蔣悟真

反壟斷法中的公共利益及其實現(xiàn)

蔣悟真＊

一、問題的提出

追求和維護公共利益是現(xiàn)代反壟斷法的基本價值訴求,對“公共利益”的考量總是被允許超越市場,作為一個合法的反競爭事由存在?！?〕See CUTs,“Public Interest”Issues in Competition Analysis,CC IER-5-2008.在反壟斷法的語境中,公共利益承載著確定反競爭行為是否適用反壟斷法、適用反壟斷法的反競爭行為是否可以豁免、不能豁免的反競爭行為的合理性及應(yīng)受懲罰性等重大功能。這就意味著,在反壟斷法的實施中,多重因素決定了反壟斷法對公共利益的確定性需求。這些需求主要來自:①為避免公共利益淪為“多數(shù)人的暴政”,立法必須明確公共利益的范疇。②盡管現(xiàn)代國家既擔當起了保護競爭秩序的職責,也獨占了對壟斷行為的處罰權(quán),但是隨著國家擁有愈來愈大的處罰權(quán),為了避免國家處罰權(quán)濫用以及立法中關(guān)于公共利益規(guī)定的具體制度成為權(quán)力尋租的根據(jù),有必要明確個案中公共利益認定的基本內(nèi)容及程序,〔2〕Thom asC.A rthur認為美國聯(lián)邦最高法院通過SugarInstitute,Inc.v.UnitedStates,297 U.S.553(1936)等案的判決中夸大了《謝爾曼法》授予聯(lián)邦法官的解釋權(quán)。See Thom asC.A rthur,W orkable Antitrust Law:The Statu to ry App roach to Antitrust,62TulaneLawReview,1988,pp.1163、1171-1175.對這些權(quán)力予以適當控制。這就要求國家干預(yù)權(quán)的行使主體在干預(yù)經(jīng)濟運行時,必須獲得法律事先的明確授權(quán),合理設(shè)定權(quán)力行使的范圍和正當使用的方式。③由于經(jīng)濟是復(fù)雜的,無論從現(xiàn)實還是從發(fā)展的眼光看,競爭政策與公共利益或者整體經(jīng)濟利益都存在沖突的可能性,為增強制度的透明度,穩(wěn)定各方預(yù)期也必須明確認定公共利益的方法?！?〕M.RyanW illiam s,RecentDevelopm ent:The Devil They Know:The DOJ’s Flawed Antitrust Leniency Program and ItsCurious Pursuitof Sto lt-N ielsen,85N.C.L.Rev.974,M arch 2007.這也包括公共利益認定機構(gòu)處理案件時需遵循的案件調(diào)查、行政審理和裁決程序。然而,基于對世界主要國家競爭法的文本分析,消費者團結(jié)和信任社 (CUTs)認為大多數(shù)國家(如美國、英國和南非等國家)在其反壟斷法中都有明確的關(guān)于保護公共利益的規(guī)定,但是都沒有關(guān)于“公共利益”的定義,甚至沒有明確規(guī)定公共利益考量因素的范圍?！?〕See CUTs,sup ra note 1.實踐中關(guān)于公共利益的認定無章可循的事實則直接導(dǎo)致了在反壟斷實踐中普遍存在“公共利益”豁免濫用的現(xiàn)象。如 1930年代,美國羅斯福政府為應(yīng)對危機頒布《國家產(chǎn)業(yè)復(fù)興法》,以公共利益之名,將過去認為非法的價格協(xié)議和產(chǎn)量限制協(xié)議合法化。再如在 Sirius衛(wèi)星廣播公司和 XM衛(wèi)星廣播控股公司并購案中,美國聯(lián)邦通信委員會 (FCC)錯誤地估計了二者合并對競爭的影響,以公共利益為名批準了兩大巨頭的合并。事實證明,無論是 30年代美國政府的錯誤,還是21世紀的美國衛(wèi)星廣播巨頭 SiriusXM衛(wèi)星廣播公司 (SIR I)的出現(xiàn)最終都是由消費者為此類“錯誤”買單?！霸凇怖妗谋幼o下,壟斷協(xié)議及經(jīng)營者集中很可能被豁免,消費者福利將被貶損?！薄?〕See LeighM.M urray,SiriusM istake:The FCC’s Failure to Stop aM erger toM onopo ly in Satellite Radio,59Am.U.L.Rev.83,October,2009.可見,盡管“公共利益催生了反壟斷法”,〔6〕RobertH.Bork,TheAntitrustParadox:APolicyatWarWithItself,Second edition,The Free Press(1993),p.19.但是在反壟斷法的實施中,公共利益在個案中的認定卻并非易事,并且如果沒有透明的、持續(xù)的公共利益認定標準和方法,那么公共利益的認定必將異化為利益集團“羅生門”;如果沒有公正的、可操作的程序保障機制,那么個案中公共利益的認定很可能成為專制腐化的病灶、恣意裁判的藏垢之所。

在處于轉(zhuǎn)型時期的中國,由于國有企業(yè)性質(zhì)的特殊性及長期以來形成的利益影響,如果不能夠很好界定公共利益,當國有企業(yè)的利益與公平競爭發(fā)生沖突之時,反壟斷法將極有可能成為政府借保護競爭之名行破壞競爭之實的工具,國有企業(yè)將成為立法模糊的最大受益者?！?〕See Zhengxin Huo,A TigerW ithout Teeth:The Antitrust Law of The Peop le’s Republic of China,10Asian-PacificL.&Pol’yJ.32(2008).如最重要的鹽業(yè)專營的理由在于:為了消費者的身體健康,必須讓他們食用加碘鹽,而為了保證消費者食用加碘鹽食鹽必須實行“壟斷經(jīng)營”。時至今日,我國碘缺乏的現(xiàn)象大為改觀,但有些高水碘地區(qū)還在被供應(yīng)碘鹽,食用加碘鹽導(dǎo)致了這些地區(qū)甲狀腺疾病增多。鹽業(yè)專營究竟是為了保護公共利益,還是為了維持壟斷帶來的高利潤值得深思。由此觀之,在中國,合理地界定反壟斷法中的公共利益并為其提供實體上、程序上的保護,是我國反壟斷法實施過程中一個舉足輕重的問題,但我國相關(guān)競爭立法中淺嘗輒止的規(guī)定根本滿足不了實現(xiàn)立法宗旨的需要,對公共利益實現(xiàn)相關(guān)問題的研究亟待深入。

