黃曉亮

（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院，北京100875）

關(guān)于金融管理秩序罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，最高人民檢察院、公安部分別于2001年4月18日、2008年3月5日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）和《關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的補(bǔ)充規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《補(bǔ)充規(guī)定》），做出了規(guī)定。目前，不管是司法實(shí)踐還是刑法理論，對(duì)金融管理秩序罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的研究都不是很多，有必要給予深入的探討。

一、破壞金融管理秩序罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的理論屬性

對(duì)于破壞金融管理秩序罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)，理論上的探討尚付之闕如。筆者認(rèn)為，可以從破壞金融管理秩序罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的基本內(nèi)容入手來(lái)分析其性質(zhì)。

首先，“追訴標(biāo)準(zhǔn)”是對(duì)破壞金融管理秩序的危害行為追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，而非對(duì)涉嫌構(gòu)成破壞金融管理秩序罪的行為進(jìn)行立案或者提起公訴的證明標(biāo)準(zhǔn)。對(duì)金融管理秩序犯罪主動(dòng)地追究刑事責(zé)任，是公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的職責(zé)，具體表現(xiàn)為公安機(jī)關(guān)立案、偵查和檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)逮捕、提起公訴等刑事訴訟活動(dòng)。而進(jìn)行這些活動(dòng)的基本前提就是確定破壞金融管理秩序之具體危害行為是否構(gòu)成犯罪。只有達(dá)到了犯罪的程度，公安機(jī)關(guān)才能立案并進(jìn)行偵查，檢察機(jī)關(guān)才能提起公訴，即司法機(jī)關(guān)才能追訴。在此種情況下，危害行為具備達(dá)到犯罪程度之社會(huì)危害性的標(biāo)準(zhǔn)，就是對(duì)行為人追訴的標(biāo)準(zhǔn)，也是司法機(jī)關(guān)對(duì)危害行為追究刑事責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，質(zhì)言之，是從刑事實(shí)體法的角度來(lái)確定是否需要對(duì)特定破壞金融管理秩序的行為追究刑事責(zé)任。因此，“追訴標(biāo)準(zhǔn)”并非證明標(biāo)準(zhǔn)，而屬于刑事實(shí)體法的范疇。但偵查機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)可根據(jù)追訴標(biāo)準(zhǔn)所確定的定罪情節(jié)，確定對(duì)破壞金融管理秩序之危害行為進(jìn)行立案?jìng)刹榛蛘咂鹪V所需要的證據(jù)材料，從而發(fā)揮了犯罪構(gòu)成對(duì)刑事訴訟活動(dòng)之指導(dǎo)形象的作用。1當(dāng)然，證據(jù)材料的范圍、證據(jù)材料達(dá)到何種程度才成為證據(jù)、證據(jù)是否足以證明行為構(gòu)成犯罪等問(wèn)題，則與追訴標(biāo)準(zhǔn)之間并無(wú)直接關(guān)系，即完全屬于刑事訴訟問(wèn)題。

其次，“追訴標(biāo)準(zhǔn)”是破壞金融管理秩序之危害行為罪與非罪的界限。刑法分則第三章第四節(jié)對(duì)各種具體的破壞金融管理秩序罪做出了規(guī)定，但在犯罪構(gòu)成條件的規(guī)定上卻表現(xiàn)得比較復(fù)雜，對(duì)有些犯罪的構(gòu)成條件規(guī)定得比較具體，而對(duì)有些犯罪的構(gòu)成條件則規(guī)定得較為抽象，出現(xiàn)了“數(shù)額較大”、“重大損失”、“情節(jié)嚴(yán)重”等概括性很強(qiáng)的術(shù)語(yǔ)。只有對(duì)這些較為概括、抽象的表述做出具體的認(rèn)定，才能最終確定某種破壞金融管理秩序的危害行為是否構(gòu)成犯罪。而這就要從具體的犯罪情節(jié)入手，分析哪些犯罪情節(jié)表明危害行為具備了達(dá)到犯罪程度的社會(huì)危害性。此類情節(jié)就屬于定罪情節(jié)，因?yàn)槎ㄗ锴楣?jié)揭示出危害行為達(dá)到犯罪程度之質(zhì)與量的狀態(tài)。2而將定罪情節(jié)予以明確化，就能為判斷破壞金融管理秩序危害行為是否構(gòu)成犯罪提供依據(jù)，即行為活動(dòng)具備定罪情節(jié)，說(shuō)明行為構(gòu)成犯罪，不具備定罪情節(jié)，就表明行為不構(gòu)成犯罪。是否具備特定的定罪情節(jié)，成為破壞金融管理秩序之危害行為是否構(gòu)成犯罪的界限。而對(duì)追訴標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定，其實(shí)就是分析并確定破壞金融管理秩序罪的定罪情節(jié)。

