彭峰

（上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所,上海200020）

哥本哈根氣候談判在一陣喧囂中草草落幕。為了既能共同應(yīng)對氣候變化，又不承擔(dān)公約失敗的風(fēng)險(xiǎn)，談判各方最終出臺了一個簡單的政治協(xié)議、一個毫無法律效力的政治宣言。氣候變化問題的實(shí)質(zhì)是能源問題。從能源供應(yīng)的分布來看，“不平衡”是其中的根本特征，也是問題的實(shí)質(zhì)。在政治格局相對穩(wěn)定的背景下，各國對世界資源和能源控制權(quán)的爭奪將日益激烈。1

一、氣候變化應(yīng)對法之緣起

近年來，國際社會為了應(yīng)對能源安全和氣候變化問題，紛紛開始立法。以英國為代表，從1997年開始其就已將氣候變化作為最優(yōu)先課題，制定了《氣候變化法》。該法案在世界上首次將溫室氣體的減排以法的形式義務(wù)化，后來英國在2008年3月根據(jù)該法成立了英國氣候變化委員會。該委員會主要有三個職責(zé)。第一個職責(zé)是就英國如何向低碳經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型，以及向低碳經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的具體政策和相關(guān)的技術(shù)等問題提供建議。第二個職責(zé)是負(fù)責(zé)英國與“碳預(yù)算”相關(guān)的工作。這些預(yù)算將根據(jù)《氣候變化法》明確英國從2008年12月開始每5年排放的二氧化碳最高額度以及其他溫室氣體的排放量。第三個職責(zé)是對照所制定的預(yù)算監(jiān)督減排情況，并且向國會提交英國的減排進(jìn)展報(bào)告。2德國在2007年亦開始進(jìn)行相關(guān)立法活動，以法律形式明確到2050年將溫室氣體的排放量削減80％以及到2020年削減40％的目標(biāo)。在2008年1月，歐盟委員會就2013年以后的氣候變化政策公布了有立法性質(zhì)的“氣候變化與能源一攬子法案”，該法案將等待歐洲議會的最后審議。該法案針對到2020年的歐盟成員國的溫室氣體減排目標(biāo)，將以2005年的排放量為基準(zhǔn)年規(guī)定各成員國的排放量，并且還將規(guī)定在最終能源中可再生能源所占比例的各成員國的目標(biāo)。歐盟規(guī)定在運(yùn)輸領(lǐng)域生物物質(zhì)燃料所占的比重到2020年必須達(dá)到10％以上，并且準(zhǔn)備規(guī)定為火力發(fā)電站設(shè)置二氧化碳的回收和儲藏設(shè)施的義務(wù)立法。3在美國，2009年1月20日奧巴馬總統(tǒng)發(fā)表美國能源與環(huán)境計(jì)劃，宣稱今后10年對綠色能源領(lǐng)域投資1500億美元，創(chuàng)造500萬新的就業(yè)機(jī)會，并使可再生能源在電力供應(yīng)中所占比例在2012年提高10％，到2025年提高25％，同時實(shí)行溫室氣體總量控制和排污權(quán)交易制度，到2050年使溫室氣體削減80％。2009年2月17日正式通過了《美國復(fù)蘇和再投資法》?！?009美國清潔能源與安全法案》也已被眾議院通過，正在等待參議院的表決。該法案由綠色能源、能源效率、溫室氣體減排、向低碳經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型等部分組成。該法案在“應(yīng)對氣候變化”領(lǐng)域主要有四個方面的內(nèi)容，即緩解全球變暖效應(yīng)方案、追加減排、碳抵消、碳市場的保障和監(jiān)管。4

