沈壽文

(云南大學(xué) 法學(xué)院,云南 昆明 650091)

對中國立法權(quán)設(shè)置的反思
——以幾個(gè)法律文本為考察中心

沈壽文

(云南大學(xué) 法學(xué)院,云南 昆明 650091)

通過對現(xiàn)行《憲法》,以及《立法法》、《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》、《國務(wù)院組織法》、《民族區(qū)域自治法》文本的考察發(fā)現(xiàn),我國現(xiàn)行憲法和法律關(guān)于地方性法規(guī)制定權(quán)、自治法規(guī)制定權(quán)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章制定權(quán)的規(guī)定并不一致。導(dǎo)致這種不一致的原因,最為淺顯的是立法者 (以及修憲者)在制定法律性文件時(shí)沒能與其他法律性文件相協(xié)調(diào);更為深層的原因則根植于兩種錯(cuò)誤觀念中:一是誤解了人民權(quán)利的正當(dāng)性基礎(chǔ)與國家權(quán)力 (包括法律性文件制定權(quán))合法性來源的差異,二是混淆了《憲法》和法律在規(guī)范國家權(quán)力中的不同作用。

立法權(quán);設(shè)置;混亂

一、中國若干法律性文件的設(shè)定狀況

(一)地方性法規(guī)制定權(quán)的設(shè)置

1.《憲法》、《地方各級(jí)人民代表大會(huì)和地方各級(jí)人民政府組織法》 (以下簡稱《地方組織法》)、 《立法法》的規(guī)定。首先,在現(xiàn)行憲法(1982憲法)體制下,我國一定層級(jí)的地方權(quán)力機(jī)關(guān) (人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì))有地方性法規(guī)的制定權(quán)直接來源于 1982年 12月 4日通過并公布施行的《憲法》本身?！稇椃ā返谝话贄l規(guī)定:“省、直轄市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì),在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定地方性法規(guī),報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。”此后,1988年、1993年、1999年和 2004年的四次憲法修正案均沒有涉及地方性法規(guī)的內(nèi)容,因此,至今為止,《憲法》關(guān)于地方性法規(guī)的規(guī)定仍然保留了 1982年制定時(shí)的狀況。其次,地方性法規(guī)的內(nèi)容同樣出現(xiàn)在《地方組織法》中。1982年 12月 10日修改后的《地方組織法》第七條第一款規(guī)定:“省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實(shí)際需要,在不同憲法、法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定和頒布地方性法規(guī),報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和國務(wù)院備案?！钡诙钜?guī)定:“省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民代表大會(huì)根據(jù)本市的具體情況和實(shí)際需要,在不同憲法、法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸的前提下,可以制定地方性法規(guī),報(bào)省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后施行,并由省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和國務(wù)院備案?！贝撕?1986年、1995年和 2004年的修正案均沒有涉及地方性法規(guī)的修改內(nèi)容,保留了 1982年第一次修改后的內(nèi)容。再次,地方性法規(guī)的內(nèi)容還出現(xiàn)在 2000年的《立法法》中。《立法法》第六十三條規(guī)定了省級(jí)人大及其常委會(huì)、較大的市 (含省會(huì)城市、經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市、國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市)的人大及其常委會(huì)地方性法規(guī)的制定權(quán);《立法法》第八十九條第二項(xiàng)規(guī)定,地方性法規(guī)備案的機(jī)關(guān)和程序:省級(jí)人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī),報(bào)全國人大常委會(huì)和國務(wù)院備案;較大的市的人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī),由省、自治區(qū)的人大常委會(huì)報(bào)全國人大常委會(huì)和國務(wù)院備案。

2.三部法律性文件規(guī)定的比較。令人費(fèi)解的是,《憲法》、《地方組織法》和《立法法》的規(guī)定并不一致。首先,在制定主體上,《憲法》規(guī)定地方性法規(guī)的制定主體是“省、直轄市的人大及其常委會(huì)”;而《地方組織法》則是在《憲法》的基礎(chǔ)上增加了 “自治區(qū)的人大”和 “省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大”的地方性法規(guī)的制定權(quán),同時(shí)減少了“省、直轄市的人大常委會(huì)”的地方性法規(guī)的制定權(quán)。而同樣令人不解的是,在地方性法規(guī)制定主體上,相對于《憲法》而言,《立法法》增加了“自治區(qū)的人大及其常委會(huì)”和 “較大的市的人大及其常委會(huì)”的地方性法規(guī)的制定權(quán);相對于《地方組織法》來說,《立法法》增加了 “省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會(huì)”、“省會(huì)城市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大常委會(huì)”和“經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的人大及其常委會(huì)”的地方性法規(guī)的制定權(quán)。其次,在地方性法規(guī)的備案和審批上,《地方組織法》在《憲法》的基礎(chǔ)上增加了備案對象——國務(wù)院;此外,針對新規(guī)定的省會(huì)城市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大制定的地方性法規(guī),《地方組織法》規(guī)定必須報(bào)省、自治區(qū)的人大常委會(huì)批準(zhǔn)后施行,并由省、自治區(qū)的人大常委會(huì)報(bào)全國人大常委會(huì)和國務(wù)院備案?！读⒎ǚā吩凇兜胤浇M織法》的基礎(chǔ)上,省級(jí)的地方性法規(guī)的備案對象一律確定為全國人大常委會(huì)和國務(wù)院;較大的市的地方性法規(guī)的備案或者審批對象和程序也比照《地方組織法》的規(guī)定。