二、反壟斷法立法中的公共利益界定

(一)反壟斷立法中公共利益定義的困境

從比較法的角度來看,少有法律對公共利益作明確定義,在反壟斷法中亦是如此。在反壟斷法中定義公共利益之難的原因,可歸納為三點:第一,從法律外在視角來考察:“公共”的不確定性和“利益”的不確定性醞釀了公共利益天生的不確定性。“公共”的不確定性強調(diào)公共利益的受益主體是不確定的,“利益”的不確定性來自利益內(nèi)容的不確定性、利益的多面性,這種不確定性的根本問題在于公共利益的抽象性?！?〕參見陳新民:《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》(上冊),山東人民出版社 2001年版,頁 182-205。自古以來,盡管對公共利益的論述可以追述到柏拉圖、亞里士多德、霍布斯等人的著作中,但是公共利益始終爭議性地并存在政治、哲學(xué)、經(jīng)濟及法律的領(lǐng)域中。在這些領(lǐng)域內(nèi),由公共利益的抽象性導(dǎo)致的界定公共利益的困境似乎從未被克服過?！?〕V.Held,ThePublicInterestandIndividualInterest,Basic Books(1970),p.210.第二,從法律內(nèi)在視角來考察:公共利益從來都是開放性的概念,公共利益的內(nèi)容必然隨著動態(tài)的國家社會不同情形而有所不同,呈現(xiàn)不確定性與多面性。然而,任何認知論上的定義都有其固有的局限性,且立法者認識能力有限,不可能預(yù)見將來的所有事情,即使立法者能預(yù)見到將來的一些事情,他也可能由于表現(xiàn)手段有限而不能把它們完全納入法律規(guī)范。易言之,即便立法中能夠界定公共利益,這種界定也只能是公共利益接受社會、國家法秩序的價值概念對其進行判斷的彈性表征,而不可能客觀、完整表達公共利益應(yīng)有的全部內(nèi)涵。第三,從反壟斷法的起源來考察:“‘確定性’也許并不是法律和司法固有的性質(zhì),尤其不是普通法固有的性質(zhì)。作為反壟斷法鼻祖的《謝爾曼法》淵源于普通法”,〔10〕(美)歐內(nèi)斯特·蓋爾霍恩、威廉姆·科瓦契奇、斯蒂芬·卡爾金斯:《反壟斷法與經(jīng)濟學(xué)》(第 5版),任勇、鄧志松、尹建平譯,法律出版社 2009年版,頁 3。這就可以解釋為什么“在世界各國的法律系統(tǒng)中,沒有哪一個法律系統(tǒng)能夠像反壟斷法律系統(tǒng)那樣具有不確定性及如此眾多的理解和執(zhí)行歧義”?！?1〕See CUTs,sup ra no te 1反壟斷法中公共利益的定義之難根深蒂固,這就可以解釋為什么鮮有立法對其做出定義。退一步而言,即便立法者能給“公共利益”一個明確的定義,公共利益的實現(xiàn)也絕非易事。因為不僅概念過于彌散 (diffuse)的公共利益將難以指導(dǎo)行動,而且在市場的外衣下,過于狹隘的公共利益定義會阻礙立法者給本該受到特殊保護的利益以應(yīng)得的保護。〔12〕M ike Feintuck,ThePublicInterestinRegulation,Oxford University Press(2004),pp.204-225.

然而,公共利益定義之難并不意味這道難題無解。事實上,任何法律都不是完備的,在人類放棄被柏拉圖稱為“最優(yōu)”的方式——哲王之治,轉(zhuǎn)而求助于異己的、獨立于自身的規(guī)則體系——法治,來協(xié)調(diào)社會中的利益沖突之時,人類就已經(jīng)認識到法律固有的不合目的性、不周延性、模糊性、滯后性等缺陷。由于任何社會都不可能處于一個沒有法律規(guī)則的“真空”階段,“服從壞的法律并主張通過合法途徑對其加以修改,這要比不服從法律好一些”。〔13〕(英)沃克:《牛津法律大辭典》,光明日報出版社 1988年版,頁 519。進一步而言,反壟斷法對公共利益的價值追求,也表現(xiàn)為以建立和維護自由、有序的競爭秩序為基本內(nèi)容。因為良好的自由、公平的市場競爭秩序,最有利于提升消費者的福利,也是實現(xiàn)消費者權(quán)益的一般性條件。反壟斷法就是通過化解由反競爭行為所引起的經(jīng)營者與消費者、經(jīng)營者之間的矛盾沖突,通過對競爭秩序的維護和對資源的優(yōu)化配置,來促進公共利益。值得一提的是,盡管關(guān)于什么類型的競爭秩序最能夠在競爭自由與競爭秩序之間謀求一種動態(tài)的平衡與一致沒有定論,盡管蘊藏在保護競爭或維護競爭秩序之中的根本性價值目標在不同國家、不同時期具有不同的內(nèi)容和優(yōu)先性,但是我們可以確定的是反壟斷法的根本性價值目標在于通過保護競爭或維護競爭秩序來實現(xiàn)社會整體經(jīng)濟效率和社會實質(zhì)公平?！?4〕參見吳宏偉、魏煒:“論反壟斷法的價值目標”,《法學(xué)家》2005年第 3期。因此,即便模糊性、不確定性是反壟斷法不可克服的缺陷,但這絕對不能成為人們放棄反壟斷立法的理由,也不是人們可以任憑公共利益在反壟斷法實施中信馬由韁的借口。