最后，“追訴標(biāo)準(zhǔn)”不具有確定破壞金融管理秩序危害行為構(gòu)成犯罪的最終效力。盡管關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定具有司法解釋的性質(zhì)，因而對(duì)公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)在處理此類案件時(shí)具有法律的約束力，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)必須遵循其規(guī)定，但是，因檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)對(duì)刑事案件的處理并不具有終局裁決的權(quán)力，只能在認(rèn)為行為人涉嫌構(gòu)成破壞金融管理秩序罪的情況下，依法采取措施，偵查犯罪，收集證據(jù)，向人民法院提起公訴；只有人民法院才有權(quán)審理行為人的行為，判定行為是否構(gòu)成犯罪并判處刑罰，因此，上述關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的兩個(gè)規(guī)定對(duì)審判機(jī)關(guān)并不具有當(dāng)然的法律約束力。換言之，人民法院在審理涉嫌構(gòu)成破壞金融管理秩序罪的危害行為時(shí)，可以參照適用其全部或者部分規(guī)定，也可以完全不遵守上述兩個(gè)規(guī)定，另外確定破壞金融管理秩序罪與非罪的界限。當(dāng)然，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)而言，其在刑事訴訟過(guò)程中完全可以根據(jù)關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，認(rèn)為破壞金融管理秩序的危害行為沒(méi)有達(dá)到犯罪程度，要求偵查機(jī)關(guān)停止偵查活動(dòng)，或者做出不起訴的決定，或者撤回起訴。這同樣是檢察機(jī)關(guān)遵守上述兩個(gè)規(guī)定，依法行使公訴權(quán)的表現(xiàn)。

二、破壞金融管理秩序罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的具體類型

關(guān)于破壞金融管理秩序罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，明確地界定了破壞金融管理秩序罪與非罪的界限，而其途徑就是闡明具體犯罪的定罪情節(jié)。定罪情節(jié)的不同種類因而也就表現(xiàn)出追訴標(biāo)準(zhǔn)的不同類型。具體來(lái)看，破壞金融管理秩序罪的定罪情節(jié)有如下幾種。

第一，犯罪實(shí)行行為。在刑法分則第三章第四節(jié)“破壞金融管理秩序罪”中，某些具體犯罪的完成形態(tài)表現(xiàn)為行為犯的模式，即只要行為人實(shí)施完畢該犯罪的實(shí)行行為，并達(dá)到一定的程度，其犯罪就達(dá)到完成形態(tài)。而行為人因意志以外的原因沒(méi)有實(shí)施完畢該犯罪的實(shí)行行為，或者出于自愿而停止實(shí)施該行為，那么，成立犯罪未遂或者犯罪中止。因此，行為人確實(shí)實(shí)施了實(shí)行行為，是其構(gòu)成犯罪的基本要求。在這樣的情況下，實(shí)行行為本身即具有區(qū)別罪與非罪的作用，符合定罪情節(jié)的特征。3這樣的犯罪具體有擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪，偽造、變?cè)?、轉(zhuǎn)讓金融機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)許可證、批準(zhǔn)文件罪，洗錢罪。正因?yàn)槿绱?，《?guī)定》在確定上述犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)并沒(méi)有涉及其他犯罪情節(jié)，而是僅僅列出犯罪的實(shí)行行為。

第二，犯罪行為次數(shù)。不管是《規(guī)定》，還是《補(bǔ)充規(guī)定》，都規(guī)定了行為人多次實(shí)施某種破壞金融管理秩序之危害行為而構(gòu)成犯罪的情節(jié)。而在兩個(gè)規(guī)定關(guān)于破壞金融管理秩序罪之追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定中，僅在內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息案的追訴標(biāo)準(zhǔn)中出現(xiàn)了這種情況，即多次進(jìn)行內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息的，就要予以追訴。這里的“多次”指的是包括本數(shù)在內(nèi)的“三次以上”；“進(jìn)行”則表明行為人實(shí)施完畢了全部的違法行為；行為人每次所實(shí)施的行為都違反有關(guān)證券、期貨管理的法律法規(guī)，但尚未達(dá)到犯罪的程度。

第三，行為的惡劣影響。行為的影響與行為的后果并不相同。行為的后果是行為作為原因直接引起的作為結(jié)果的狀態(tài)。行為的影響則是他人或者社會(huì)受到行為的作用而呈現(xiàn)出來(lái)的反應(yīng)，該反應(yīng)通常表現(xiàn)為社會(huì)對(duì)行為的實(shí)際評(píng)價(jià)，且往往是否定性的評(píng)價(jià)?！兑?guī)定》和《補(bǔ)充規(guī)定》都有將行為的惡劣影響作為經(jīng)濟(jì)犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)之一的情況。在這兩個(gè)規(guī)定對(duì)破壞金融管理秩序罪所規(guī)定的追訴標(biāo)準(zhǔn)中，“造成惡劣影響”是擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪和編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪的定罪情節(jié)之一?！兑?guī)定》原本對(duì)內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪也規(guī)定了這樣的追訴標(biāo)準(zhǔn)，但《補(bǔ)充規(guī)定》在重新規(guī)定該罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)將其刪除。