值得注意的是,就《憲法》沒有規(guī)定自治區(qū)人大及其常委會(huì)的地方性法規(guī)的制定權(quán),與《地方組織法》和《立法法》的規(guī)定不一致上看,似乎可以從《憲法》第 115條中推論出來。因?yàn)樵摋l規(guī)定:“自治區(qū)、自治州、自治縣的自治機(jī)關(guān)行使憲法第三章第五節(jié)規(guī)定的地方國家機(jī)關(guān)的職權(quán),同時(shí)依照憲法、民族區(qū)域自治法和其他法律規(guī)定的權(quán)限行使自治權(quán),根據(jù)本地方實(shí)際情況貫徹執(zhí)行國家的法律、政策?！逼渲?自治區(qū)的自治機(jī)關(guān)還“行使憲法第三章第五節(jié)規(guī)定的地方國家機(jī)關(guān)的職權(quán)”;而這里的地方國家機(jī)關(guān)的職權(quán)指的就是非自治地方國家機(jī)關(guān)的職權(quán),因此,從級(jí)別上看,自治區(qū)與省、直轄市是平級(jí)的地方單位,其國家機(jī)關(guān)自然可以行使與省、直轄市相同的職權(quán),而這些職權(quán)就包括地方性法規(guī)的制定權(quán)。然而,這種推論仍然存在問題:一方面,即使可以這么推論,《憲法》第一百一十五條所謂的自治區(qū)的自治機(jī)關(guān)指的是自治區(qū)的人大和人民政府 (《憲法》第一百一十二條),并不包括自治區(qū)的人大常委會(huì),雖然推論后和《地方組織法》一致,但與《立法法》的規(guī)定同樣不一致,因?yàn)椤读⒎ǚā愤€規(guī)定了自治區(qū)的人大常委會(huì)有地方性法規(guī)的制定權(quán)。另一方面,如果這種推論可以成立的話,則自治州的權(quán)力機(jī)關(guān) (至少其人大)享有地方性法規(guī)制定權(quán)的幾率應(yīng)當(dāng)比較大。這是因?yàn)?從級(jí)別上看,自治州與設(shè)區(qū) (縣)的市是平級(jí)的地方單位,行使下設(shè)區(qū)、縣的市的地方國家機(jī)關(guān)的職權(quán) (1984年制定、2001年修正的《民族區(qū)域自治法》第四條第二款);而設(shè)區(qū) (縣)的市在當(dāng)前有四種情況:一是省、自治區(qū)的人民政府所在地的市,二是經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市,三是經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市,四是除此之外的其他設(shè)區(qū) (縣)的市。在這四種情況下,前三種的市,根據(jù)《立法法》,其人大及其常委會(huì)均有地方性法規(guī)的制定權(quán),如果嚴(yán)格按照《憲法》第一百五十五條,至少作為自治機(jī)關(guān)的自治州人大應(yīng)當(dāng)享有 3/4幾率的地方性法規(guī)的制定權(quán)。但實(shí)際上,自治州卻與上述第四種情況下的市一樣,并不享有地方性法規(guī)的制定權(quán)。綜合這兩點(diǎn)可以斷定:《憲法》第一百條沒有規(guī)定自治區(qū) (當(dāng)然還有自治州)的地方性法規(guī)制定權(quán),并不是因?yàn)椤稇椃ā返谝话僖皇鍡l已經(jīng)隱含這種職權(quán),而是立憲者根本沒有考慮自治區(qū) (和自治州)應(yīng)當(dāng)擁有這種立法權(quán)。