(二)公共利益的立法表達方式

公共利益的概念盡管抽象,但絕非飄渺不可及;公共利益概念的羅生門特征只是表象,因為公共利益實際上是價值問題,可以借助思考、討論、批判及訴諸憲法理念及法理,在不同情況取得某些程度的具體結(jié)論?！?5〕參見陳新民 ,見前注〔8〕,頁 206?，F(xiàn)代諸多部門法律中都涉及維護公共利益的立法條款,通過正面或反面類型化的列舉,或通過概念解析或概念辨析來闡明公共利益的內(nèi)涵,相關(guān)表達方式的制度設(shè)計經(jīng)驗值得我國反壟斷法借鑒。以域外物權(quán)立法中的公共利益概念界定為例,確定公共利益主要有兩種方式:一是概括式。即在與土地征用有關(guān)的法律法規(guī)中僅原則性地規(guī)定“只有出于公共利益方可發(fā)動土地征用權(quán)”,但對到底哪些屬于“公共利益”未加以明確界定。如澳大利亞 1989年《土地征用法》規(guī)定,“公共目的”是指議會有權(quán)力制定法律來限定的與國家土地有關(guān)意圖的任何目的。〔16〕See Australia LandsA cquisition A ct1989,Part II-Interp retation,Section 6.二是列舉式。即在與土地征用有關(guān)的法律中詳盡地列出在哪些“公共利益”的情況下方能發(fā)動征用權(quán),例如日本、韓國等。從立法實踐來看,采取列舉式立法模式的國家從數(shù)量上來說是絕對的多數(shù)。而列舉式立法模式體現(xiàn)的是在認清公共利益定義難的現(xiàn)實情況后,“通過憲法解釋、法律解釋,不斷細化公共利益的內(nèi)容,建立公共利益類型化制度”〔17〕韓大元:“憲法文本中‘公共利益’的規(guī)范分析”,《法學(xué)論壇》2005年第 1期,頁 9。的一種變通,是立法“不拋棄不放棄但要講究策略”原則的體現(xiàn)?！?8〕王利明教授認為,從現(xiàn)實需要來看,對公共利益進行類型化,其積極意義至少有四:有利于對公共利益進行更為準確的界定和更為周密的保護;有利于為其他利益形態(tài)的保障提供依據(jù);有利于為公權(quán)力的正確行使提供指導(dǎo)和規(guī)范;有利于司法機關(guān)在個案中準確判斷公共利益是否存在,有助于法官按照類型化的指引辦案,防止向一般條款逃逸。參見王利明:“論征收制度中的公共利益”,《政法論壇》2009年第 2期。誠如拉倫茨所言:“當抽象的一般概念及其邏輯體系不足以掌握生活現(xiàn)象或意義脈絡(luò)的多樣表現(xiàn)形態(tài)時,大家首先會想到的輔助思考形式是‘類型’?！薄?9〕(德)卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯,商務(wù)印書館 2004年版,頁 347。進一步而言,列舉式的立法模式還可一分為二:①封閉式列舉。這種模式下,法律對于“公共利益”作出了詳盡的列舉。如日本土地征用法和其他法律將符合公共利益的征地范圍嚴格限定在關(guān)系國家和民眾利益的公益事業(yè)項目之內(nèi),共包括 17類。②開放式列舉。在這一模式下,法律既具體列舉,又設(shè)置兜底條款。例如,我國臺灣地區(qū)《土地法》第 208條規(guī)定:“因下列事業(yè)的需要可依本法的規(guī)定征收私有土地,但征收的范圍,應(yīng)以其事業(yè)所必須者為限:國防設(shè)施;交通事業(yè);公用事業(yè);水利事業(yè);公共衛(wèi)生;政府機關(guān)、地方自治機關(guān)及其他公共建筑;教育、學(xué)術(shù)及慈善事業(yè);國營事業(yè);其他由政府興辦以公益為目的的事業(yè)?！辫b于概括式立法模式與封閉式列舉模式都難以承載公共利益的界定問題,筆者認為采取開放式列舉界定公共利益的方法更為恰當。惟其如此,才能應(yīng)對未來社會不斷發(fā)展和新興事物不斷產(chǎn)生的需要,同時也能夠使法律具有處理千變?nèi)f化之法律現(xiàn)象所需要的規(guī)范彈性?！?0〕參見黃茂榮:《法學(xué)方法與現(xiàn)代民法》,中國政法大學(xué)出版社 2001年版,頁 301。因此,對于公共利益的考量,我國未來的反壟斷法實施細則仍有必要借鑒上述其他部門法的立法經(jīng)驗。

(三)反壟斷法的選擇

任何法都是在一定的價值觀指引下,以保護某類對象的利益為旨歸的。因此,一部法律發(fā)展的歷史,可以說就是法所保護的對象或保護的利益轉(zhuǎn)換的歷史。法律的革命,其實質(zhì)就是由社會經(jīng)濟條件及價值觀念轉(zhuǎn)化而引起的法所保護的對象或利益的巨大變化或轉(zhuǎn)向。分析反壟斷法保護對象的轉(zhuǎn)向,可以管窺其與傳統(tǒng)私法或當代中國主流法律理論的迥異?！?1〕參見劉水林:“反壟斷法的挑戰(zhàn)——對反壟斷法的整體主義解釋”,《法學(xué)家》2010年第 1期。

1.類型化的中心價值

當“作為請求權(quán)、作為法學(xué)家使用的利益”和“作為好處、作為經(jīng)濟學(xué)家使用的利益”〔22〕(美)羅斯科·龐德:《法理學(xué)》(第三卷),廖德宇譯,法律出版社 2007年版,頁 23。相區(qū)分的時候,在現(xiàn)代社會背景下,有著悠久歷史的公共利益理論發(fā)生了從法律外抽象的政治理念向法律內(nèi)具體概念的轉(zhuǎn)向。內(nèi)在法律視角下的公共利益是作為法律文本中一個具體的法律概念出現(xiàn)的,有著特定的指涉對象?！?3〕參見倪斐:“論公共利益的現(xiàn)代法律轉(zhuǎn)向”,《政治與法律》2009年第 9期。因此,要對作為利益之一的公共利益進行保護,首先必須確定哪些類型的利益應(yīng)被認可和保護 (受益對象)及利益包含哪些具體內(nèi)容 (尤其是核心內(nèi)容)。類型不是無緣由的臆想,“在描述事件的屬類時,類型學(xué)的思考總是維持其與指導(dǎo)性價值觀點間的聯(lián)系,因為所有被考量的特征都取向于這個——促成整體類型的——中心價值,惟有如此,它們‘才具有價值’”?！?4〕拉倫茨 ,見前注〔19〕,頁 101。我們必須承認,每個價值目標,可以形成一個公共利益,而在一個公共利益的標的上,可能存在幾個價值標準,不同的價值標準之間的沖突又似乎不可避免。如正義是法的一般價值目標,而我國反壟斷法的目標中還蘊含了效率的內(nèi)容,那么當執(zhí)法機構(gòu)認為A和 B公司存在壟斷協(xié)議行為卻很難獲取證據(jù)之時,它是應(yīng)該赦免“告密者”來獲取證據(jù) (效率),還是應(yīng)該等待調(diào)查獲取證據(jù),以便給從事相同危害行為的 A和 B公司同樣的處罰 (正義)?在效率與公平正義之間的取舍該如何進行?是由二者形成兩個公益之后,再選擇一個最優(yōu)的公益,而淘汰其他的公共利益?還是應(yīng)該在不同的價值標準中,選擇一個最優(yōu)考慮的價值標準,而后形成公共利益?〔25〕See K lein,W.:Zum Begriff des?ffen tlichen Interesses,1969,S.72-74.立法的現(xiàn)實告訴我們,答案當然是后者。在各國反壟斷法的立法宗旨中,世界各國反壟斷立法無論采用概括式還是列舉概括式立法模式,也無論其對“公共利益”解釋有何不同的角度,但萬變不離其宗,歸納起來都是解釋“在什么樣的條件下可以啟動公共利益豁免”,〔26〕M ike Feintuck,sup ra note 11,p.18.并且解釋的目標是為了保護與增進消費者福利。〔27〕RobertH.Bork,sup ra note 6,p.51.如《經(jīng)濟合作組織競爭法的基本框架》規(guī)定:“競爭法的基本目的是改善經(jīng)濟效能,以使消費者享受較低的價格、更多的選擇和更好的產(chǎn)品質(zhì)量?！?009年修訂的《加拿大競爭法》第 1條強調(diào)要為消費者提供競爭性價格和商品選擇。日本 2005年修訂的《禁止私人壟斷及確保公平交易法》旨在通過禁止私人壟斷等手段以確保一般消費者的福利。2004年修訂的《芬蘭競爭法》第 1條強調(diào),在適用該法時,應(yīng)對消費者的福利給予特別關(guān)注。類似的規(guī)定也出現(xiàn)在韓國、南非、新加坡等國家的競爭法中。可以說,對消費者福利的保護,不僅是美國反托拉斯法的主線,而且是多樣化的各國反壟斷法立法宗旨的契合點。反壟斷法上的消費者福利導(dǎo)向已經(jīng)在世界上的大多數(shù)國家和地區(qū)獲得支持,并成為“公共利益”解釋的國際趨勢?！?8〕這里所指的消費者福利,并非指個別的消費者利益。反壟斷法保護的重心所指涉的對象是整體的消費者福利,包括所有消費者與經(jīng)營者共處的自由與公平的競爭秩序、消費者自身利益的增擴等等。其實,反壟斷法對行為是否違法以及維護的社會整體或公共利益的判定標準是目的程序式的。臺灣學(xué)者蘇永欽教授指出,“規(guī)范市場經(jīng)濟的競爭秩序,不但是一個法律問題,更是一個經(jīng)濟問題。經(jīng)濟現(xiàn)象的掌握,不同于白紙黑字的法律條文。經(jīng)濟運行的力量,本質(zhì)上就有超出人為法律框架的潛能……故而以追求安定性的法律來規(guī)范不斷變化的經(jīng)濟現(xiàn)象,本是一項極為困難的任務(wù)。正因為如此,立法者往往在制定經(jīng)濟法時,使用的是‘目的程式’(僅表示出立法者意欲追求的目標)而非一般傳統(tǒng)法律的‘條件程式’(法律預(yù)先規(guī)定構(gòu)成要件及法律效果)?！眳⒁娞K永欽:“經(jīng)濟法——已開發(fā)國家的任務(wù)與難題”,轉(zhuǎn)引自賴源河編審:《公平交易法新論》,中國政法大學(xué)出版社、元照出版公司 2002年版,頁 36。大陸學(xué)者類似的看法參見劉水林,見前注〔21〕。