第四，犯罪數(shù)額。犯罪數(shù)額是經(jīng)濟(jì)犯罪、財(cái)產(chǎn)犯罪所特有的要素之一。侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利的犯罪通常不存在與財(cái)產(chǎn)價(jià)值、金額有關(guān)的犯罪數(shù)額?？傮w來(lái)看，在《規(guī)定》與《補(bǔ)充規(guī)定》中，作為破壞金融管理秩序罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的犯罪數(shù)額有如下幾種表現(xiàn)。（1）涉案犯罪數(shù)額，即行為人實(shí)施危害行為所指向的對(duì)象的價(jià)值數(shù)額，如在非法吸收公眾存款案中，行為人所吸收或者變相吸收的公眾存款數(shù)額，就是涉案犯罪數(shù)額（《規(guī)定》第24條第1項(xiàng)）。在此需要特別指出的是，該數(shù)額可以表現(xiàn)為法律并不認(rèn)可的虛假的數(shù)額，如偽造或者變?cè)斓呢泿?、金融票證、國(guó)家有價(jià)證券、股票、公司或者企業(yè)的債券的面額。此類偽造或變?cè)煳镆坏┻M(jìn)入流通，就可能被誤認(rèn)為正品而具有正品的價(jià)值，進(jìn)而給他人造成同等數(shù)額的經(jīng)濟(jì)損失。因而對(duì)于破壞金融管理秩序罪中的偽造、變?cè)煨头缸?，《?guī)定》將偽造或者變?cè)煳锏囊欢康拿骖~規(guī)定為主要的定罪情節(jié)。（2）經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額，即行為人所實(shí)施之危害行為使他人遭受的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額，如在編造并傳播證券、期貨交易虛假信息案中，行為人造成投資者直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在3萬(wàn)元以上的，應(yīng)予以追訴（《規(guī)定》第30條第1項(xiàng)）。（3）違法所得數(shù)額，即行為人通過(guò)危害活動(dòng)實(shí)際獲得的經(jīng)濟(jì)利益的數(shù)額，如在高利轉(zhuǎn)貸案中，個(gè)人高利轉(zhuǎn)貸，違法所得數(shù)額在5萬(wàn)元以上的，應(yīng)予以追究（《規(guī)定》第23條第1項(xiàng)）。

第五，犯罪數(shù)量。犯罪數(shù)量不同于犯罪數(shù)額。犯罪數(shù)量是危害行為指向之對(duì)象個(gè)體的多少。對(duì)數(shù)量的確定，是以存在特征完全相同但又相互獨(dú)立的個(gè)體為對(duì)象的。個(gè)體既可以是人，也可以是物（包括有生命的動(dòng)物和無(wú)生命的物品）；對(duì)于無(wú)形物而言，若用科學(xué)、恒定的計(jì)量單位來(lái)衡量，那么，也可用數(shù)量來(lái)計(jì)算其多少。在刑事法律上考慮對(duì)象的數(shù)量，自然是將行為指向的一定數(shù)量的對(duì)象作為犯罪情節(jié)，而此時(shí)就不再?gòu)慕?jīng)濟(jì)價(jià)值、社會(huì)價(jià)值等方面來(lái)考慮，因而犯罪數(shù)量不是從金額的角度來(lái)評(píng)價(jià)行為對(duì)象，而是單純的數(shù)量統(tǒng)計(jì)，具有數(shù)學(xué)意義。不管是刑法還是司法解釋，都有將行為侵犯特定對(duì)象達(dá)到一定數(shù)量才視為犯罪的規(guī)定?！兑?guī)定》與《補(bǔ)充規(guī)定》也不例外。例如，在非法吸收公眾存款案中，個(gè)人非法吸收或者變相吸收公眾存款30戶以上，單位非法吸收或者變相吸收公眾存款150戶以上，應(yīng)予追訴（《規(guī)定》第24條第2項(xiàng)）。再如，在操縱證券、期貨市場(chǎng)案中，行為人單獨(dú)或者合謀，持有或者實(shí)際控制證券的流通股份達(dá)到該證券的實(shí)際流通股份總量30％以上，且在該證券連續(xù)20個(gè)交易日內(nèi)聯(lián)合或者連續(xù)買賣股份累計(jì)達(dá)到該證券同期總成交量30％以上，應(yīng)予追訴（《補(bǔ)充規(guī)定》第4條第1項(xiàng)）。將行為對(duì)象的一定數(shù)量作為定罪情節(jié)，顯然增強(qiáng)了罪刑條文的可操作性。從《規(guī)定》與《補(bǔ)充規(guī)定》所確定的某些破壞金融管理秩序罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看，作為定罪情節(jié)的犯罪數(shù)量涉及到偽造或者變?cè)煳锏臄?shù)量（以張或者枚為單位）、家庭的數(shù)量（以戶為單位）、流通股份數(shù)（所占總量的百分比）和交易活動(dòng)時(shí)長(zhǎng)（以日為單位）。