(二)自治法規(guī)制定權(quán)的設(shè)置

1.《憲法》、《立法法》、《民族區(qū)域自治法》關(guān)于自治法規(guī) (自治條例和單行條例)的規(guī)定。民族區(qū)域自治地方的自治法規(guī) (自治條例和單行條例)的制定權(quán)來源于 1982年憲法第一百一十六條的規(guī)定。該條并規(guī)定:“自治州、自治縣的自治條例和單行條例,報(bào)省或者自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效,并報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案?！痹诖撕蟮乃拇巍稇椃ā沸薷闹?并沒有涉及本條內(nèi)容,因此,迄今為止《憲法》仍然保留了 1982年制定的狀況。有意思的是,在 1982年憲法頒布后的第四天所頒布的《地方組織法》中,并沒有涉及自治法規(guī)的內(nèi)容,此后的三次修改中也沒涉及這一內(nèi)容。而 1984年頒布的《民族區(qū)域自治法》第十九條照搬了憲法第一百一十六條的規(guī)定。2000年制定的《立法法》第六十六條第一款規(guī)定 “自治州、自治縣的自治條例和單行條例,報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效?！痹摲ǖ诎耸艞l第三項(xiàng)規(guī)定自治州、自治縣制定的自治條例和單行條例應(yīng)當(dāng)在公布后的三十日內(nèi) “由省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)報(bào)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)和國務(wù)院備案”。2001年在修改《民族區(qū)域自治法》時(shí)涉及自治法規(guī)的制定在內(nèi)容上與《立法法》一致。

2.三部法律性文件規(guī)定的比較。修改后的《民族區(qū)域自治法》與《立法法》一致,一方面突破了《憲法》的規(guī)定,在自治州、自治縣的自治條例和單行條例報(bào)批的對象上增加了直轄市的人大常委會(huì);另一方面,在自治州、自治縣的自治條例和單行條例生效后,備案的對象增加了國務(wù)院。

(三)地方規(guī)章制定權(quán)的設(shè)置

1.《憲法》、《地方組織法》、《立法法》關(guān)于地方規(guī)章制定權(quán)的規(guī)定。1982年制定的《憲法》并沒有規(guī)定地方人民政府有地方規(guī)章的制定權(quán);此后的四次修改也都沒有規(guī)定這一職權(quán)。在現(xiàn)行憲法制度下,地方規(guī)章最早出現(xiàn)在 1982年的《地方組織法》中,該法第六十條第一款規(guī)定:“省、自治區(qū)、直轄市的人民政府可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī),制定規(guī)章,報(bào)國務(wù)院和本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府,可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)的地方性法規(guī),制定規(guī)章,報(bào)國務(wù)院和省、自治區(qū)的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)、人民政府以及本級(jí)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)備案。”此后《地方組織法》的三次修改中,均沒有涉及這一內(nèi)容,保留了 1982年制定時(shí)的條文。在 2000年制定的《立法法》中,涉及的地方規(guī)章的條文主要有第六十三條、第七十三條和第八十九條。其中《立法法》第七十三條第一款規(guī)定:“省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府,可以根據(jù)法律、行政法規(guī)和本省、自治區(qū)、直轄市的地方性法規(guī),制定規(guī)章?！倍诹龡l第四款界定了第七十三條第一款規(guī)定的 “較大的市”的范圍:“本法所稱較大的市是指省、自治區(qū)的人民政府所在地的市,經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市”。

2.三部法律性文件存在的比較。首先,《地方組織法》突破了《憲法》的規(guī)定,增加了 “地方規(guī)章”這種新的法律性文件,并且規(guī)定省級(jí)人民政府和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府有權(quán)制定這種法律性文件。其次,《立法法》進(jìn)一步突破了《地方組織法》的規(guī)定,增加了經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在地的市的人民政府有地方規(guī)章的制定權(quán);同時(shí),《立法法》在較大的市地方規(guī)章制定的依據(jù)上,增加了直轄市的地方性法規(guī)。

(四)部門規(guī)章制定權(quán)的設(shè)置

1.《憲法》、《國務(wù)院組織法》、《立法法》關(guān)于部門規(guī)章制定權(quán)的規(guī)定。國務(wù)院部門規(guī)章這種法律性文件最早出現(xiàn)在 1982年制定的《憲法》第九十條第二款的規(guī)定中,該款規(guī)定 “各部、各委員會(huì)”有部門規(guī)章的制定權(quán)。此后的四次憲法修正案均沒有涉及部門規(guī)章的內(nèi)容,迄今保留了1982年《憲法》規(guī)定的條文。此后同年通過實(shí)施的《國務(wù)院組織法》也與《憲法》的規(guī)定一致。2000年制定的《立法法》在第七十一條、七十二條規(guī)定了部門規(guī)章。《立法法》第七十一條第一款規(guī)定:“國務(wù)院各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu),可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令,在本部門的權(quán)限范圍內(nèi),制定規(guī)章?！薄读⒎ǚā返谄呤l規(guī)定:“涉及兩個(gè)以上國務(wù)院部門職權(quán)范圍的事項(xiàng),應(yīng)當(dāng)提請國務(wù)院制定行政法規(guī)或者由國務(wù)院有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章?！?/p>