作為一個負(fù)責(zé)任的發(fā)展中國家，中國政府對氣候變化問題給予了高度重視，成立了國家氣候變化對策協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，并根據(jù)國家可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的要求采取了一系列與應(yīng)對氣候變化相關(guān)的政策和措施，為減緩和適應(yīng)氣候變化做出了積極的貢獻(xiàn)。2004年國務(wù)院通過了《能源中長期發(fā)展規(guī)劃綱要（2004-2020）》（草案）。同年國家發(fā)展和改革委員會發(fā)布了中國第一個《節(jié)能中長期專項(xiàng)規(guī)劃》。2005年2月，全國人大常委會審議通過了《中華人民共和國可再生能源法》，該法明確了政府、企業(yè)和用戶在可再生能源開發(fā)利用中的責(zé)任和義務(wù)，提出了包括總量目標(biāo)制度、發(fā)電并網(wǎng)制度、價格管理制度、費(fèi)用分?jǐn)傊贫?、專?xiàng)資金制度、稅收優(yōu)惠制度等一系列政策和措施。同年8月，國務(wù)院下發(fā)了《關(guān)于做好建設(shè)節(jié)約型社會近期重點(diǎn)工作的通知》和《關(guān)于加快發(fā)展循環(huán)經(jīng)濟(jì)的若干意見》。同年12月，國務(wù)院又發(fā)布了《關(guān)于發(fā)布實(shí)施〈促進(jìn)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行規(guī)定〉的決定》和《關(guān)于落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)的決定》。2006年8月，國務(wù)院發(fā)布了《關(guān)于加強(qiáng)節(jié)能工作的決定》。這些政策性文件為進(jìn)一步增強(qiáng)中國應(yīng)對氣候變化的能力提供了政策和法律保障。作為履行《氣候公約》規(guī)定的義務(wù)，中國政府于2007年制定了《中國應(yīng)對氣候變化國家方案》，2008年發(fā)布了《中國應(yīng)對氣候變化的政策與行動》白皮書，系統(tǒng)地提出了到2010年中國應(yīng)對氣候變化的具體目標(biāo)、基本原則、重點(diǎn)領(lǐng)域及其政策措施。中國政府提出樹立科學(xué)發(fā)展觀和構(gòu)建和諧社會的重大戰(zhàn)略思想，加快建設(shè)資源節(jié)約型、環(huán)境友好型社會，進(jìn)一步強(qiáng)化了一系列與應(yīng)對氣候變化相關(guān)的政策措施。繼2007年秦大河院士向全國政協(xié)提出制定氣候變化法的議案后，2009年8月，在十一屆全國人大常委會第十次會議上，全國人大環(huán)境與資源委員會主任委員汪光燾受環(huán)境與資源保護(hù)委員會委托作了對《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于積極應(yīng)對氣候變化的決議（草案）》的說明。該決議草案指出，要把加強(qiáng)應(yīng)對氣候變化的相關(guān)立法作為形成和完善中國特色社會主義法律體系的一項(xiàng)重要任務(wù)納入立法工作議程，嚴(yán)格執(zhí)行現(xiàn)行相關(guān)法律，加強(qiáng)有關(guān)法律實(shí)施情況的監(jiān)督檢查。在此次哥本哈根氣候談判前夕，中國政府堅(jiān)定地表達(dá)了對氣候變化框架公約第15次大會的支持，在不放棄發(fā)展權(quán)益和未來環(huán)境容量的前提下，中國愿意盡義務(wù)為全球減排做出積極貢獻(xiàn)。2009年11月25日，由溫家寶總理主持召開的國務(wù)院常務(wù)會議決定，到2020年中國單位國內(nèi)生產(chǎn)總值二氧化碳排放比2005年要下降40％至45％，5我國未來的節(jié)能減排任務(wù)依然艱巨。同年12月26日，距離哥本哈根聯(lián)合國氣候變化大會結(jié)束不到十天的時間，全國人大常委會通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國可再生能源法〉的決定》。6