第六，清償或清退情況。將行為人不能賠償經(jīng)濟(jì)損失或者退回非法所得的情節(jié)作為定罪情節(jié)的情況，在刑法分則中沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)，但在《規(guī)定》、《補(bǔ)充規(guī)定》發(fā)布之前頒布施行的司法解釋中早就存在。例如，最高人民法院于2000年11月15日發(fā)布的《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第2條第1款第3項(xiàng)規(guī)定，造成公共財(cái)產(chǎn)或者他人財(cái)產(chǎn)直接損失，負(fù)事故全責(zé)或者主要責(zé)任，無(wú)能力賠償數(shù)額在30萬(wàn)元以上，即構(gòu)成交通肇事罪?！兑?guī)定》僅對(duì)擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)中規(guī)定了上述定罪情節(jié)，即行為人不能及時(shí)清償或者清退擅自發(fā)行股票或者公司、企業(yè)債券而獲得的非法收益，即構(gòu)成犯罪。在這種情況下，行為人造成了經(jīng)濟(jì)損失或者暫時(shí)占有非法收益，還不足以構(gòu)成犯罪，只是屬于違反行政管理法律法規(guī)的情形，應(yīng)由主管機(jī)關(guān)給予行政處罰，但若不能清償他人損失或者清退所募得的資金，就要追究刑事責(zé)任。當(dāng)然，這里不能清償?shù)乃藫p失或者不能清退的資金也有數(shù)額的要求，但此數(shù)額并不同于前述的犯罪數(shù)額。

第七，行為人受過(guò)行政處罰的狀況。行為人受過(guò)行政處罰兩次以上，又實(shí)施特定危害行為，即構(gòu)成犯罪。在這種情況下，行為人所受過(guò)的兩次以上行政處罰，就成為一種定罪情節(jié)。該定罪情節(jié)在刑法分則罪刑條文中目前只有一例，即刑法修正案（七）在修正刑法第201條時(shí)所增加的一款：有逃稅行為，經(jīng)稅務(wù)機(jī)關(guān)依法下達(dá)追繳通知后，補(bǔ)繳應(yīng)納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責(zé)任；但是，五年內(nèi)因逃避繳納稅款受過(guò)刑事處罰或者被稅務(wù)機(jī)關(guān)給予兩次以上行政處罰的除外。而在司法解釋（尤其是關(guān)于行政犯的司法解釋）中，將受過(guò)兩次以上行政處罰作為定罪情節(jié)的規(guī)定則較多。在《規(guī)定》中也有此種情形。如在操縱證券、期貨交易價(jià)格案中，雖未達(dá)到定罪的犯罪數(shù)額，但因操縱證券、期貨交易價(jià)格，受過(guò)行政處罰兩次以上，又操縱證券、期貨交易價(jià)格，應(yīng)予追訴（《規(guī)定》第32條第4項(xiàng)）。不過(guò)，《補(bǔ)充規(guī)定》在重新確定操縱證券、期貨交易價(jià)格罪追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，刪除了上述規(guī)定。但是，《規(guī)定》對(duì)其他某些破壞金融管理秩序犯罪所確定的追訴標(biāo)準(zhǔn)中，仍有此種定罪情節(jié)的規(guī)定。

除了上述幾種類型之外，還要注意，在《規(guī)定》關(guān)于破壞金融管理秩序罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定中曾出現(xiàn)過(guò)一種類型的定罪情節(jié)，但《補(bǔ)充規(guī)定》將之刪除，此即行為手段。根據(jù)《規(guī)定》第32條的規(guī)定，以暴力、脅迫手段強(qiáng)迫他人操縱交易價(jià)格，獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的，應(yīng)被追訴，即檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為采用此種手段實(shí)施的危害行為構(gòu)成犯罪。此時(shí)，這里的定罪情節(jié)就表現(xiàn)為行為人以暴力、脅迫手段強(qiáng)迫他人操縱交易價(jià)格，實(shí)施操縱證券、期貨交易價(jià)格的行為?！兑?guī)定》僅在操縱證券、期貨交易價(jià)格罪中將此犯罪情節(jié)規(guī)定為定罪情節(jié)之一。但《補(bǔ)充規(guī)定》在重新確定操縱證券、期貨交易價(jià)格罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，將上述行為手段從該罪的定罪情節(jié)中予以刪除。