反壟斷法中公共利益的內(nèi)容涉及面廣,且很模糊,如節(jié)約能源、知識產(chǎn)權(quán)保護、自然壟斷行業(yè)、農(nóng)業(yè)以及保護環(huán)境等等。誠然,某些公共利益的內(nèi)容并非一定直接是 (甚或不是)消費者福利本身,對消費者利益的維護也往往不那么直接和明顯,〔29〕反壟斷法盡管強調(diào)保護消費者利益,但是這種保護與消費者作為個體所對特定的商品與服務(wù)享有的權(quán)利無關(guān)。See Zhengxin Huo,sup ra note 7.但是,利益的背后最終關(guān)心指涉的對象或價值追求的目標卻是消費者福利。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟活動中,違法的競爭行為對個體利益的損害常常為個體所不知不覺,比如占有市場優(yōu)勢地位的企業(yè)進行掠奪性定價,在短期內(nèi)這是對消費者有利的,但是從長遠來看,這種行為不利于消費者獲得長期的低價格,所以,基于公共利益的理由應(yīng)該禁止這種行為。這也證明,反壟斷法對市場行為的基本態(tài)度——著重于規(guī)制或者控制某種行為,防止該種行為超出“公共利益”的限度。

2.類型化的實現(xiàn)方式

公共利益的類型化并不意味著要在反壟斷法或者某一部法律中對全部公共利益的類型進行詳細列舉。因為:①公共利益不僅涉及社會生活的很多領(lǐng)域,且其內(nèi)涵與外延具有明顯的開放性與不確定性。希冀在一部反壟斷法中用一個列舉涉及公共利益情形的法條來解決界定公共利益的問題是不現(xiàn)實的。如由于壟斷協(xié)議行為是“最重大的反競爭行為”,〔30〕OECD,Repo rton the Natu re and Impactof Hard Co re Cartels and Sanctions against Cartels underNationalCompetition Law s,July 2002,http://www.oecd.org/dataoecd/16/20/2081831.pdf,last visit at July 08,2009.因此在基于公共利益的事由對其可豁免性進行考量時應(yīng)該較濫用市場支配地位及經(jīng)營者集中行為的考量更加嚴格。且反壟斷法尚未詳細列舉對數(shù)種壟斷行為的豁免事由,當然單憑反壟斷法也不能完成這項工作,這就要求在以后的反壟斷法實施細則或者相關(guān)實施辦法中對該問題做出進一步的補充。②公共利益有不同的層次,反壟斷法不宜做籠統(tǒng)的規(guī)定。公共利益的層次復(fù)雜性決定了在法律上對其類型化是困難的,我國反壟斷法應(yīng)該對此盡量做出明確規(guī)定,但這并不要求反壟斷法本身必須給公共利益一個確定的術(shù)語解釋,也并不要求反壟斷法中需包含涉及公共利益的全部情形?，F(xiàn)實的選擇是:反壟斷法中公共利益的界定應(yīng)該在與憲法所保護的公民的生存權(quán)、安全權(quán)、私有財產(chǎn)權(quán)等不抵觸的情況下,突出以“保護與增進消費者福利”為中心價值而形成反壟斷法中的公共利益。并且,反壟斷法中公共利益可根據(jù)壟斷行為的不同特征進而細分為不同的公共利益的具體情形,以此為標準來分析我國反壟斷法中公共利益的界定模式。據(jù)此,我們可發(fā)現(xiàn),我國《反壟斷法》在第 1條明確規(guī)定該法制定的目的之一是要維護公共利益和消費者利益 (可以視為概括性條款),在第 7、15、28、55、56條就采取排除法或列舉法對某些壟斷協(xié)議和行為予以豁免,在 27條明確規(guī)定了經(jīng)營者集中審查中有關(guān)公共利益界定的類型?？梢?我國反壟斷立法中關(guān)于公共利益界定的方式基本上是概括式與列舉式相結(jié)合。這種層次分明的類型化,將大大提升反壟斷法中公共利益的開放性,使它能緊跟社會發(fā)展的步伐、適應(yīng)具體時勢的客觀需要。因此,筆者認為,如果說我國反壟斷立法中關(guān)于公共利益界定存在闕如,那么這種闕如不應(yīng)由立法模式的不恰當來承擔責任,且未來反壟斷立法的完善也不應(yīng)該拘泥于立法模式的選擇探討,而應(yīng)該立足于如何將壟斷協(xié)議、經(jīng)營者集中的公共利益類型科學(xué)化,如何補充關(guān)于濫用市場支配地位及行政壟斷中公共利益類型的規(guī)定等具體可操作的問題。

三、反壟斷法執(zhí)法中公共利益的認定

公共利益的概念即便是在類型化之后,仍然存在一定程度的不確定性和模糊性。當然,這種不確定性絕不是意味可以任意擴大行政執(zhí)法行為合法化的空間,相反,它是對政府行為的嚴格約束和政府行政水平的考驗。在這種條件下,把價值問題轉(zhuǎn)換為程序問題不失為打破僵局的一個明智之舉。因為程序所具有的結(jié)構(gòu)開放和過程緊縮的特性,一方面,可以限制行政官吏的裁量權(quán),維持法的穩(wěn)定性和自我完結(jié)性;另一方面,可以使法律系統(tǒng)具有更大的可塑性和適應(yīng)能力?！?1〕參見季衛(wèi)東:《法律程序的意義——對中國法制建設(shè)的另一種思考》,中國法制出版社 2004年版,頁15。將公共利益的認定納入程序控制的范疇,首先應(yīng)該從執(zhí)法程序的明晰做起。〔32〕需指出的是,在現(xiàn)代法治社會,只有立法和司法機關(guān)才擁有最終認定什么是公共利益的權(quán)力。行政執(zhí)法機關(guān)是要靠行政行為來實現(xiàn)立法和司法機關(guān)所認定的公共利益。