二、氣候變化應(yīng)對法謹(jǐn)慎原則之適用

謹(jǐn)慎原則（Precaution Principle），也譯為風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則，是近年來在國際環(huán)境法領(lǐng)域被廣泛討論的一項(xiàng)基本原則。至今為止，雖然許多國際公約或一些國家的立法中已對謹(jǐn)慎原則進(jìn)行了規(guī)定，但并未形成一個統(tǒng)一的定義。由于具體情況的不同，不同公約適用過程中對謹(jǐn)慎原則嚴(yán)格尺度的把握也存在差異。如在廢物處理方面，相關(guān)公約的文字表達(dá)往往比較嚴(yán)厲和清晰；而在控制溫室氣體排放這樣一類復(fù)雜問題上，相關(guān)公約的文字表達(dá)往往比較中庸和委婉。7雖然謹(jǐn)慎原則在國際法中的法律地位尚未明確，該原則的嚴(yán)格適用遭致重重批評，然而，氣候變化的風(fēng)險(xiǎn)向我們提出了一個實(shí)實(shí)在在的挑戰(zhàn)，除非世界上所有主要經(jīng)濟(jì)體全都攜起手來抑制全球變暖，否則全世界就有可能遭遇新一輪災(zāi)難的襲擊。氣候變化會導(dǎo)致嚴(yán)重的水災(zāi)和旱災(zāi)，給許多國家的糧食生產(chǎn)帶來毀滅性的打擊，導(dǎo)致各種疾病肆虐和每年數(shù)十萬人死亡。8IPCC的報(bào)告反復(fù)指出，到2050年以前，世界所能承受的最大氣溫上升值大約為2.5℃,氣溫升得越高，造成的破壞就越大。大多數(shù)專家都接受IPCC的共識，即要使地球氣溫上升不超過2.5℃，那么溫室氣體濃度必須保持在450-490ppm之間。目前全球二氧化碳當(dāng)量水平估計(jì)已達(dá)420-445ppm，也就是說，我們可控的余地已經(jīng)不大。氣候變化風(fēng)險(xiǎn)的存在對人們產(chǎn)生的不安全感，以及能源供應(yīng)安全的事實(shí)，對于政府重大決策過程中以謹(jǐn)慎原則為基礎(chǔ)進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)管理提供了可能。

依據(jù)謹(jǐn)慎原則在國際公約中不同的定義，一般可以區(qū)分兩種謹(jǐn)慎原則，即強(qiáng)謹(jǐn)慎原則與弱謹(jǐn)慎原則。強(qiáng)謹(jǐn)慎原則（The St rong Precautionary Principle）是指除非能確定一項(xiàng)行動沒有任何危害，否則不能進(jìn)行；弱謹(jǐn)慎原則（The Weak Precautionary Principle）是指缺乏充分的確定性不能作為采取措施預(yù)防可能帶來危害的行為的理由。環(huán)境主義者極力主張強(qiáng)謹(jǐn)慎原則，比如在Wingspread會議上達(dá)成的謹(jǐn)慎原則。這種強(qiáng)謹(jǐn)慎原則還有一個顯著的特征，即舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給擬從事風(fēng)險(xiǎn)活動的一方。由于這種強(qiáng)謹(jǐn)慎原則嚴(yán)格禁止在沒有證據(jù)能證明其行為無害之前進(jìn)行這種活動，實(shí)踐中嚴(yán)格采納的并不多。弱謹(jǐn)慎原則雖然并不嚴(yán)格禁止風(fēng)險(xiǎn)行為，但一般有使用最佳可行技術(shù)、最佳環(huán)境實(shí)踐、考慮成本收益、社會經(jīng)濟(jì)因素、尋找替代方法等的要求，在實(shí)踐中采納的較多。9在生物多樣性保護(hù)領(lǐng)域，《生物多樣性公約》（The Convention on Biological Diversity，簡稱CBD）之《卡塔赫那議定書》（Car tagena Protocol on Biosafety，又稱生物安全議定書）中，即采取此種舉證責(zé)任倒置之強(qiáng)謹(jǐn)慎原則，且引起諸多爭議與批評?！渡锒鄻有怨s》規(guī)定在“注意到預(yù)測、預(yù)防和從根源上消除導(dǎo)致生物多樣性嚴(yán)重減少或喪失的原因，至為重要”，“生物多樣性遭受嚴(yán)重減少或損失的威脅時,不應(yīng)以缺乏充分科學(xué)定論為理由,而推遲采取旨在避免或盡量減輕此種威脅的措施”。10《卡塔赫納生物安全議定書》亦指出：“在顧及對人類健康構(gòu)成風(fēng)險(xiǎn)的情況下，即使由于在活性轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品所產(chǎn)生的潛在不利影響的程度方面未掌握充分的科學(xué)資料和知識，因而缺乏科學(xué)定論，也不應(yīng)妨礙進(jìn)口締約方酌情做出決定，以避免或盡最大限度減少潛在不利影響?！痹撟h定書允許各國在缺乏科學(xué)證據(jù)的前提下，拒絕轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品入境。在氣候變化領(lǐng)域，實(shí)踐中則更傾向于適用弱謹(jǐn)慎原則。并且，這一概念被寫進(jìn)了許多與全球變暖有關(guān)的官方文件，如1992年被寫進(jìn)《里約熱內(nèi)盧宣言》。