三、破壞金融管理秩序罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的缺陷與不足

《規(guī)定》與《補(bǔ)充規(guī)定》確定了包括破壞金融管理秩序罪在內(nèi)的各種經(jīng)濟(jì)犯罪的罪與非罪的界限，但是，對(duì)于破壞金融管理秩序罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，不管是從理論上分析，還是根據(jù)司法實(shí)踐反饋的情況來(lái)審視，都可以發(fā)現(xiàn)其仍有一定的缺陷與不足，主要表現(xiàn)為如下幾個(gè)方面。

第一，多種定罪情節(jié)并存的模式無(wú)法揭示不同的社會(huì)危害性，且不能列舉窮盡。

對(duì)于非行為犯類型的破壞金融管理秩序罪，兩個(gè)規(guī)定所確立的追訴標(biāo)準(zhǔn)大多考慮了多種定罪情節(jié)，如偽造貨幣罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)是“偽造貨幣，總面額在2000元以上或者幣量200張（枚）以上”；擅自發(fā)行股票、公司、企業(yè)債券罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)表現(xiàn)為“發(fā)行數(shù)量在50萬(wàn)元以上”，或者“不能及時(shí)清償或者清退”，或者“造成惡劣影響”。這里主要存在三個(gè)問(wèn)題：（1）如何保證不同的定罪情節(jié)同等地揭示同一種達(dá)到犯罪程度的危害行為的社會(huì)危害性？?jī)蓚€(gè)規(guī)定對(duì)此都沒(méi)有做出必要的說(shuō)明。（2）對(duì)于多種定罪情節(jié)并存的犯罪，兩個(gè)規(guī)定都忽略了并存的多種行為情節(jié)雖然嚴(yán)重但均未達(dá)到（接近）定罪情節(jié)程度的情形。（3）兩個(gè)規(guī)定都忽略了對(duì)某些未達(dá)法定數(shù)額、數(shù)量但情節(jié)惡劣的危害行為的處罰，尤其是某些接近法定數(shù)額但情節(jié)惡劣的行為。

第二，單位犯罪與自然人犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)是否統(tǒng)一因罪而異，差異過(guò)大，缺乏法理依據(jù)。

有多種破壞金融管理秩序罪的犯罪主體包括單位。根據(jù)對(duì)單位犯罪處罰的不同情形，單位所犯的破壞金融管理秩序罪可分為兩類：第一類是單罰制的破壞金融管理秩序罪，主要有背信運(yùn)用受托財(cái)產(chǎn)罪、違法運(yùn)用資金罪、逃匯罪；第二類是雙罰制的破壞金融管理秩序罪。在后一類犯罪中，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員的處罰分為幾種情況：（1）處罰完全相同于自然人犯罪的處罰，即可構(gòu)成基本犯和加重犯，法定刑包括自由刑和罰金刑，如擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪；（2）處罰僅相同于自然人犯罪的基本犯，但不包括罰金刑，且不構(gòu)成自然犯可構(gòu)成的加重犯，如高利轉(zhuǎn)貸罪；（3）處罰相同于自然人犯罪，可構(gòu)成基本犯和加重犯，但不包括罰金刑，如騙購(gòu)?fù)鈪R罪、洗錢罪。

對(duì)于單位所犯的破壞金融管理秩序罪，《規(guī)定》與《補(bǔ)充規(guī)定》對(duì)自然人于單位實(shí)施同一種犯罪確定追訴標(biāo)準(zhǔn)的情況，可以分為兩種情況：第一，對(duì)自然人與單位犯同一種罪確定相同的追訴標(biāo)準(zhǔn)，如偽造、變?cè)旖鹑谄弊C罪；第二，對(duì)自然人與單位犯同一種罪確定不同的追訴標(biāo)準(zhǔn)，如高利轉(zhuǎn)貸罪。如果將這種關(guān)于單位犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的不同規(guī)定與上述刑法對(duì)單位犯罪直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處罰的不同情況結(jié)合起來(lái)看，就發(fā)現(xiàn)，二者并無(wú)必然的對(duì)應(yīng)關(guān)系，即對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員按照自然人犯罪處罰的單位犯罪來(lái)說(shuō)，其定罪情節(jié)并不一定相同于自然人犯罪的定罪情節(jié)。如在非法吸收公眾存款罪中，單位犯罪時(shí)對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員的處罰相同于自然人犯罪，但根據(jù)《規(guī)定》第24條，自然人實(shí)施危害行為與單位實(shí)施危害行為，在成立犯罪的涉案數(shù)額、公眾戶數(shù)、直接經(jīng)濟(jì)損失上根本不同。相反，單位犯罪時(shí)對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員的處罰不同于自然人犯罪的，追訴標(biāo)準(zhǔn)可能完全相同，如內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪。姑且不論對(duì)單位與自然人犯同一種破壞金融管理秩序罪確定相同的追訴標(biāo)準(zhǔn)是否合適，但對(duì)單位與自然人犯同一種罪確定追訴標(biāo)準(zhǔn)上存在如此大的不同，且不闡明理由，似乎缺乏實(shí)踐根據(jù)和法理基礎(chǔ)。