2.三部法律性文件的比較。從上述三部法律性文件看,《國務(wù)院組織法》關(guān)于部門規(guī)章的規(guī)定內(nèi)容與《憲法》一致;但是《立法法》卻突破了《憲法》和《國務(wù)院組織法》的規(guī)定,增加了審計(jì)署、中國人民銀行和直屬機(jī)構(gòu)的部門規(guī)章制定權(quán);增加了兩個(gè)以上部門聯(lián)合制定規(guī)章的權(quán)力。盡管從法理上看,由于審計(jì)長是國務(wù)院組成人員之一(《憲法》第八十六條),審計(jì)署完全可以涵蓋在《憲法》和《國務(wù)院組織法》關(guān)于國務(wù)院 “各部、各委員會(huì)”的范圍內(nèi),但是《立法法》卻單獨(dú)列舉出來,至少說明《立法法》的制定者認(rèn)為它們之間并不相同。

二、對中國立法權(quán)設(shè)置不一致的反思

(一)“立法權(quán)”設(shè)置依據(jù)不一致的處理方式

1.憲法與法律之間的規(guī)定不一致的處理方式。按照中國現(xiàn)行法律制度,為了維護(hù)法制統(tǒng)一,法律性文件之間規(guī)定不一致的,高位階的法律性文件效力高于低位階的法律性文件。然而,中國現(xiàn)行法律性文件的依據(jù)卻存在 (甚至是普遍存在)與《憲法》不一致的規(guī)定,而且似乎被官方不假思索、不加質(zhì)疑地接受。首先,就地方性法規(guī)的依據(jù)而言,《憲法》規(guī)定地方性法規(guī)的制定主體只是“省、直轄市的人民代表大會(huì)和它們的常務(wù)委員會(huì)”并沒有規(guī)定自治區(qū)有這種職權(quán),我們的分析也證明了 1982年立憲者根本就沒有賦予自治區(qū)地方性法規(guī)制定權(quán)的意圖;然而僅僅過了 6天,同一制定機(jī)關(guān)便在《地方組織法》中增加了《憲法》規(guī)定的部分內(nèi)容,同時(shí)也減少了《憲法》規(guī)定的部分內(nèi)容;與此情況相同,2000年制定的《立法法》也突破了截止 1999年修正后的《憲法》的規(guī)定。法律這種公然的與《憲法》抵觸的狀況,至今仍然有效的奇怪現(xiàn)象,值得我們深思。當(dāng)然,或許有人認(rèn)為,這些法律之所以繼續(xù)有效,乃是《憲法》默認(rèn)的結(jié)果;但是,假設(shè)《憲法》默認(rèn)了《地方組織法》規(guī)定的合憲性,為什么后來憲法的四次修正案都沒有作相應(yīng)的修改,以與《組織法》、《立法法》相一致?我們不應(yīng)忘記:《憲法》的最近一次修改是 2004年 3月 14日十屆全國人大二次會(huì)議通過的,完全可以通過修改與相關(guān)法律規(guī)定一致,卻沒有涉及這些條文。其次,就自治法規(guī)而言,1984年《民族區(qū)域自治法》和 2000年的《立法法》均突破了《憲法》的規(guī)定,增加了自治州、自治縣的自治條例和單行條例的報(bào)批對象和備案對象。而令人費(fèi)解的是,20001年《民族區(qū)域自治法》修改時(shí),并沒有與當(dāng)時(shí)的憲法(1999年修正后的《憲法》)相協(xié)調(diào)。反過來,即使《憲法》默認(rèn)了《民族區(qū)域自治法》和《立法法》的規(guī)定,2004年修改憲法時(shí),《憲法》修改的內(nèi)容中也沒有涉及這一內(nèi)容。此外,在地方規(guī)章和部門規(guī)章的依據(jù)上,也存在著相同的問題。在此問題上,有學(xué)者在“’較大的市’之人大與政府作為地方立法主體的資格”的問題上,便中肯地指出“存在了違憲嫌疑”,[1]實(shí)際上,針對法律性文件與《憲法》明顯不一致的效力如何確定問題,并非沒有依據(jù):現(xiàn)行《憲法》“序言”最后一段、《憲法》第五條都明確了憲法效力高于其他法律性文件。