三、氣候變化應(yīng)對法謹(jǐn)慎原則之限制

（一）我國環(huán)境立法中謹(jǐn)慎原則的缺失

目前，我國《環(huán)境保護(hù)法》中適用預(yù)防原則，對謹(jǐn)慎原則還未有適用。筆者認(rèn)為，氣候變化應(yīng)對法的定位應(yīng)為環(huán)境保護(hù)法的下位法，并且應(yīng)具有類似于清潔生產(chǎn)法和循環(huán)經(jīng)濟(jì)法的橫向性。傳統(tǒng)的預(yù)防原則（Principe Prevention）也可譯為損害預(yù)防原則。損害預(yù)防原則從產(chǎn)生至今，要求國家應(yīng)盡早在環(huán)境損害發(fā)生之前，在其管轄或控制范圍內(nèi)采取措施以限制、制止或控制可能引起環(huán)境損害的活動或行為，它是一項(xiàng)國家責(zé)任。它的根據(jù)是：“有些環(huán)境破壞是不能修復(fù)的，保護(hù)環(huán)境的有效方法不是事后治理，而是事先預(yù)防，使環(huán)境破壞根本就不發(fā)生；另外，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，預(yù)防環(huán)境破壞的費(fèi)用要小于治理費(fèi)用，所以該原則被視為環(huán)境保護(hù)的黃金規(guī)則?！?1根據(jù)損害預(yù)防原則，要求對會影響環(huán)境的計(jì)劃采取的活動進(jìn)行環(huán)境影響評價和對環(huán)境進(jìn)行持續(xù)監(jiān)測。

謹(jǐn)慎原則與預(yù)防原則的不同是，后者針對的是已經(jīng)確定的損害進(jìn)行預(yù)防，而前者的前提是不確定性?！爸?jǐn)慎原則重在采取預(yù)防措施以避免環(huán)境惡化之可能，損害預(yù)防原則重在采取措施以制止或阻礙環(huán)境損害的發(fā)生；謹(jǐn)慎原則所針對的是嚴(yán)重或不可逆轉(zhuǎn)的環(huán)境損害之威脅或風(fēng)險(xiǎn)，損害預(yù)防原則針對環(huán)境損害范圍既包括環(huán)境損害之風(fēng)險(xiǎn)，又包括實(shí)際發(fā)生的或即將發(fā)生的環(huán)境損害；謹(jǐn)慎原則針對的是在科學(xué)上尚未得到最終明確證實(shí)但如等到科學(xué)證實(shí)時才采取防范措施則為時過晚的環(huán)境損害之危險(xiǎn)或風(fēng)險(xiǎn)，損害預(yù)防原則并非專門針對此種情況”。12因此，以“不確定性”為基礎(chǔ)的謹(jǐn)慎原則，應(yīng)可以對其“裁量適用”（arbit rary appl ication），包括選擇規(guī)制“何種風(fēng)險(xiǎn)”之裁量與決定采取“何種具體措施”之裁量。13氣候變化是不確定性問題，僅僅針對確定性的風(fēng)險(xiǎn)而設(shè)計(jì)的預(yù)防原則，在氣候變化應(yīng)對法中顯然是不夠的。