(一)認定的主體:多元下的平等

我國《反壟斷法》第 15條第 1款第七項則將公共利益認定的權(quán)限交給“法律”和國務(wù)院,〔33〕我國《反壟斷法》在 15條第 1款第 7項規(guī)定指出,具有“法律和國務(wù)院規(guī)定的其他情形”的壟斷協(xié)議可以不適用本法第 13條、第 14條的規(guī)定,即獲得豁免。這樣的做法有待商榷。首先,“法律”不是一個客觀存在的主體,主體虛化的外衣之下,這項本該屬于公眾的權(quán)力將旁落到客觀存在的、狹隘的特定集團手中。其次,國務(wù)院是最高的行政機構(gòu),代表國家行使執(zhí)法權(quán)力的機構(gòu) (國家發(fā)改委、工商總局、商務(wù)部)是其下屬機構(gòu)。在“父愛主義”情節(jié)困擾下的行政機構(gòu),當“孩子”成為爭議一方之時,要求“父親”來評判并秉持公平,這顯然是不切實際的做法。進而言之,由作為糾紛一方當事人的執(zhí)法機構(gòu)來充當認定主體也是不科學(xué)的,因為這有違“任何人都不能充當自己案件的法官”的自然正義的法則。進一步而言,有學(xué)者甚至認為“從各國經(jīng)驗來看,對公共利益的具體判斷都是由法院來進行的。由司法機關(guān)按照法律所認可的表決程序和表決規(guī)則認可公共利益,是大多數(shù)國家和地區(qū)的通行做法”?！?4〕參見王軼、關(guān)淑芳:“論物權(quán)法中的‘公共利益’”,載《判解研究》2007年第 2輯。不過,筆者認為,這種在個案中,由法官通過判決來判斷公共利益是否可以發(fā)動的做法并不意味法官或者司法機構(gòu)就是公共利益的認定主體,至少不是唯一的認定主體。其原因在于:①公共利益既然標榜為公共的利益,那就只有作為公共的眾人才有判斷的權(quán)力。任何排斥民眾的參與,排斥議會的監(jiān)督,單純以行政機關(guān)甚至行政領(lǐng)導(dǎo)人個人意志進行的所謂公共利益的判斷,都缺乏冠以公共利益之名的正當理由。那種認為民眾的愿望可以被“精英”而不是人民參與討論、投票、決定更容易確定的做法更是無稽之談?！?5〕R ichard A.Posner,The Sup rem e Court,2004 Term:Foreword:A Po litical Court,119Harv.L.Rev.31,2005.②公共利益的認定涉及憲法分權(quán)問題,該權(quán)力的行使貫穿立法、執(zhí)法、司法的全過程。立法者只能對此做出概括性規(guī)定,執(zhí)法者一般充當組織公共利益具體判斷標準的認定的角色 (如電價上漲,國家發(fā)改委負責組織聽證會),當且僅當當事人之間對公共利益的認定產(chǎn)生糾紛和沖突時,法院才介入,對兩造各執(zhí)的理由進行判斷,確定爭執(zhí)的問題是否屬于公共利益?？傊?在公共利益認定的過程中,公眾是一個很重要的角色,不僅行政機關(guān)難以越俎代庖,司法機關(guān)也同樣難以用判決裁定代替公眾的判斷。為保證公眾認定公共利益的主體性權(quán)利,對公共利益認定最基本的要求是:

1.立法應(yīng)該明確公眾的參與權(quán)及參與途徑

這可以改變一般公眾缺乏對“公共利益”一詞的解釋權(quán)和話語權(quán)的狀況。按照美國《反托拉斯程序和處罰法》(Tunney法案)規(guī)定,協(xié)議裁決在生效前 60天,必須將其內(nèi)容公布于《聯(lián)邦公報》(FederalRegister)上接受民眾評論,以確定協(xié)議是否滿足公共利益要求。如在微軟案件中,美國司法部收到 3萬多份評論,其中有 1.25萬參與者反對協(xié)議,1萬人表示贊同,9500人并未表示觀點?！?6〕JoeW ilcox,M icrosoft,DOJ tweak settlem ent term s,Feb.28,2002,http://new s.cnet.com/2100-1001-847355.htm l,last visit at Ju ly 04,2009.在美國的司法實踐中,法院在確定是否符合公共利益時,一般都會以是否經(jīng)過民意代表審查作為標準,而極力避免自己另做判斷。特別值得注意的是,由于壟斷組織不僅運用它們所擁有的經(jīng)濟權(quán)力,排除人們通過市場競爭獲取物質(zhì)成功的機會,而且壟斷組織憑借他們擁有的巨大財富腐蝕立法程序,以犧牲社會其他成員為代價謀取自身利益?！?7〕DavidM illon,The Sherm an A ctand Balance of Power,61S.Cal.L.Rev.,1219(1988).在我國行政壟斷仍很猖獗,許多行政壟斷控制的行業(yè)無不濫用其所擁有的壟斷優(yōu)勢,把為了保證供給而采取的“壟斷”變成了企業(yè)獲得“壟斷暴利”和企業(yè)員工獲得“壟斷福利”的工具,嚴重損害了社會的公共福利?！?8〕參見胡鴻高:“論公共利益的法律界定——從要素解釋的路徑”,《中國法學(xué)》2008年第 4期。而一旦行政部門利益與公共利益沖突,政府可能利用各種手段阻礙公眾參與、表達意見,包括提高參與成本,設(shè)置參與障礙等,或者將公眾參與形式化,最終使得競爭秩序遭到破壞。所以,我們既要警惕某些個人利益、部門利益、階層利益以普遍的公共利益面目出現(xiàn),也要警惕公共權(quán)力的膨脹與濫用,還要警惕未經(jīng)公共性論辯,以簡單多數(shù)的投票方式用個人利益之和的“眾意”代替“公意”?！?9〕參見沈湘平:“個人利益、普遍利益與公共性批判”,《哲學(xué)研究》2008年第 10期。因此,我國反壟斷立法應(yīng)當明確公眾參與公共利益認定的機會和途徑,如聽證會等形式,從而強調(diào)和推崇公共利益價值判斷的基礎(chǔ)應(yīng)該從數(shù)量判斷向質(zhì)量判斷轉(zhuǎn)型。