2.法律與法律之間的規(guī)定不一致的處理方式。與不同位階法律性文件效力等級(jí)這種令人一目了然的情況稍微不同,當(dāng)同一位階的法律性文件存在不一致時(shí),到底應(yīng)當(dāng)適用哪一個(gè)法律性文件,問題較為復(fù)雜——至少在中國現(xiàn)行法律體制下如此。在地方性法規(guī)的規(guī)定上,《立法法》與《地方組織法》并不相同;在地方政府規(guī)章的規(guī)定上,《立法法》與《地方組織法》的規(guī)定也不一致;在部門規(guī)章的規(guī)定上,《立法法》與《國務(wù)院組織法》的規(guī)定同樣不一致。這種不一致,到底應(yīng)當(dāng)如何處理?首先,需要明確的是這些法律的性質(zhì)。按照現(xiàn)行制度,法律分為全國人大制定和修改的“基本法律”和全國人大常委會(huì)制定和修改的“基本法律以外的其他法律” (即 “一般法律”),從理論上看,它們之間實(shí)際上應(yīng)當(dāng)有效力上區(qū)分的必要,否則也就沒有必要?jiǎng)澐诌@兩種不同的“法律”了;然而由于理論儲(chǔ)備的不足,當(dāng)前關(guān)于什么是“基本法律”、什么是“一般法律”,它們之間劃分的標(biāo)準(zhǔn)是什么等問題并沒有獲得理論上的解決,而現(xiàn)行憲法的規(guī)定也十分籠統(tǒng),我們僅能就《憲法》第六十二條第三項(xiàng)的規(guī)定判斷其中列舉的 “刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)”內(nèi)容的法律屬于“基本法律”范圍,因而仍然無法從理論上對基本法律與一般法律中進(jìn)行區(qū)分,只能是通過制定機(jī)關(guān)“倒讀”法律是否屬于 “基本法律”還是“一般法律”:凡是全國人民代表大會(huì)制定和修改的,就是“基本法律”;凡是全國人民代表大會(huì)常委會(huì)制定的,就是“一般法律”。我們很幸運(yùn)地看到,《立法法》、《地方組織法》、《國務(wù)院組織法》均是全國人民代表大會(huì)制定的基本法律,它們顯然處于效力等級(jí)相同的位階上,由此我們也可以避免“基本法律”與 “一般法律”不一致時(shí)到底適用哪一種法律的理論困境。其次,既然位階相同,當(dāng)兩部法律規(guī)定不一致時(shí),根據(jù)《立法法》的規(guī)定,“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”、“新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定”(《立法法》第八十三條)。然而,什么叫 “特別規(guī)定”、“一般規(guī)定”、“新的規(guī)定”、“舊的規(guī)定”?在 “立法權(quán)”的設(shè)定上,《立法法》的規(guī)定相對于《地方組織法》和《國務(wù)院組織法》是 “特別規(guī)定”嗎?假設(shè)答案是肯定的,那么自然是應(yīng)當(dāng)適用《立法法》。不過,我們注意到,《立法法》是 2000年制定的,而《地方組織法》卻在 2004年修改過,換句話說,“新的規(guī)定”和“舊的規(guī)定”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)制定時(shí)間,還是根據(jù)最后修改的時(shí)間?從法理上看,顯然應(yīng)當(dāng)根據(jù)最后修改的時(shí)間來進(jìn)行比較,如此一來,便產(chǎn)生了一個(gè)問題:從“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”上看,應(yīng)當(dāng)適用《立法法》;但從“新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定”上看,至少在《立法法》與《地方組織法》不一致時(shí),卻應(yīng)當(dāng)適用《地方組織法》。由此帶來一個(gè)困境:底應(yīng)當(dāng)適用哪一部法律呢?2000年頒布的《立法法》將這一矛盾的解決丟給了全國人大常委會(huì) (《立法法》第八十五條第一款)。然而,值得注意的是,只有在這些相互沖突的法律沒有《憲法》作為參照時(shí),探討這一問題才有必要;當(dāng)存在作為上位法的《憲法》時(shí),只能適用與《憲法》相一致的法律。

(二)“立法權(quán)”設(shè)置依據(jù)不一致的原因分析

顯然,之所以會(huì)出現(xiàn)對同一問題法律與憲法規(guī)定不一致、法律與法律之間規(guī)定不一致,最為淺顯的原因是立法者在制定法律性文件時(shí)根本沒有注意與其他法律性文件相協(xié)調(diào),然而更為深層的原因則根植于官方的兩重誤解中:

1.官方誤解了人民權(quán)利的正當(dāng)性基礎(chǔ)與國家權(quán)力 (包括法律性文件制定權(quán))合法性來源的差異。在官方看來,人民的權(quán)利是《憲法》和法律“賦予”的:只要法律性文件沒有明文規(guī)定為人民的權(quán)利,人民似乎就不能享有這些權(quán)利,這也就《憲法》不厭其煩地羅列人民的各種權(quán)利的原因,而這種思路的弊病是:把人民的權(quán)利視為是 “授予的”不僅在法理上導(dǎo)致混亂,在實(shí)踐中也帶來危害,首先,從權(quán)利的范圍看,它強(qiáng)化了這樣的觀念,即人民的權(quán)利是有限制的,這個(gè)限制就在于法律和憲法文本的規(guī)定,換句話說,人民的權(quán)利僅僅存在于法律或者憲法規(guī)定的范圍之內(nèi);其次,從權(quán)利的來源看,這種觀念導(dǎo)致了一個(gè)本末倒置的可怕后果,即人民的權(quán)利來源于法律或者憲法的施舍,甚至進(jìn)而認(rèn)為人民的權(quán)利來源于國家的認(rèn)可。與這種對人民權(quán)利的正當(dāng)性基礎(chǔ)的思路相一致,在國家權(quán)力 (包括法律性文件的制定權(quán))的合法性來源上,官方認(rèn)為,國家權(quán)力是可以通過《憲法》之外的法律性文件予以 “授權(quán)”的:只要先前的法律性文件 (包括《憲法》)沒有明文禁止,之后出現(xiàn)的其他法律性文件就可以增添。在這種思維之下,《憲法》沒有規(guī)定的法律性文件制定權(quán),便絲毫不影響此后的立法者在法律文本中予以增添;與之相同,先前的某一法律沒有規(guī)定的法律性文件制定權(quán),同樣絲毫不影響立法者在之后的另一部法律予以增添。于是,便出現(xiàn)了上文提及的中國現(xiàn)行《憲法》并沒有明確規(guī)定的法律性文件的制定主體或者制定程序,在后來的法律中出現(xiàn)的奇怪現(xiàn)象。

事實(shí)上,國家的權(quán)力與人民的權(quán)力遵循的是兩種不同的運(yùn)行規(guī)則:一般情況下,國家權(quán)力遵循的是法 (包括《憲法》)無明文規(guī)定不得為(除非該行為可以從國家權(quán)力行使機(jī)關(guān)的性質(zhì)中推導(dǎo)出來)的規(guī)則;人民的權(quán)利遵循的是法 (不包括《憲法》)無明文禁止即可為的原則。對于后者,一方面,基于憲政的立場,憲法主要是用來約束政府的,因此從邏輯上看,憲法不應(yīng)規(guī)定人民的義務(wù)[2],而近代以來有的國家憲法中列舉“人民的基本義務(wù)”,事實(shí)是為了避免政府 (國家)沒完沒了、任意科處公民的義務(wù)而設(shè)置的,[3]因此人民的權(quán)利所遵循的 “法無明文禁止即可為”的原則中的 “法”并不包括《憲法》。換句話說,用以規(guī)定人民義務(wù)或者限制人民權(quán)利的,政府的立法分支可以通過制定法律的方式對人民的某些權(quán)利加以一定限制。另一方面,既然主權(quán)在民,既然政府產(chǎn)生的目的是保障人民的權(quán)利,人民享有的權(quán)利自然是第一位的、根本的,是先于《憲法》和政府的,由此也決定了人民的權(quán)利是在《憲法》和法律中羅列不完的。與之相反,對于前者,一方面,從人民主權(quán)的立場出發(fā),既然承認(rèn) “中華人民共和國一切權(quán)力屬于人民”(《憲法》第二條第一款),那么由人民制定的憲法產(chǎn)生的政府內(nèi)部權(quán)力便是根據(jù)《憲法》和法律進(jìn)行配置和分工的,甲權(quán)力由甲機(jī)關(guān)行使、乙權(quán)力由乙機(jī)關(guān)行使、丙權(quán)力由丙機(jī)關(guān)行使,依此類推,這些權(quán)力便必須由《憲法》或者法律予以明確規(guī)定,否則便可能出現(xiàn)大規(guī)模的甲機(jī)關(guān)纂奪乙機(jī)關(guān)的權(quán)力,乙機(jī)關(guān)纂奪丙機(jī)關(guān)的權(quán)力,丙機(jī)關(guān)纂奪甲機(jī)關(guān)的權(quán)力,而各個(gè)機(jī)關(guān)均可以對人民實(shí)施自己和其他機(jī)關(guān)的權(quán)力的混亂狀況。另一方面,國家權(quán)力行使的前提是《憲法》和法律,而《憲法》是最為重要的前提,這是因?yàn)槿嗣裰贫恕稇椃ā?《憲法》產(chǎn)生出政府 (Government),因而政府的合法性來正是源于《憲法》;政府的立法分支制定法律,法律可以規(guī)定政府的具體職權(quán),但不得與《憲法》相抵觸,否則《憲法》的權(quán)威必將遭到動(dòng)搖,憲法秩序必將受到危害。因此,國家權(quán)力必須要有明確的法律 (包括《憲法》)的依據(jù)。然而,中國當(dāng)前“立法權(quán)”設(shè)定上存在的混亂,正是官方誤解了人民權(quán)利的正當(dāng)性基礎(chǔ)與國家權(quán)力合法性來源的這種差異。