（二）西方國家謹(jǐn)慎原則適用的困境與限制

從風(fēng)險(xiǎn)社會的角度看，從損害預(yù)防原則擴(kuò)展到謹(jǐn)慎原則，表明了環(huán)境法的范式轉(zhuǎn)型。然而，西方國家實(shí)踐中對謹(jǐn)慎原則的適用也存在一些困境和限制。事實(shí)上，司法實(shí)踐中謹(jǐn)慎原則的意義并未獲得完全一致的承認(rèn)。在國際法院的裁判與歐盟和法國裁判中，該原則的適用狀況顯然是不同的。國際法院對于謹(jǐn)慎原則采取的是保留的態(tài)度。如1992年新西蘭同法國的核試驗(yàn)案，1997年9月23日匈牙利同斯洛伐克的加布奇科沃——大毛羅斯項(xiàng)目案，1997年4月18日和1998年1月16日WTO關(guān)于美國、加拿大與歐盟含荷爾蒙的食品禁運(yùn)的決定中，均未支持謹(jǐn)慎原則。相反的是，法國最高行政法院和歐洲法院的判決中越來越傾向于確認(rèn)實(shí)在法中謹(jǐn)慎原則的有效性。在這些裁判中，原告所援引的理由經(jīng)常成為行政決定合法性審查的因素之一。并且持這種主張的案件正在增長。在法國最高行政法院的判決中，由風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的邏輯所激發(fā)的動機(jī)常常與環(huán)境訴訟發(fā)生碰幢，該原則的選擇領(lǐng)域，特別是轉(zhuǎn)基因產(chǎn)品的使用、公眾健康的相關(guān)領(lǐng)域、瘋牛病案件都構(gòu)成了積極的試驗(yàn)場，且該原則的適用也涉及另一些影響較小的案例，如有關(guān)城市化的案件。14法國通過了環(huán)境憲章，該國行政法官是否已經(jīng)達(dá)成了有關(guān)憲章第1條的共識，即裁判環(huán)境權(quán)構(gòu)成了一個基本自由？事實(shí)是其行政法官的判決還未修訂對這一新的謹(jǐn)慎的憲法原則的實(shí)施。15法國國內(nèi)立法和規(guī)章中的制度設(shè)計(jì)方面對謹(jǐn)慎原則的反映也很少，法官的判決主要引用國際公約以及歐盟法的相關(guān)規(guī)定。在新近發(fā)展的一些判例中，謹(jǐn)慎原則的適用往往很難精確地定位。一方面，某些立法理由表明了一個“風(fēng)險(xiǎn)邏輯”，即雖然未明確提出謹(jǐn)慎“原則”本身，但適用了謹(jǐn)慎的規(guī)則。另一方面，其他的一些案件又明確地適用了風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防，事實(shí)上重建了相關(guān)的但又有區(qū)別的機(jī)制，與預(yù)防原則相區(qū)別。法國的行政法官常常會明確地區(qū)分預(yù)防原則與謹(jǐn)慎原則，但判例中的邏輯并非總是完美的。風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防是一個新的概念，所以在法律條款中并不能對該原則引起的適用的所有問題都有所反映的情況下，法官自身也必須面對建構(gòu)該原則的必要性。16雖然法院判決中已越來越多地采用了謹(jǐn)慎的邏輯，但現(xiàn)階段該原則在司法層面上的憲法價值還未完全得到確認(rèn)，也未見列在氣候變化的相關(guān)案例中運(yùn)用此原則。