2.程序應(yīng)該公開透明

以公共利益為理由豁免一些具有反競爭效果的行為會侵犯一些消費者的合法權(quán)利及傷害一些經(jīng)營者的基本權(quán)利。因此,在發(fā)動公共利益的過程中必須做到?jīng)Q策和執(zhí)行全過程的公開透明,依法保障公眾及行政相對人的知情權(quán)、聽證權(quán)、陳述權(quán)、申辯權(quán)、參與決策權(quán)等程序權(quán)利和民主權(quán)利的有效行使,最終保障該發(fā)動行為的合法有效。

(二)認定的方法:以協(xié)商為基礎(chǔ)

在 2002年臺灣微軟案中,面對臺灣微軟公司提出的行政和解申請,公平交易委員會的基本立場是,和解應(yīng)以符合公共利益為前提。由于臺灣地區(qū)《公平交易法》規(guī)定的最高罰款金額為 2500萬元,對微軟來說嚇阻效果不大,而由微軟提出包括降價等在內(nèi)的改善方案,比較符合臺灣的公眾利益,因此,公平交易委員會同意行政和解?！?0〕參見王先林:《W TO競爭政策與中國反壟斷法》,北京大學(xué)出版社 2005年版,頁 9。事實上,美國律師協(xié)會的研究表明,至少有 70%的反托拉斯糾紛是通過協(xié)商的方式解決的,〔41〕See R C lifford Potter,Settlem entof C laim s and L itigation in theUS:LegalRules,Negotiation Strategies and In-House Guidelines,14Int’lBus.Law.51(1986).且?guī)缀跛兄卮蟮陌讣际峭ㄟ^協(xié)商和解的方式結(jié)案。2009年,在歷經(jīng)近 8年的爭議之后微軟公司也最終與歐盟委員會達成和解。值得一提的是,經(jīng)營者與執(zhí)法機構(gòu)之間的和解 (承諾)都是以不違反公共利益為前提的,任何違反公共利益的和解都將歸于無效。

在反壟斷實踐中,以協(xié)商為基礎(chǔ)的經(jīng)營者承諾制度在反壟斷實踐中大行其道的原因在于,實體規(guī)則的原則性與不確定性大大減損了反壟斷法直接適用的效力,反壟斷立法難以對現(xiàn)實中復(fù)雜的壟斷違法行為作出周密規(guī)定。同時,反壟斷立法中公共利益的不確定性留下了諸多難題于執(zhí)法中。如隨著新經(jīng)濟時代的來臨,反托拉斯執(zhí)法面臨的課題皆比以往來得復(fù)雜 (如產(chǎn)品周期變短、產(chǎn)業(yè)集資、瓜分市場或是因技術(shù)壟斷而形成獨占等)。在嚴重的不確定性面前,掌管市場交易秩序的反壟斷執(zhí)法機關(guān)規(guī)范廠商競爭行為時,常常會面臨“三難困境”:一是即便其窮盡調(diào)查手段也未必能發(fā)現(xiàn)事實真相;二是違法事實難以證明的情況;三是即便能夠發(fā)現(xiàn)與證明違法事實,也不符合成本及效率的要求。因此,在反壟斷執(zhí)法實踐中,執(zhí)法機關(guān)除了事前頻繁運用非正式手段,讓政策利害關(guān)系人得以了解最新的政策走向之外,事后則大多以“協(xié)商”等溫和方式,禁止或調(diào)整可能違法的廠商行為,并借此監(jiān)控廠商未來的一舉一動,以維護市場競爭。對執(zhí)法困境的克服以及由實體到程序的轉(zhuǎn)向,已使現(xiàn)代反壟斷法逐漸走向程序化。當前世界各國反壟斷法在現(xiàn)代的發(fā)展,逐漸表現(xiàn)出由實體制度建構(gòu)向協(xié)商制度建構(gòu)轉(zhuǎn)變的傾向,壟斷判斷與懲罰往往只能由執(zhí)法者通過具體案件加以確定,在某種程度上,反壟斷的重心不再是立法問題,而是執(zhí)法問題。在現(xiàn)代社會各種復(fù)雜的利益矛盾沖突中,經(jīng)營者與執(zhí)法機構(gòu)之間的協(xié)商應(yīng)建立在對多元主義和社會分化的充分考量之上,其目的在于為多元的社會利益主體表達提供充足的合法性。

就公共利益認定的方式而言,首先要求把協(xié)商議題限制在公共利益范圍之內(nèi),并且“協(xié)商強制公民的建議必須以共同的善為依歸”?！?2〕(美)詹姆斯·博曼、威廉·雷吉主編:《協(xié)商民主:論理性與政治》,陳家剛等譯,中央編譯出版社2006年版 ,頁 8“導(dǎo)言 ”。這就要求,一方面有必要引進該制度以提高反壟斷法的執(zhí)法效率;另一方面為避免執(zhí)法機構(gòu)被經(jīng)營者俘獲達成有損于公共利益或者其他利益相關(guān)者的和解契約,必須加強對和解契約的締結(jié)過程及內(nèi)容的監(jiān)督。例如,以美國為例,一個具體的經(jīng)營者承諾契約是這樣運行的:①由當事雙方 (執(zhí)法機構(gòu)與壟斷行為嫌疑人)在平等的基礎(chǔ)上訂立契約,形成“承諾書”(decree)。該承諾書在生效前,應(yīng)該公布一段時間 (通常為60天),供公眾評論。②法院應(yīng)該對承諾書的內(nèi)容進行司法審查。在參考公示期間公眾的反饋意見及專家意見后做出同意或者否定承諾書的裁決。③如果法院認為該承諾書不符合公共利益,那么當事方可以重新協(xié)商或者提出上訴;如果法院認為該承諾書符合公共利益,那么雙方當事人可以開始執(zhí)行該協(xié)議。協(xié)議裁決的成立并不代表反托拉斯局自此就可高枕無憂,而執(zhí)行任務(wù)才是具體落實的開始。對于當事人履行裁決情況的掌握,才是對相關(guān)主管機關(guān)執(zhí)法能力的真正考驗。倘若當事人違反裁決中的規(guī)定,反托拉斯局將可同時對當事人提起民事與刑事訴訟給予制裁,指控當事人藐視法庭。另外,也可向當事人收取罰金或是將其違反協(xié)議裁決、繼續(xù)從事不當競爭行為期間賺取的利潤予以沒收?！?3〕SeeM ax Neim an,DefendingGovernment:WhyBigGovernmentWorks,Prentice Hall,Inc. (1999),pp.57-58.當然,雙方當事人也可以向法院提出修改或者終止該裁決。由于當事人提出申請的動機并非一定是為了維護競爭秩序,這個時候必須提出充分的證據(jù)以資證明。也因為如此,由被告主動提出的修正案,大多都會被反托拉斯局駁回。

(三)認定的例外:授予特別介入權(quán)