第三，對(duì)行為犯追訴標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)涵并沒(méi)有明確予以揭示。

對(duì)于行為犯類型的破壞金融管理秩序罪，《規(guī)定》只是闡明犯罪實(shí)行行為，作為此類犯罪的定罪情節(jié)，如將洗錢罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)確定為：（1）提供資金賬戶；（2）協(xié)助將財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)換為現(xiàn)金或者金融票據(jù)；（3）通過(guò)轉(zhuǎn)賬或者其他結(jié)算方式協(xié)助資金轉(zhuǎn)移；（4）協(xié)助將資金匯往境外；（5）以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質(zhì)和來(lái)源。但是，應(yīng)該注意到，這類犯罪的構(gòu)成并不要求造成物質(zhì)性的和有形的犯罪結(jié)果，而是以實(shí)行行為的完成為標(biāo)志。當(dāng)然，這些行為不是一著手即告完成的，按照法律的要求，這種行為要有一個(gè)實(shí)行過(guò)程，要達(dá)到一定程度，才能視為行為的完成。4行為犯的完成形態(tài)表現(xiàn)為行為人實(shí)施實(shí)行行為達(dá)到一定的程度。因而實(shí)行行為的特定程度才揭示了行為的特定危害性的量，5決定行為是否構(gòu)成犯罪，進(jìn)而屬于行為犯的定罪情節(jié)，實(shí)行行為本身卻并不是定罪情節(jié)。因此，《規(guī)定》將行為犯的實(shí)行行為作為定罪情節(jié)，并不符合行為犯完成形態(tài)的特征。例如，上述洗錢罪的不同行為方式在具體實(shí)施過(guò)程中都有其特定的發(fā)展程度，并非一著手實(shí)施就達(dá)到犯罪的完成形態(tài)。

第四，沒(méi)有對(duì)證券犯罪與期貨犯罪確立不同的追訴標(biāo)準(zhǔn)。

有論者指出，我國(guó)有關(guān)刑事立法將證券、期貨犯罪歸在一起的立法方式并不妥當(dāng)，因?yàn)槠谪浗灰啄苓M(jìn)行“以小搏大”和買空賣空，期貨犯罪對(duì)市場(chǎng)的破壞無(wú)論在數(shù)量上還是在范圍上均可能大于證券犯罪。如果將證券犯罪的定罪與量刑條件與期貨犯罪等同的話，完全可能出現(xiàn)對(duì)證券犯罪處罰重于對(duì)期貨犯罪處罰的情況，這就必然會(huì)出現(xiàn)罪責(zé)刑不相適應(yīng)的問(wèn)題。對(duì)此，該論者認(rèn)為，較為妥當(dāng)?shù)慕鉀Q方式就是以刑事司法解釋的方式分別對(duì)證券犯罪和期貨犯罪的立案標(biāo)準(zhǔn)、起刑點(diǎn)和各種具體情節(jié)做出不同的規(guī)定。6筆者也認(rèn)同該觀點(diǎn)，但從《規(guī)定》和《補(bǔ)充規(guī)定》的實(shí)際內(nèi)容來(lái)看，司法解釋并沒(méi)有采取此種模式。

第五，對(duì)侵犯不同性質(zhì)經(jīng)濟(jì)實(shí)體之犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)區(qū)別對(duì)待，刑法保護(hù)不夠平等。

這個(gè)問(wèn)題主要表現(xiàn)在《規(guī)定》對(duì)偽造貨幣罪、變?cè)熵泿抛?、偽造?guó)家有價(jià)證券罪與偽造、變?cè)旃善薄⒐?、企業(yè)有價(jià)證券罪規(guī)定了數(shù)額不同的追訴標(biāo)準(zhǔn)。具體而言，對(duì)前三種犯罪，《規(guī)定》確定的追訴數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是“面額2000元以上”，而對(duì)后一種犯罪規(guī)定的追訴數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)則是“面額5000元以上”，二者存在較大的差距。可見(jiàn)，這里沒(méi)有對(duì)不同性質(zhì)經(jīng)濟(jì)實(shí)體的財(cái)產(chǎn)權(quán)利給予同等的保護(hù)。

四、破壞金融管理秩序罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的完善與改進(jìn)

確定破壞金融管理秩序罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，其宗旨在于增強(qiáng)規(guī)定破壞金融管理秩序罪之罪刑條文的可操作性，有助于司法機(jī)關(guān)的司法適用活動(dòng)。但上述缺陷和不足就與這種宗旨相違背，在一定程度上影響了破壞金融管理秩序罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的可操作性，因而有必要探討如何予以完善相關(guān)的追訴標(biāo)準(zhǔn)的問(wèn)題。