然而，將謹(jǐn)慎的邏輯引入實(shí)在法中最重要的影響在于對規(guī)則起草的改善。M.G.Matin教授認(rèn)為：“由于一個新的法律標(biāo)準(zhǔn)，謹(jǐn)慎原則能夠（必須）帶來決策過程的預(yù)先修訂?！?7如法國2004年環(huán)境憲章18第5條引入了謹(jǐn)慎原則，并進(jìn)行了明確的規(guī)定，“當(dāng)損害的發(fā)生會對環(huán)境造成嚴(yán)重的和不可逆轉(zhuǎn)的影響時，盡管根據(jù)科學(xué)知識這種損害的發(fā)生是不確定的，政府當(dāng)局仍應(yīng)通過適用預(yù)防原則，在其職權(quán)領(lǐng)域內(nèi)建立風(fēng)險(xiǎn)評估程序和采取臨時的相稱措施來防止損害的發(fā)生?！狈▏鴱淖钤鐑H僅對轉(zhuǎn)基因物種方面適用該原則到2004年環(huán)境憲章對其憲法化及其此后在國內(nèi)的實(shí)施，作為一個標(biāo)志性的樣本，無疑將對未來各國立法產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。謹(jǐn)慎原則在法國環(huán)境憲章中的確立，曾引起過激烈的爭論，似乎并不僅僅針對希拉克總統(tǒng)的介入，也針對明確將該原則一體化到憲法中。預(yù)防原則與謹(jǐn)慎原則之間的另一區(qū)別在于，謹(jǐn)慎原則被明確表示為一項(xiàng)直接的普遍原則，并且是直接可抗辯的。預(yù)防的義務(wù)是適用于“所有人”（環(huán)境憲章第3條），而謹(jǐn)慎原則僅可用來對抗（反對）公共行政機(jī)構(gòu)。19在該原則的直接適用方面，謹(jǐn)慎原則并不需要立法者以實(shí)施為目的而進(jìn)行干預(yù)，但其管轄權(quán)并不同樣被排除。謹(jǐn)慎原則對法國法的最大貢獻(xiàn)在于再次具體化公共行動。謹(jǐn)慎原則并不是被勾勒成一個棄權(quán)原則，而是被設(shè)計(jì)成一個行動原則。該原則要求采取一系列“措施”：風(fēng)險(xiǎn)評估措施，根據(jù)現(xiàn)存的研究在其形式和內(nèi)容上進(jìn)行變化，又或者“假設(shè)的和比例的”措施（禁運(yùn)、撤回市場、許可證的拒絕等）。事實(shí)是，公共行政機(jī)構(gòu)將導(dǎo)致組織和擴(kuò)大評估的增長，以及環(huán)境和衛(wèi)生風(fēng)險(xiǎn)管理，建立相應(yīng)的決策體系（建立評估機(jī)構(gòu)、市場準(zhǔn)入的許可證系統(tǒng)、“警報(bào)發(fā)起人”保護(hù)、公民社會協(xié)會等）。謹(jǐn)慎原則是實(shí)施“技術(shù)民主”的法律基礎(chǔ)。20某種意義上，法國法中對謹(jǐn)慎原則的確認(rèn)表現(xiàn)了對國家環(huán)境保護(hù)積極義務(wù)的強(qiáng)化。

謹(jǐn)慎原則不僅在決策中發(fā)揮作用，也經(jīng)驗(yàn)地介入了與決策相關(guān)的責(zé)任問題，或者由于決策的缺乏而構(gòu)成的已實(shí)現(xiàn)的損害的原因和證明。證據(jù)與謹(jǐn)慎原則的關(guān)聯(lián)點(diǎn)在于，證據(jù)應(yīng)當(dāng)證明按照謹(jǐn)慎原則采取風(fēng)險(xiǎn)防范性行為對于防范環(huán)境損害之發(fā)生是必要的，采取的風(fēng)險(xiǎn)防范性措施是正當(dāng)?shù)暮秃戏ǖ摹?1首先，風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的義務(wù)引起了過錯責(zé)任價值的恢復(fù)，即它至少是倒退的普遍趨勢，在環(huán)境損害領(lǐng)域優(yōu)先適用以風(fēng)險(xiǎn)為基礎(chǔ)的客觀責(zé)任。其次，謹(jǐn)慎原則擴(kuò)張了過錯的概念。傳統(tǒng)定義是作為一個謹(jǐn)慎和細(xì)致的普遍義務(wù)的缺乏，而謹(jǐn)慎原則事實(shí)上被考慮為不僅是沒有采取已知的預(yù)防措施的過錯，而且還包括在不確定的情況或有懷疑的情況下，沒有采取以預(yù)防仍然不確定的風(fēng)險(xiǎn)的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防方法的過錯。假如風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防的缺乏被分析作為一項(xiàng)被推定的過錯，受害者處于一個與客觀責(zé)任系統(tǒng)導(dǎo)致的足夠相似的情況，被告就負(fù)有證明自己已盡合理的預(yù)防注意，或者存在風(fēng)險(xiǎn)難以被證明的相當(dāng)確定的情況的義務(wù)。這樣，被告處于舉證責(zé)任倒置的制度之下了。22對于政府的決策而言，謹(jǐn)慎原則適用的成本過大。