一般來說,因為競爭損害公共利益的案件常常是一些占有較大市場份額的企業(yè)所實施的行為。但是,在某些特殊的情況下,在市場份額、營業(yè)額等方面沒有達到立法所規(guī)定的最低門檻的企業(yè)也可能通過非法競爭做出損害公共利益的行為,如濫用相對優(yōu)勢地位的行為。在這種情況下,通常執(zhí)法機構(gòu)不會對該行為的競爭狀況做出評估,這也意味著,這些行為難以得到制裁。針對這種特殊情況,英國競爭法規(guī)定,國務(wù)秘書享有特別干預(yù)權(quán)。換言之,即便沒有競爭狀況評估,國務(wù)秘書可以根據(jù)公共利益的考量禁止該行為。目前只有國家和公共安全已被指定為公共利益的考量因素,但是國務(wù)秘書保留通過成文法進一步增加公共利益考量因素的權(quán)力。在美國也存在類似規(guī)定,反托拉斯局在行政資源有限或是有其它案件等著優(yōu)先處理的情況下,會主動修正或終止協(xié)議裁決中的相關(guān)規(guī)定,借以分攤有限的機關(guān)資源?！?4〕Ibid,p.58.即只要反托拉斯局或是當事人認為裁決的規(guī)定不合時宜,皆可向法院提出修改或是終止該裁決的請求。特別介入權(quán)使得反壟斷法對競爭秩序的維護更具有情景性,可以克服立法、執(zhí)法中的剛性問題,因此為眾多國家所采納。在我國,國務(wù)院反壟斷委員會負責協(xié)調(diào)反壟斷行政執(zhí)法工作、擬訂有關(guān)競爭政策、組織調(diào)查、評估市場總體競爭狀況及發(fā)布評估報告。筆者認為,將對基于公共利益的特別介入權(quán)授予國務(wù)院反壟斷委員會,不但可以發(fā)揮其調(diào)查、評估市場總體競爭狀況及發(fā)布評估報告的可能,而且可以讓其更好地完成協(xié)調(diào)工作。

四、反壟斷法司法中公共利益的保護

“在反壟斷法領(lǐng)域,完成立法過程只是一個初步成就,更大的挑戰(zhàn)實際上存在于后續(xù)的實施過程中?！薄?5〕李國海:《英國競爭法研究》,法律出版社 2008年版,頁 4。因為“停留在立法層面的法律,只是一種紙面或口頭的規(guī)制,在進入現(xiàn)實生活之前,不管它們?nèi)绾喂际菦]有任何價值的。法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù),只有通過適用于具體案件的司法過程才能‘從精神王國進入現(xiàn)實王國’,真正‘降臨塵世’?！薄?6〕(德)拉德布魯赫:《法學(xué)導(dǎo)論》,米健等譯,中國大百科全書出版社 1997年版,頁 100。反壟斷法中的實體規(guī)則紛紛轉(zhuǎn)向,或更新或簡化,以執(zhí)法程序為主要內(nèi)容的程序規(guī)則日漸完善,不僅執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法權(quán)限得以擴張,而且其也獲得立法賦予的更大的自由裁量空間,此時,對于反壟斷法中公共利益的保護而言,更多的應(yīng)該將其注意力轉(zhuǎn)移到防止執(zhí)法權(quán)濫用而損害公共利益上。這就不僅要求以嚴格的法律程序控制執(zhí)法者的執(zhí)法活動,還意味著在現(xiàn)代反壟斷立法中應(yīng)該蘊藏著維護公共利益且具有如下內(nèi)容的司法程序保障及制衡機制。

(一)反壟斷司法審查

對行政權(quán)力的監(jiān)督與制約是現(xiàn)代法治的基本內(nèi)容和要求,而裁定立法或者行政行為是否違反憲法或者是否違法的司法審查則成為現(xiàn)代司法的精髓。“維護司法審查的權(quán)力,對于政府的每一個人來說都是重要的和不可或缺的。沒有了它,憲法將不能稱為憲法,政府也不能成為政府?！薄?7〕EarlW arren,W ebster and the Court,Dartmouth College A lum niM agazine,M ay 19,1969,p.34.在美國反托拉斯法的實踐中,為避免協(xié)商中出現(xiàn)權(quán)力濫用、協(xié)商超越公共利益范疇的現(xiàn)象,Tunney法案規(guī)定,在法官判決達成和解之前,雙方還應(yīng)跨越兩道障礙。一是確定這一過程中各方都光明正大,沒有任何影響協(xié)議的政治黑箱,包括適當封鎖各方的通信和其他事項;二是法官還必須確定和解是否符合公眾的利益。如果法官認為和解協(xié)議不符合公共意愿,他有義務(wù)拒絕協(xié)議。美國反托拉斯法中司法審查還根據(jù)具體的壟斷行為和訴訟材料規(guī)定了不同的審查標準。以專家證言為例,美國最高法院在道伯特案件中指出,對專家意見的司法審查基本圍繞三個標準展開,即專家證言是否建立在充分的事實基礎(chǔ)之上,是否與案件待證事實具有關(guān)聯(lián)性,其研究與經(jīng)驗是否具有相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜业耐人疁?。如果不能滿足上述標準,專家證言將被排除?！?8〕Daubertv.MerrellDowPharmaceuticals,Inc.,509 U.S.579(1993).在反壟斷案件中,被告的行為是否具有促進競爭或反競爭的效果或者被告的壟斷行為與原告所遭受的損害結(jié)果之間是否具有因果關(guān)系等在很大程度上是依賴專家證言來判斷的,一旦專家證詞被排除,那么案件的結(jié)果不言自明。

雖然我國的反壟斷法中引入了協(xié)商解決機制,但是沒有明確規(guī)定基于公共利益的個案司法審查制度。為確保不發(fā)生基于公共利益對實施限制競爭行為人免于處罰或者減輕處罰、協(xié)商超越公共利益范疇的現(xiàn)象,應(yīng)該在反壟斷法中規(guī)定所有與公共利益相關(guān)的個案都應(yīng)該公布并接受司法審查。法院在保護公共利益中的角色不在于必須辨明某一特定的同意裁決將最有利于服務(wù)社會,而在于確保政府在達成同意裁決的過程中沒有違反職責及該和解是否在公共利益考量的范圍之內(nèi)?！?9〕U.S.v.VulcanMaterialsCompanyandFloridaRockIndustries,1:07-cv-02044,(2008).司法機關(guān)將以其中立的地位,對諸種競爭利益沖突作出終局判斷。具體而言,可以由法官判斷政府的實際行動是否符合公共使用的目的。經(jīng)過嚴格的協(xié)商程序,司法對公共利益的認定結(jié)果,政府應(yīng)當尊重;相反地,如果沒有經(jīng)過利益相關(guān)者各方參與的認定程序 (尤其是反行政壟斷中,行政執(zhí)法機關(guān)往往受到相關(guān)行政壟斷勢力及部門的影響),法院對公共利益的認定應(yīng)當予以否認或裁定由執(zhí)法機關(guān)重新啟動相關(guān)協(xié)商性程序。