（一）對(duì)多種定罪情節(jié)并存的模式給予必要的改進(jìn)

在此方面，筆者認(rèn)為，可從如下三個(gè)方面予以考慮。

第一，盡量保證不同的定罪情節(jié)同等地揭示同一種危害行為具備了達(dá)到犯罪程度的社會(huì)危害性。具體而言，犯罪的社會(huì)危害性是質(zhì)與量的統(tǒng)一，行為危害特定金融管理秩序的程度是不同定罪情節(jié)揭示行為之犯罪屬性的唯一標(biāo)準(zhǔn)，因而應(yīng)具備達(dá)到犯罪程度的性質(zhì)。而不同的定罪情節(jié)是從不同的側(cè)面反映行為對(duì)金融管理秩序（尤其是特定的金融管理秩序，如貨幣管理秩序等）的侵害狀況。若多種定罪情節(jié)并存，每一種定罪情節(jié)都能構(gòu)成犯罪，就應(yīng)該著重考慮每一種定罪情節(jié)是否準(zhǔn)確地揭示出行為已嚴(yán)重地侵犯了特定的金融管理秩序。

第二，對(duì)于多種定罪情節(jié)并存的犯罪，不能忽略并存的多種行為情節(jié)雖然嚴(yán)重但均未達(dá)到（接近）定罪情節(jié)程度的情形。對(duì)此，應(yīng)該考量所有的行為情節(jié)綜合在一起，能否揭示行為的危害性達(dá)到了犯罪程度。如果能，則應(yīng)認(rèn)定為犯罪，追究行為人的刑事責(zé)任。

第三，對(duì)于某些未達(dá)法定數(shù)額、數(shù)量但情節(jié)惡劣的危害行為的處罰，尤其是接近法定數(shù)額但情節(jié)惡劣的行為，在刑法并沒(méi)有將犯罪構(gòu)成條件局限于犯罪數(shù)額或者犯罪數(shù)量的情況下，筆者認(rèn)為，即便對(duì)于行為活動(dòng)明確地指向?qū)ο蟮臄?shù)額或者數(shù)量的犯罪，在確定追訴標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，也不宜僅考慮犯罪數(shù)額或者犯罪數(shù)量，相反，應(yīng)綜合地考慮其他犯罪情節(jié)，尤其是在數(shù)額或者數(shù)量沒(méi)有達(dá)到規(guī)定的情況下，應(yīng)綜合考慮其他情節(jié)來(lái)分析行為在整體上是否具備達(dá)到犯罪程度的社會(huì)危害性。

（二）關(guān)于單位犯罪與自然人犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)是否統(tǒng)一的問(wèn)題

筆者認(rèn)為，在不同的破壞金融管理秩序罪中，單位犯罪與自然人犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)是否一致，因罪而異的做法，缺乏合理根據(jù)，不足為取。

第一，不管是單位，還是自然人，在實(shí)施同一種危害行為時(shí)，社會(huì)所受的影響進(jìn)而受到的危害，在數(shù)額或者數(shù)量相同的情況下，并不因危害主體不同而有所不同。既然如此，在相同的數(shù)額或者數(shù)量下，不予同等地追究反而不利于維護(hù)特定的金融管理秩序。其實(shí)，單位實(shí)施的危害行為可能比自然人的行為有更大的社會(huì)危害性，因?yàn)槠渫瑫r(shí)還破壞了社會(huì)組織本身的穩(wěn)定秩序與正常功能。

第二，盡管上述區(qū)分追訴標(biāo)準(zhǔn)的模式可能與相關(guān)經(jīng)濟(jì)管理法律法規(guī)的行政處罰模式有關(guān)系，但并不能從行政法律法規(guī)的層面上得到應(yīng)有的合理性，因?yàn)樾姓煞ㄒ?guī)區(qū)分行為主體而規(guī)定不同行政處罰的模式在合理性上也尚待反思。

第三，即便是對(duì)單位與自然人實(shí)施同一種危害行為構(gòu)成犯罪規(guī)定不同的數(shù)額或者數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但也應(yīng)該注意保持基本相同的倍比關(guān)系，而且，對(duì)于單位可構(gòu)成的所有破壞金融管理秩序犯罪，也宜遵循相同的倍比關(guān)系。7但是，現(xiàn)況卻并不如此。如高利轉(zhuǎn)貸罪，個(gè)人犯罪追訴數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是單位追訴數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的二分之一；非法吸收公眾存款罪，個(gè)人犯罪的涉案數(shù)額追訴標(biāo)準(zhǔn)是單位的五分之一；非法出具票證罪，個(gè)人犯罪的追訴數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)是單位的三分之一。對(duì)此，應(yīng)該予以正視，在慎重研究的基礎(chǔ)上統(tǒng)一倍比關(guān)系。