2.官方混淆了《憲法》和法律在規(guī)范國家權(quán)力中的不同作用。從憲政立場上看,人民制定出《憲法》,《憲法》產(chǎn)生出政府,政府立法分支行使立法權(quán) (狹義的立法權(quán))具體規(guī)定政府各個(gè)分支及其內(nèi)部的權(quán)力配置和分工。由此,《憲法》和法律共同完成一個(gè)國家的憲法和法律秩序。在這一秩序的建構(gòu)和維護(hù)中,《憲法》和法律充當(dāng)了不同的角色:一方面,《憲法》是政府權(quán)力來源的基本依據(jù)。所謂的“《憲法》是政府權(quán)力來源的基本依據(jù)”主要指的是《憲法》確定了政府權(quán)力的橫向和縱向結(jié)構(gòu)模式:從橫向上看,《憲法》規(guī)定了立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán) (或者它們的變種)的橫向關(guān)系,確定了立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán) (或者它們的變種)的基本框架;從縱向上看,《憲法》確定中央權(quán)力和地方權(quán)力 (單一制國家)、聯(lián)邦權(quán)力和組成部分權(quán)力 (聯(lián)邦制)的基本框架。作為一種規(guī)定政府的權(quán)力責(zé)任、人民的權(quán)利義務(wù),確立普遍遵守的規(guī)則的權(quán)力,立法權(quán) (在中國,廣義的立法權(quán)包括憲法以外的法律性文件制定權(quán))是一種基礎(chǔ)性的權(quán)力,《憲法》顯然應(yīng)當(dāng)成為這種政府權(quán)力來源的基本依據(jù)。另一方面,作為政府立法分支制定的法律 (在中國,甚至是更低層次法律性文件)是政府權(quán)力的具體依據(jù)?！八^法律是政府權(quán)力的具體依據(jù)”指的是:盡管《憲法》規(guī)定了政府權(quán)力的基本框架,但由于《憲法》無法詳盡規(guī)定政府權(quán)力的具體內(nèi)容,不得不授予政府立法分支通過行使立法權(quán) (在中國,甚至是更低層次法律性文件)來詳細(xì)規(guī)定“立法權(quán)”本身、行政權(quán)和司法權(quán)的具體行使部門、運(yùn)作程序;由此,法律 (和其他法律性文件)便充當(dāng)了落實(shí)《憲法》概括性、抽象性規(guī)定的重要角色。然而,這種政府權(quán)力的 “具體依據(jù)”必須以政府權(quán)力的“基本依據(jù)”為前提和基礎(chǔ),不得與 “基本依據(jù)”相抵觸,如此才可能維護(hù)憲法和法律秩序。在“立法權(quán)”的問題上,法律 (或者其他法律性文件)所應(yīng)當(dāng)充當(dāng)?shù)慕巧诓桓淖儭稇椃ā匪鞔_規(guī)定的享有“立法權(quán)”的主體及其職權(quán)的前提下,進(jìn)一步規(guī)定該 “立法主體”如何具體實(shí)施其 “立法職權(quán)”的內(nèi)容,而不是增添或者刪減其內(nèi)容。然而,中國當(dāng)前立法權(quán)設(shè)定上存在的混亂,正是官方混淆了《憲法》和法律在規(guī)范國家“立法權(quán)”(廣義的 “立法權(quán)”)中的不同作用。