(二)建立和完善反壟斷公益訴訟制度

早在古羅馬時期,就已強調(diào)“凡市民均可提起”公益訴訟。在現(xiàn)代社會,法律制度更為關(guān)注社會的終極價值,司法制度本身正面臨深刻的變革。公共利益是各國反壟斷法明確保護的利益類型,當其受到損害時法律應(yīng)能提供直接有效的司法救濟。從各國立法和司法實踐看,對公共利益的保護有三種不同方式,即行政執(zhí)法救濟方式、民事訴訟救濟方式和刑事訴訟救濟方式。盡管刑事訴訟一般不直接向當事人提供救濟,但可以間接提供救濟,因此也將其視為一種救濟方式。訴權(quán)的授予使得通常由行政執(zhí)法救濟的事項擴大到民事訴訟的領(lǐng)域,這是公眾行使公共利益受益權(quán)的保障。在印度,壟斷和限制性貿(mào)易慣例委員會 (MRTPC)通過 1984年Shyam煤氣公司案確定限制貿(mào)易慣例 (RTPs)只有當它們損害公眾利益時才具有可訴性?！?0〕本案中,作為Bharat石油有限公司獨家經(jīng)銷商的 Shyam煤氣公司被訴有限制競爭行為,如只有在消費者以市場價格兩倍的基礎(chǔ)上向其購買了煤氣灶或者輕便電爐之后,才為消費者提供煤氣接入服務(wù)。印度壟斷和限制性貿(mào)易慣例委員會認為該公司損害了公共利益,于是起訴了該公司。而在我國,對公共利益的救濟方式偏重于行政執(zhí)法救濟。損害公共利益的行為往往被直接視為破壞社會公共秩序或社會經(jīng)濟秩序的行為,由行政執(zhí)法機關(guān)予以處罰和糾正 (情節(jié)嚴重的由檢察機關(guān)提起刑事公訴)。由此可見,我國在保護公共利益的程序方面,仍然是以特定主體的實體民事權(quán)利受到實際損害作為起訴權(quán)取得的前提。其缺乏一個能夠為社會公眾權(quán)益提供司法救濟的訴訟主體制度,且尚未擺脫傳統(tǒng)民事訴訟理論中原告適格理論的影響。

縱觀世界各國以及國際競爭立法的發(fā)展,民事訴訟主體范圍呈現(xiàn)明顯擴大趨勢。其主要表現(xiàn)為:起訴權(quán)主體由個別競爭者、個別消費者擴大到代表公眾利益的官員、官方機構(gòu)以及消費者保護團體、行業(yè)聯(lián)合會和協(xié)會等社會團體;由直接、實際受到損害的當事人發(fā)展到間接、可能受到損害的當事人。如何在個案中維護公共利益,它已不是執(zhí)法機構(gòu)的專屬權(quán)限,作為公共的眾人也具有判斷的權(quán)力。因此,要建立一項能夠有效保護公共利益的司法救濟制度,必須將社會公眾確定為公共利益(或權(quán)利)的主體,擴大起訴權(quán)主體范圍,并根據(jù)損害行為以及訴訟請求等不同情況合理配置起訴權(quán)。與此相適應(yīng),我國應(yīng)當建立以維護公共利益為目的的訴訟制度——民事公訴制度。〔51〕參見簡萬成:“訴訟主體制度的局限與突破——社會公共利益司法救濟問題探討”,《全國法院第十四屆學(xué)術(shù)研討會》2002年第 14卷。我國反壟斷法中訴權(quán)僅僅局限于“經(jīng)營者實施壟斷行為,給他人造成損失的”及“對行政復(fù)議決定不服的,可以依法提起行政訴訟”的案件相關(guān)當事人,根本不存在公共利益損害司法救濟的路徑。因此,筆者建議在反壟斷法實施細則中增加相應(yīng)規(guī)定。仍需特別指出的是,當某一反競爭行為因基于對公共利益考量而予以豁免或者適用除外時,或者因為達成和解而中止或終止調(diào)查時,可能會對利害關(guān)系人造成影響,因此,反壟斷法必須為第三人權(quán)益損失提供一個有效的救濟路徑。換言之,應(yīng)該細化關(guān)于公共利益的損害賠償制度。損害賠償作為一種制裁方式,可以給行為人以威懾,是最好的保護公共利益的方式之一。這方面可以借鑒臺灣地區(qū)及美國的做法。臺灣地區(qū)《公平交易法》在規(guī)定“公平交易委員會對于違反本法規(guī)定,危害公共利益之情事,得依檢舉或職權(quán)調(diào)查處理”(第 26條)的同時規(guī)定“事業(yè)違反本法之規(guī)定,致侵害他人權(quán)益者,應(yīng)負損害賠償責任”(第 31條);而美國則規(guī)定,當國家受到反托拉斯法禁止行為的損害時,可以由檢察官代表國家提起訴訟,國家可獲賠償實際損失和訴訟費。

五、結(jié) 語

誠如美國華盛頓第二巡回上訴法院在AT&T案件判決中所言:“不能為了競爭而隨便引入競爭,也不能為了壟斷而鼓勵壟斷,通信產(chǎn)業(yè)中衡量產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)的最終尺度是公共利益,而不是那些事實上靠壟斷地位而獲利的那些人的私人利益?！薄?2〕USv.AT&T,427 F.Supp.57,Sec II(DCDC 1976).我國反壟斷法也從立法宗旨、適用除外制度、豁免制度等多個方面對公共利益予以保護,且就具體行為而言,《反壟斷法》也在第15條第 1款第四項及第 28條規(guī)定了一些認定公共利益的具體考量因素。但正如上文所分析,再加上我國反壟斷法中原則性規(guī)定較多,可操作性不強,尤其是實施經(jīng)驗欠缺,相關(guān)反壟斷執(zhí)法機制仍在摸索與建設(shè)之中,因而,較好地維護和實現(xiàn)公共利益幾乎成為了我國反壟斷法的不能承受之重?！胺傻闹饕饔弥痪褪钦{(diào)整及調(diào)和種種相互沖突的利益,無論是個人的利益還是社會的利益。這在某種程度上必須通過頒布一些評價各種利益的重要性和提供調(diào)整這種利益沖突標準的一般性規(guī)則方能實現(xiàn)?！薄?3〕(美)博登海默:《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》,鄧正來譯,中國政法大學(xué)出版社 1999年版,頁398。也正基于此,欲使公共利益不再僅僅是為保護普通消費者福利而設(shè)置的一道虛幻的風景,欲使公共利益擺脫“羅生門”式概念的臭名,欲為公共利益提供實在的保護,從現(xiàn)實狀況而言,仍需強調(diào)在個案中依賴法定的程序、依托其中心價值目標(保護與增進消費者福利),并結(jié)合反壟斷立法中列舉的具體壟斷行為對其進行綜合判斷。

＊江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授。本文系國家社科基金項目“反壟斷法實施問題研究”(項目編號:08CFX031)的階段性成果。本文寫作過程中,邱本教授、喻玲博士、金善明博士對文章的修改提出了諸多富有啟發(fā)性的意見,謹致十分的謝意。當然,文章責任由作者承擔。