（三）以比例原則為基礎(chǔ)的弱謹(jǐn)慎原則的適用

與預(yù)防原則不同，謹(jǐn)慎原則是針對政府的公共決策而言的。國家的基本職能就是保障安全。目前我國環(huán)境法中并未適用謹(jǐn)慎原則，筆者認(rèn)為，在即將制定的我國氣候變化應(yīng)對法中適用以比例原則為基礎(chǔ)的弱謹(jǐn)慎原則具有一定的合理性和現(xiàn)實(shí)性。對于氣候變化問題中謹(jǐn)慎原則的實(shí)際適用，美國法學(xué)家卡斯·森斯坦提出了致命的批評。他指出，這一原則所涵蓋的情形有多種。謹(jǐn)慎原則最常提到的定義是“控制者應(yīng)該采取步驟防止?jié)撛诘膿p害，哪怕其中的因果鏈條尚不明晰，哪怕我們并不知道這些損害會變成現(xiàn)實(shí)”。然而，如此定義下，謹(jǐn)慎原則可以按照截然對立的方式去援用。它可以用來贊同那種阻止現(xiàn)有事態(tài)進(jìn)一步演變的干預(yù)行動，如采取行動對抗全球變暖，也可以更經(jīng)常地被用來為其完全的反面——不作為——辯護(hù)。23英國著名社會學(xué)家安東尼·吉登斯也同意美國法學(xué)家卡斯·森斯坦的觀點(diǎn)，他認(rèn)為，在應(yīng)對氣候變化方面，“首先，我們不能按照謹(jǐn)慎原則，而必須按照另一條原則——比例原則——行事”。24在歐共體法框架內(nèi)，比例原則，指國家和超國家機(jī)構(gòu)，對自然人或法人在共同體法下的自由進(jìn)行限制或?qū)ζ涫┘訌?qiáng)制要求時，實(shí)施措施的程度不能與其所要達(dá)到的目的不成比例。25比例原則基本上可以說是一個平衡原則，用來考量一些法律上公認(rèn)的或受法律保護(hù)的權(quán)利或者利益是否受到過分限制。比例原則的適用通常包括以下幾個階段：第一，確定處于受法律保護(hù)的權(quán)利和利益；第二，確定此權(quán)利或利益受害或受限制的程度；第三，確定侵害或受限制的理由，是否為了另一種權(quán)利或公共利益等，應(yīng)該給予這另一種權(quán)利或公共利益多大的分量；第四，根據(jù)這種利益平衡，判斷對其保護(hù)的合法利益的侵害是否過分。26比例原則事實(shí)上是歐盟法的一項(xiàng)基本原則，可適用于所有的領(lǐng)域，這一原則的核心就是平衡利益。如前所述，比例原則是一項(xiàng)平衡原則。筆者認(rèn)為，我國氣候變化應(yīng)對法應(yīng)適用以比例原則為基礎(chǔ)的弱謹(jǐn)慎原則，對于這一原則的適用，既強(qiáng)調(diào)對風(fēng)險(xiǎn)的不確定性采用的謹(jǐn)慎的方法，又考量成本效益。首先，在氣候變化領(lǐng)域，在評估風(fēng)險(xiǎn)時，不管災(zāi)難多大，對某些形式的行動進(jìn)行一定的成本-效益分析幾乎總是必要的。比例原則主要是針對成本效益的衡平，也就是說，我們必須根據(jù)與獲得的收益關(guān)聯(lián)發(fā)生的成本來評估風(fēng)險(xiǎn)和機(jī)遇。籠罩在不確定性之上的風(fēng)險(xiǎn)，如那些與全球變暖有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，必定意味著我們在決定該做什么（或不該做什么）時，將有某種猜測的因素，也許是大量的猜測因素。其次，民主背景下的成本收益分析將“鼓勵”公開辯論。因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)涉及選擇問題，如核能有助于降低排放，但它也會制造出別的風(fēng)險(xiǎn)，比如在放射性廢棄物處理過程中涉及的風(fēng)險(xiǎn)。爭論并不一定能形成一致意見，政策制定者最終將不得不采取一定的方式跳過爭論。最后，一切風(fēng)險(xiǎn)評估都是有語境的，它取決于價值，而價值必定對任何時點(diǎn)上被認(rèn)為最嚴(yán)重的威脅具有重大影響，假若任何做法在任何時候都不是無風(fēng)險(xiǎn)的話。所以人們一般會怎樣評估和回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)是全球變暖政治的關(guān)鍵一環(huán)，它同樣直接關(guān)系到減緩氣候變化的策略，以及適應(yīng)的問題。27氣候變化問題與能源安全是緊密聯(lián)系的，而基于我國現(xiàn)階段經(jīng)濟(jì)和社會條件的限制，針對不確定的氣候變化風(fēng)險(xiǎn)，適用強(qiáng)謹(jǐn)慎原則成本過高，但是，因氣候變化而產(chǎn)生巨災(zāi)等風(fēng)險(xiǎn)亦存在。因此，我國氣候變化應(yīng)對法應(yīng)在以比例原則為基礎(chǔ)衡平成本效益的情況下，適用弱謹(jǐn)慎原則。

