時，申請書可使用其它語言，但三個月內(nèi)應(yīng)補交經(jīng)過公證的德語譯文。歐洲專利本質(zhì)上是在指定《歐洲專利公約》成員國生效的成員國國內(nèi)專利的集合。獲得授權(quán)后，根據(jù)各指定國的規(guī)定，一般都需要將此項歐洲專利的全部內(nèi)容翻譯成該國的語言，以便此項歐洲專利在該國生效。因此，在歐洲申請專利的翻譯費用十分昂貴。對此，《倫敦協(xié)定》7.即《適用〈歐洲專利公約〉第65條的協(xié)定》，簽署于2000年10月17日，是《歐洲專利公約》的一個任擇性協(xié)定。締約國可以選擇《協(xié)定》是否在本國生效，但必須由英國、法國和德國通過才能生效。2008年5月1日起，該《協(xié)定》已在英國、法國、德國、瑞士、瑞典和丹麥等15個EPC締約國生效。為歐洲專利授權(quán)之后進(jìn)入指定國階段的翻譯提供了經(jīng)濟(jì)的方案。《倫敦協(xié)定》第1條規(guī)定了在其生效后有關(guān)歐洲專利的翻譯問題。其中，任何官方語言中含有歐洲專利局官方語言 （英語、德語、法語三者之一）的《歐洲專利公約》締約國可以取消歐洲專利的翻譯要求。締約國官方語言不包括任何歐洲專利局官方語言的，有權(quán)要求將歐洲專利申請的權(quán)利要求書翻譯成該國指定的任何一種歐洲專利局官方語言。此外，這些國家還可以要求將歐洲專利申請的說明書翻譯成其指定的歐洲專利局的官方語言之一；此種情況下，當(dāng)成員國未指定時，則視為可以使用歐洲專利局的任何一種官方語言。《倫敦協(xié)定》將大幅降低占?xì)W洲專利申請總費用約45%的翻譯費用，其實施將為每件歐洲專利的申請節(jié)省約3 000歐元的費用。

五、小結(jié)

本文以德國為例，分析了和比較了中國申請人在國外獲得專利保護(hù)的可能途徑。建議申請人能夠根據(jù)自身整體的專利布局要求，尤其是希望獲得保護(hù)的國家范圍，來選擇專利申請的途徑。通過總結(jié)，一般有以下四種模式供選擇：

1.如果申請人希望自己的發(fā)明創(chuàng)造僅在一個或兩個歐洲國家獲得專利保護(hù)，可以直接根據(jù)《巴黎公約》的規(guī)定，在優(yōu)先權(quán)日起12個月內(nèi)向該國提交申請。

2.如果想在三個以上歐洲國家獲得專利保護(hù)，那么可以在《巴黎公約》規(guī)定的優(yōu)先權(quán)日起12個月內(nèi)向歐洲專利局提交歐洲專利申請，并指定希望得到保護(hù)的成員國使專利權(quán)生效。

3.如果想在一個歐洲國家和其他的非歐洲國家獲得保護(hù)，可以通過PCT提交國際申請，在優(yōu)先權(quán)日起30個月內(nèi)指定該國，進(jìn)入國家階段。

4.如果想在多個歐洲國家和多個非歐洲國家獲得專利保護(hù)，可以通過PCT提交國際申請，通過歐洲專利局進(jìn)入地區(qū)階段，申請歐洲專利，然后再指定希望得到保護(hù)的成員國使專利權(quán)生效。

以上的選擇列舉了在德國申請專利的可能途徑，是在國外申請專利最完整的途徑。在其他國家申請專利時，需要考慮各國具體的限制條件。例如，第三種情形對于法國等一些采取“注冊”制的國家是不適用的。而《歐洲專利公約》僅適用于其成員國，因此對非《歐洲專利公約》成員國而言，第二和第四種情形是不存在的。

另外，各國一般都規(guī)定非居民申請需要授權(quán)當(dāng)?shù)氐拇頇C(jī)構(gòu)進(jìn)行，同時要求申請以該國官方語言提交。申請人在申請時應(yīng)仔細(xì)考察當(dāng)?shù)氐姆煞ㄒ?guī)，在規(guī)定時間內(nèi)提交申請，以便能夠順利獲得授權(quán)。EIP