三、尾論:錯(cuò)誤的立法 (憲)思維與獨(dú)特的政權(quán)制度

如前所述,在觀念上,當(dāng)前《憲法》、《國務(wù)院組織法》、《地方組織法》、《民族區(qū)域自治法》和《立法法》關(guān)于若干 “立法權(quán)”設(shè)置存在的不一致,根植于官方誤解了人民權(quán)利的正當(dāng)性基礎(chǔ)與國家權(quán)力合法性來源的差異、混淆了《憲法》和法律在規(guī)范國家權(quán)力中的不同作用。然而,試圖打破或者消除這種觀念錯(cuò)誤并不容易,因?yàn)檫@種錯(cuò)誤觀念,與現(xiàn)行政權(quán)制度 (政權(quán)組織形式)——人民代表大會(huì)制度有著千絲萬縷的關(guān)系。按照人民代表大會(huì)制度,全國人大 “是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)”、“它的常設(shè)機(jī)關(guān)是全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)”(《憲法》第五十七條);而 “全國人民代表大會(huì)和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)行使國家立法權(quán)” (《憲法》第五十八條);此外,全國人大的職權(quán)之一是“修改憲法”(《憲法》第一項(xiàng))、“制定和修改刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的基本法律” (《憲法》第三項(xiàng));全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì) “制定和修改除應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會(huì)制定的法律以外的其他法律”(《憲法》第六十七條第二項(xiàng))、“在全國人民代表大會(huì)閉會(huì)期間,對全國人民代表大會(huì)制定的法律進(jìn)行部分補(bǔ)充和修改,但是不得同該法律的基本原則相抵觸”(《憲法》第六十七條第三項(xiàng))。由于全國人大是最高國家權(quán)力機(jī)關(guān),處于整個(gè)國家機(jī)關(guān)金字塔體系的最頂端,其他中央國家機(jī)關(guān) (國家主席、中央軍事委員會(huì)、國務(wù)院、最高人民法院、最高人民檢察院)由它產(chǎn)生出來的,“只是根據(jù)它的意志和制定的法律,進(jìn)行具體的行政管理或執(zhí)法活動(dòng)”,“它有廣泛的、最高的、幾乎不受約束的立法權(quán)”。[4]29這種體制決定了作為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的全國人大有權(quán)制定和修改一切它認(rèn)為必要的“基本法律”。然而,正如張千帆指出的,“憲政的基本前提是承認(rèn)’有限政府’的原則。所謂’有限政府’,就是指所有的政府權(quán)力都是有限的——不僅是行政權(quán)力,而且更重要的是立法權(quán)力,因?yàn)樗欠ㄖ螄宜袡?quán)力的來源。如果不承認(rèn)立法權(quán)力的有限性,那么即使是法治國家也是一個(gè)權(quán)力無限的國家,因?yàn)榱⒎C(jī)構(gòu)可以制訂法律去授權(quán)政府做世界上的任何事,不論它如何偉大或荒謬、仁慈或暴戾?！薄拔覀兛梢钥隙ǖ卣f,如果不承認(rèn)立法權(quán)力的有限性,談?wù)搼椃ㄉ踔潦且患嘤嗟氖虑?這部憲法是多余的,或者是因?yàn)樗耆珱]有約束力,或者是它和普通法律一樣可以被議會(huì)隨意修改。”[5]14不幸的是,中國當(dāng)前采用的正是這樣一種 “立法權(quán)無限性”的制度。這種 “立法權(quán)無限性”制度,也為中國現(xiàn)行法律 (全國人民代表大會(huì)制定的基本法律和全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)制定的一般法律)與《憲法》規(guī)定不一致、法律與法律規(guī)定不一致現(xiàn)象留下可能的空間。因?yàn)檎侨珖嗣翊泶髸?huì)立法權(quán)的無限性,即使“基本法律”與《憲法》規(guī)定相抵觸,“基本法律”與 “基本法律”之間相抵觸,實(shí)踐中也不存在予以矯正的路徑和可能,只能寄托于最高權(quán)力機(jī)關(guān)自己的“覺悟”而已。

[1]鄭磊.“較大的市”的權(quán)限有多大——基于憲法文本的考察 [J].國家行政學(xué)院學(xué)報(bào),2009, (1):58-59.

[2]張千帆.憲法不應(yīng)該規(guī)定什么 [J].華東政法學(xué)院學(xué)報(bào),2005,(3):27-28.

[3]沈壽文.中國憲法文本規(guī)定公民 (人民)義務(wù)的原因探析 [J].云南社會(huì)科學(xué),2009(4):98.

[4]蔡定劍.中國人民代表大會(huì)制度 [M].北京:法律出版社,1996.

[5]張千帆.倚憲論道——在理念與現(xiàn)實(shí)之間 [M].北京:中國法制出版社,2007.

責(zé)任編輯:林 衍

A bstract:By examining the provisions of the current Constitution Law,Legislation Law,Organic Law of Local People’s Congress and Government,Organic Law of State Council and the Law of RegionalNationalAutonomy,we find that there exist differences as to the prescriptions in current Constitution Law and other laws on the for mulation power of local laws,autonomy laws,ministerial rules and rules of local government.The apparent reason lies in the lack of coordination between legislators of Constitution Law and for mulators of other laws.The underlying causes are deeply rooted in two false conceptions:one is the misunderstanding of original differences between the rights of people and the power of state;the other is the mixing up of the functional differences in regulating state power between ConstitutionalLaw and other laws.

Key w ords:legislative power;placement;perplexity

The Perplexity of Legislative Power Placement in China:Exam ination of a Legal Code

Shen Shou-wen
(School ofLaw,Yunnan University,Kunming 650091,China)

DF01

A

1009-3745(2010)05-0005-07

2010-09-12

沈壽文 (1974-),福建詔安人,法學(xué)博士,云南大學(xué)法學(xué)院副教授,從事憲法學(xué)研究。