注：

1參見唐風(fēng)編著：《能源新戰(zhàn)爭》，中國商業(yè)出版社2008年版，第2-5頁。

2、3、4蔡林海：《低碳經(jīng)濟(jì)大格局：綠色革命與全球創(chuàng)新競爭》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2009年版，第49頁，第51頁，第64頁。

5《中國承諾大幅降低單位 GDP碳排放》，2009年 11月 26日，http://discover.news.163.com/09/1126/16/ 5P2FCAUK000125LI.html，2010年1月18日訪問。

6《中國修改可再生能源法強(qiáng)化應(yīng)對氣候變化法律支持》，2009年12月29日，http://gb.cri.cn/27824/2009/12/29/ 4765s2717607.htm，2010年1月18日訪問。

7胡斌：《試論國際環(huán)境法中的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防原則》，《環(huán)境保護(hù)》2002年第6期。

8[美]布魯斯·瓊斯等：《權(quán)力與責(zé)任：構(gòu)建跨國威脅時代的國際秩序》，秦亞青等譯，世界知識出版社2009年版，第69頁。

9、11朱建庚：《海洋環(huán)境保護(hù)中的風(fēng)險(xiǎn)原則研究》，中國政法大學(xué)2005年博士學(xué)位論文，第17頁，第21頁。

10《生物多樣性公約》序言。

12王曦：《國際環(huán)境法》，法律出版社1998年版，第115-117頁。

13許耀明：《風(fēng)險(xiǎn)、預(yù)防原則與本益分析》，載《開南大學(xué)風(fēng)險(xiǎn)與安全管理國際學(xué)術(shù)研討會論文集》，2007年5月3日，第8頁。

14 Agathe Van Lang,Droit de l’Environnement,PUF,2002,p.60-61.

15 Rachel Vanneuville,Stephane Gandreau,Le principe de precaution saisi par le droit,La documentation francaise, 2006,p.61.

16 Rachel Vanneuville,Stephane Gandreau,Le principe de precaution saisi par le droit,La documentation francaise, 2006,p.62.

17 Agathe Van Lang,Droit de l’Environnement,PUF,2002,p.67.

18參見2005年3月1日的第2005-205號憲法性法律。

19 Sandrine Maljean-Dubois,Quel droit pour l’environnement,HACHETTE Superieur,2008,p.78.

20 Sandrine Maljean-Dubois,Quel droit pour l’environnement,HACHETTE Superieur,2008,p.79.

21唐雙娥：《環(huán)境法風(fēng)險(xiǎn)防范原則研究——法律與科學(xué)的對話》，高等教育出版社2004年版，第174頁。

22 Agathe Van Lang,Droit de l’Environnement,PUF,2002,p.71.

23、24、27[英]安東尼·吉登斯：《氣候變化的政治》，曹榮湘譯，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2009年版，第65-66頁，第68-69頁，第68-69頁。

25、26韓秀麗：《論WTO法中的比例原則》，廈門大學(xué)2006年博士學(xué)位論文，第8頁，第9頁。