（三）針對(duì)破壞金融秩序罪追訴標(biāo)準(zhǔn)完善有關(guān)缺陷

對(duì)于第三部分后面三個(gè)缺陷，筆者認(rèn)為，完善破壞金融秩序罪有關(guān)追訴標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)容是：第一，對(duì)于將實(shí)行行為作為定罪情節(jié)的情況，應(yīng)該注意結(jié)合特定犯罪的客觀構(gòu)成特征和行為狀況，在追訴標(biāo)準(zhǔn)中闡明構(gòu)成犯罪所要求之實(shí)行行為的特定發(fā)展程度，只有這樣才能通過(guò)實(shí)行行為這種情節(jié)揭示行為本身危害性的量；第二，關(guān)于證券犯罪與期貨犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)一致的問(wèn)題，也應(yīng)該考慮兩者在數(shù)量上的關(guān)系，在確定期貨犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)后，寫明證券犯罪的數(shù)額或者數(shù)量與期貨犯罪數(shù)額或者數(shù)量的倍比關(guān)系；第三，根據(jù)平等保護(hù)不同性質(zhì)經(jīng)濟(jì)實(shí)體之合法權(quán)益的精神，8對(duì)侵犯不同性質(zhì)經(jīng)濟(jì)實(shí)體之犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一規(guī)定，降低對(duì)偽造、變?cè)旃善?、公司、企業(yè)有價(jià)證券犯罪追訴的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，將數(shù)額也規(guī)定為“面額2000元以上”。

（四）補(bǔ)充規(guī)定新罪或者新修改犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于破壞金融管理秩序罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的缺陷，除了上述分析外，還應(yīng)該看到刑法修正案新增以及修正過(guò)的某些破壞金融管理秩序犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)尚付之闕如，有待于最高人民檢察院、公安部作出規(guī)定。具體而言，盡管《補(bǔ)充規(guī)定》是在刑法修正案（六）頒布實(shí)施后發(fā)布的，但并沒(méi)有對(duì)刑法修正案（六）增加或者修正的破壞金融管理秩序犯罪都規(guī)定追訴標(biāo)準(zhǔn)，只是主要對(duì)幾種證券、期貨犯罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)做出規(guī)定。而且，刑法修正案（七）新增或者修正的破壞金融管理秩序罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)也亟待增加或者修改。這方面的犯罪主要有騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪，利用未公開(kāi)信息交易罪，妨害信用卡管理罪，竊取、收買、非法提供信用卡信息罪，違法發(fā)放貸款罪，吸收客戶資金不入賬罪，違規(guī)出具金融票證罪等。

五、結(jié)語(yǔ)

關(guān)于破壞金融管理秩序罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，反映出檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)對(duì)破壞金融管理秩序罪定罪情節(jié)的認(rèn)識(shí)，是在立案、偵查、提起公訴階段從刑事實(shí)體法的角度分析破壞金融管理秩序罪的認(rèn)定問(wèn)題，因而探討其定罪情節(jié)的特征以及理解與適用的有關(guān)問(wèn)題，對(duì)于司法機(jī)關(guān)懲治破壞金融管理秩序罪具有重要的指導(dǎo)作用，并且有助于推動(dòng)理論上對(duì)破壞金融管理秩序罪的研討。而從理論上看，深化此方面的研究，對(duì)于增強(qiáng)刑法分則相關(guān)罪刑條文的可操作性，將金融管理原理融合到刑事司法活動(dòng)中，改進(jìn)關(guān)于破壞金融管理秩序罪的立法規(guī)定，有效地懲治和全面地預(yù)防破壞金融管理秩序的犯罪，具有積極的促進(jìn)意義。

注：

1參見(jiàn)[日]小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2004年版，第206頁(yè)。

2、5參見(jiàn)王充：《定罪情節(jié)若干問(wèn)題研究》，《法學(xué)評(píng)論》2000年第6期。

3參見(jiàn)高銘暄主編：《中國(guó)刑法學(xué)》，中國(guó)法制出版社1989年版，第320頁(yè)。

4參見(jiàn)趙秉志主編：《當(dāng)代刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第195頁(yè)。

6參見(jiàn)劉憲權(quán)：《證券、期貨犯罪的刑事立法及其完善》，《法學(xué)》2004年第5期。

7參見(jiàn)劉科：《侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪定罪量刑情節(jié)司法解釋探析》，載趙秉志主編：《刑法論叢》（第17卷），法律出版社2008年版。

8參見(jiàn)張軍：《非公有制經(jīng)濟(jì)刑法規(guī)制與保護(hù)論綱》，武漢大學(xué)出版社2007年版，第5頁(yè)。